国内P2P网络借贷平台运营模式的法律分析

文/刘明



国内P2P网络借贷平台运营模式的法律分析

文/刘明

时下，随着互联网尤其移动互联网的快速发展，P2P、股权众筹、第三方支付等互联网金融的发展已成鼎沸之势。在“大众创业、万众创新”的感召之下，开放、包容、创新、颠覆的互联网精神与传统民间借贷的模式相互融合，更加促进了P2P网络借贷行业的快速发展。然而，在当前立法及行政管理尚未完全到位的情况下，P2P网络借贷平台“跑路”现象越来越多，涉嫌刑事犯罪的数量之多、金额之大更是让人触目惊心。本文从P2P网络借贷行业在我国的发展历程及监管动态说起，通过观察当前较为典型的网络借贷平台运营模式，然后对其从法律角度进行分析。

一、P2P网络借贷行业在中国的发展及监管动态

有学者认为，P2P网络借贷的基本原理和最早渊源可追溯至20世纪70年代末80年代初孟加拉国银行家穆罕默德·尤努斯（Muhammad Yunus）博士开创和发展的“微额贷款”服务。他当时为了帮助贫民获得必需的资本，不仅提供小额贷款，还鼓励小额存款，并将这些存款发放给其他需要贷款的人。这种融资模式被人们认为是P2P的最初雏形。自2007年6月，中国第一家P2P网络借贷平台成立以来，P2P网络借贷行业在我国蛰伏多年之后，于2013年呈现出爆发式的增长态势。因此2013年被人们称为“互联网金融元年”。据第三方数据统计，截至2015年11月30日，国内市场P2P平台的数量已达到3116家。

自P2P网络借贷模式在中国出现以来，P2P网络贷款引发的“资金链断裂”“跑路”“非法集资”等问题层出不穷。在监管方面，从存在“监管职责不清”“法律性质不明”等诸多问题到确立了“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的五大监管原则，监管思路越来越清晰，监管制度越来越周密。

2011年8月，中国银监会发布了《中国银监会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知》（以下简称《通知》）。银监会在该《通知》中首次提及“人人贷”即“Peer to Peer”，（简称P2P）系信贷服务中介公司，该类中介公司收集借款人、出借人信息，评估借款人的抵押物，然后进行配对，并收取手续费。银监会在该《通知》中提示P2P网络借贷模式存在影响宏观调控效果、容易演变为非法金融机构、监管职责不清，法律性质不明等七大主要问题及风险。

2013年12月5日，央行副行长刘士余在出席互联网金融论坛时指出，互联网金融不能触碰非法集资、非法吸收公众存款两条法律红线，尤其P2P平台不可以办资金池，也不能集担保、借贷于一体。这被视为央行在互联网金融领域的监管底线。

2014年4月21日，银监会处置非法集资部际联席会办公室（以下简称“处非办”）主任刘张君在出席“防范打击非法集资新闻发布会”时表示，P2P行业的监管已经明确由银监会牵头，相关工作已开始执行，并针对P2P网络借贷平台的业务边界划出了4条红线：一是明确了P2P网络借贷平台的中介性质；二是限制其不得提供任何担保；三是不得形成“资金池”；四是不得非法吸收公众存款。

2014年8月5日，国务院办公厅发布《关于多措并举着力缓解企业融资成本高问题的指导意见》（国办发[2014]39号），明确要求尽快出台规范发展互联网金融的相关指导意见和配套管理办法，促进公平竞争。进一步打击非法集资活动，维护良好的金融市场秩序。

2015年4月28日，银监会处非办联合最高人民法院、公安部、人民银行、住建部、证监会等11部委在京召开发布会。处非办主任杨玉柱在会上表示P2P网络借贷是近年来的非法集资的重灾区之一。

2015年7月18日，中国人民银行、银监会、证监会、保监会等十部门（以下简称“十部门”）联合发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号，以下简称《指导意见》）。十部门在《指导意见》中明确界定了“互联网金融”“个体网络借贷”即“P2P”等新兴互联网金融业务的定义，并提出要遵循“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的总体要求，从金融业健康发展全局出发，进一步推进金融改革创新和对外开放，促进互联网金融健康发展。值得称道的是，十部门在《指导意见》中提出了“分类指导，明确互联网金融监管责任”，遵循“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的原则，并提出了较为周密的监管制度。十部门在《指导意见》中明确网络借贷业务由银监会负责监管。至此，互联网金融行业监管进入了新的阶段。

