就业歧视法律规控对策之探寻——以《反就业歧视法》为归宿

2016-03-19朱京安

理论月刊 2016年10期

关键词：劳务规制法律

□朱京安，王　哲

（1.南开大学法学院，天津 300017；2.北京科技大学天津学院法律系，天津 301830）

就业歧视法律规控对策之探寻——以《反就业歧视法》为归宿

□朱京安1，王哲2

（1.南开大学法学院，天津 300017；2.北京科技大学天津学院法律系，天津 301830）

依循联合国和国际劳工组织法律规范的导引，我国相继出台了《劳动法》、《劳动合同法》以及《就业促进法》，这些法律俨然已经担负起规制就业歧视的法治重任。每一次立法出台的背后，都是平等理念的再次升华。纵然这些法律为反就业歧视供给着