二、P2P网络借贷平台运营模式分析

随着P2P网络借贷行业的快速发展，P2P网络借贷平台呈现出“野蛮生长”的趋势。根据最新的行业数据显示，截至2015年11月底，P2P网络借贷行业累计问题平台达1157家，占累计P2P平台总数近三成比例。究其原因，这与当前国内P2P网络借贷平台运营模式有密切的关系。因此，接下来，本文着重介绍当前比较典型的P2P网络借贷平台的运营模式，然后就这些模式从法律的角度进行分析。

1.宜信模式。根据公开的资料显示，宜信是中国领先的从事个人信用贷款咨询与管理的专业性服务平台，在中国率先推出“个人对个人”的信用贷款和财富管理服务。根据相关的资料总结归纳其经营模式如下：

宜信公司下辖宜信普惠信息咨询（北京）有限公司、宜信惠民投资管理（北京）有限公司、宜信普诚信用管理（北京）有限公司等子公司。上述公司在全国许多地方设有分公司或业务经营点（以下称宜信普惠公司、宜信惠民公司、宜信普诚公司）。在经营过程中，宜信普惠公司向社会招揽有资金需求的借款人，并帮助办理借款手续；宜信惠民公司向社会招揽有闲散资金出借的出借人，并提供还款管理服务；宜信普诚公司居间出具信用审核意见。3个公司分别向借款人，收取咨询费、服务费、审核费。

借款人与宜信普惠公司、宜信惠民公司、宜信普诚公司签订信用咨询及管理服务等协议。出借人与宜信惠民公司签订出借咨询与服务等协议。协议中一般约定出借人有两种投资方式，一是宜信惠民公司向出借人推荐借款人，如果出借人决定向推荐的借款人出借款项，则出借人与借款人签订借款协议并按照约定支付款项；二是出借人对宜信惠民公司服务中的借款协议下的个人债权债务关系进行受让，将款项支付给所购买的债权的转让方，从而完成资金的出借。

宜信普惠公司向社会招揽有资金需求的借款人，经过宜信普诚公司审核后，宜信普惠公司的法定代表人或负责人（以下称负责人）以个人名义与借款人签订借款协议，借款金额从几万至几十万不等。所借款项，从负责人的个人银行账户汇入借款人的银行账户，并经借款人同意和授权，负责人将借款本金数额在扣除替借款人应交给上述三公司的咨询费、服务费及审核费后，由负责人将剩余款项支付到借款人的专用银行账户。之后，借款人按照约定的还款方式，将所要还贷的钱存入本人提供的银行账户，由宜信惠民公司委托第三方支付公司按期扣划及代收付。然后，负责人将其对单个或多名借款人享有的债权进行金额拆分和期限拆分，将分拆后的债权转让给不同的投资人或出借人，分别与其签订类似债权转让及受让的协议。最后，投资人或出借人将对价款项存入本人银行账户，由宜信惠民公司按协议将该款项划转给负责人。

2.标准中介模式。借款人在P2P网络借贷平台上注册成为会员，P2P网络借贷平台将融资标的在网站上公告。注册成为会员的投资人根据自己的需求对融资标的进行投标。投资人即出借人将投资款通过第三方账户（平台运营公司与第三方公司合作，第三方公司经营的支付工具为P2P平台上的资金存储及交易等提供结算服务）汇入借款人的账户，借款人借款成功。借款人与出借人签订《借款协议》，借款人根据协议约定的借款期限、借款利率，通过第三方账户还款，将每期的还款额打入第三方账户，然后第三方账户将钱打入出借人账户。

3.债权收购模式。借款人注册成为P2P网络借贷平台的会员，通过该平台向出借人借款。借款人与出借人、平台运营公司三方签订《网络借款协议》。三方在协议中约定借款金额及还款期限，并约定出借人可根据自己的意愿对其享有的债权转让给平台运营公司，平台运营公司享有保留债权或者再将债权转让给第三方的权利。当出借人的债权转让成功后，借款人需对受让人履行《网络借款协议》中约定的各项义务。债权转让通知以电子邮件或手机短信等方式送达借款人，送达满一定期限后视为送达。任何一方违约，违约方应承担因违约使得其他各方产生的费用和损失。在这种模式下，当借款人逾期未还款时，P2P平台运营公司收购出借人的债权，将借款人应偿还的款项支付给出借人。然后，由平台运营公司向借款人追偿或者平台运营公司再将该债权转让给第三方，第三方享有对借款人的债权。

4.第三方担保模式。第三方公司与P2P网络借贷平台运营公司签订《合作协议》，约定第三方公司为平台上的投资人提供连带责任保证，担保范围包括贷（借）款本金、利息、罚息、复利和实现债权的费用。当借款人通过平台进行借款，出借人通过平台对其进行投资时，形成出借人与借款人、第三方担保公司共同签署的《电子借款协议》和《电子借款担保协议》。三方在协议中约定借款金额、还款期限、借款人、贷款人、担保人、还款计划、担保条款、违约责任等事项。当借款人没有按照协议的约定支付利息、偿还借款时，由第三方担保公司对出借人进行偿付。第三方公司偿还借款后，再对借款人进行追偿。

5.直接借贷模式。P2P网络借贷平台运营公司设立融资平台之后，通过采用发布广告等公开宣传的方式，以高额的利息利率为诱饵，向不特定主体吸收大量闲散资金，形成“资金池”。当借款人通过广告或其他途径得知可以向借贷平台借款时，借款人在该平台上注册成为会员并与平台经营公司签订《借款合同》，在借款人和平台运营公司之间形成直接的借款合同关系。

三、P2P网络借贷平台运营模式的法律分析

本文介绍的五种平台运营模式具有一定的代表性。每种模式具有不同的特点，但同时也蕴含着不同的法律风险。根据我国的法律法规，结合最新的监管原则及监管政策，对5种P2P网络借贷模式分析如下：

1.宜信模式。针对宜信模式的合法性及创新性，目前社会各界见仁见智，有的人认为宜信模式有效的解决了很大一部分人或小微型企业的融资难问题，是一种普惠金融，也是一种合法的金融创新。有的人认为宜信模式本质属于一种“影子银行”，游离于合法与非法之间。在（2014）榕刑终字第741号刑事判决书中，公诉机关认为，宜信集团下属宜信普惠公司、宜信惠民公司、宜信普诚公司均未取得经营金融业务的行政许可，其定位是小额借贷服务平台，本质不参与借款和放款的交易行为，只提供服务性质工作。宜信平台通过宜信普惠法定代表人参与到资金的汇集和发放是对”P2P”的一种嫁接。是否是一种金融创新模式、是否属于法律、法规明令禁止的行为，目前没有相关法规予以肯定。

笔者认为，在监管政策及法律法规缺乏详细规定情况下，宜信模式的合法性需要考虑三点：一是融资平台是否只提供标准的中介服务，是否设“资金池”，是否提供增信服务；二是在平台运营公司负责人对外借款的情况下，平台运营公司负责人对外出借的资金源于个人资金还是源自平台资金池；三是该种模式是否损害了社会公共利益，是否危害了投资人的资金安全。

2.标准中介模式。所谓“标准中介模式”是指P2P网络借贷平台，不介入借款与放款的交易行为，只是提供借贷信息，撮合借款人与出借人达成交易，收取中介费用。就经营模式来讲，该种模式不涉及“资金池”问题，也不涉及“影子银行”问题，就是单纯提供借贷信息的服务平台。就法律关系来讲，平台运营公司与借款人、出借人的法律关系限定在民事法律关系的范畴之内，借款人与出借人之间形成借款合同关系，平台运营公司分别与借款人、出借人形成有偿的居间合同关系。就法律后果来讲，一般情况下，标准的中介模式不会涉及集资诈骗、非法吸收公众存款及非法经营的问题。在该种模式中，如果平台运营公司将资金委托银行进行托管和支付清算，并对客户进行充分的信息披露和风险提示，那么就更加符合监管政策。

3.债权收购模式。在债权收购模式下，涉及到法律关系的终结与形成。起初，平台运营公司作为提供借贷信息的中介机构，与借款人、出借人之间分别形成居间合同关系，借款人与出借人之间形成借款合同关系。当借款人逾期未还款或违反合同中约定的其他条款时，平台运营公司会收购出借人对借款人享有的债权（除非出借人不同意），平台运营公司向出借人支付对价后，出借人与借款人之间的借款合同关系终结，此时平台运营公司与借款人之间形成新的借款合同关系。在债权转让的过程中，涉及到通知债务人的问题。合同法第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”因此，在借款合同中，通常会约定债权转让通知以电子邮件、手机短信或在平台发布公告等方式送达，送达满一定期限后视为送达。该约定可能会涉及“格式条款”的问题，如果被认定为“格式条款”则平台运营公司无法向借款人主张债权。因此，在这种模式中，平台要尽可能的加强对合同内容、免责条款等与客户密切相关的信息披露工作，避免利用合同格式条款侵害客户的合法权益。

4.第三方担保模式。在P2P网络借贷平台上引入第三方担保，主要是为了保障投资人的资金安全，加大对投资人的吸引力度。在该种模式下，借款人与出借人之间形成借款合同关系，平台运营公司与借款人、出借人分别形成居间合同关系，第三方与借款人、出借人形成担保合同关系。当借款人出现违约的情形时，由第三方向出借人承担担保责任。第三方向出借人偿还借款之后，再就相应款项向借款人追偿。在这种模式下，平台运营公司通常也只是承担了中介机构的功能，并未直接介入借贷双方的交易行为。需要考量的是承担担保责任的第三方与借贷平台运营公司之间的关系，如果第三方公司与平台运营公司的实际控制人属于同一主体或者存在重大的关联关系，那么可能涉及平台运营公司变相提供担保的情况。P2P网络借贷平台自行提供担保或变相提供担保与P2P借贷平台的中介属性不符，也不符合监管政策导向。

5、直接借贷模式。在直接借贷模式下，P2P网络借贷平台通常以回报丰厚的理财方式或者发布虚假借款人信息的方式直接向不特定的投资者公开宣传以吸收资金，通过汇集大量的资金形成“资金池”。通常情况下，平台运营公司吸纳的资金会进入公司股东的个人账户，这些资金一部分用于平台维护，一部分借与借款人，剩余的挪为他用。由于我国实行金融牌照管制制度，没有取得相应牌照或许可的公司是不允许从事吸收存款、发放贷款业务的，否则涉嫌刑事犯罪。

根据《中华人民共和国刑法》第176条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”对于如何界定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》给予了认定标准。该解释第1条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列4个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：一是未经有关部门批准或者借用合法经营的形式吸收资金；二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

因此，这种模式下的平台运营公司或其股东在没有取得政府批准的情况下，向社会公众公开宣传并承诺在一定期限内以货币、实物等方式还本付息或者给付回报的行为涉嫌构成非法吸收公众存款罪。如果P2P网络借贷平台运营公司的股东是以非法占有为目的的吸收存款，那么就涉嫌构成集资诈骗罪。该种模式与政府监管理念背道而驰，如果涉及刑事犯罪，将成为政府监管部门严厉打击的对象。

四、结语

P2P网络借贷作为互联网金融的重要组成部分，本身具有金融的属性，由于借助互联网技术，其蕴含的风险更具有隐蔽性、传染性、广泛性和突发性的特点。P2P网络借贷行业实现健康、可持续的发展，需要政府平衡好金融安全与金融创新之间的关系，严格按照“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的原则进行监管。同时P2P网络借贷平台更需要保持中介机构的本质，独立于交易之外，不设“资金池”，不提供增信服务，不触动风险底线。只有这样才能在确保金融安全的前提下，促进金融创新，促进互联网金融的健康发展。

责任编辑/明文

（声明：作者系北京市昌平区人民法院法官助理。文中数据源于网络或期刊，本文仅代表作者本人观点，与任职单位无关。）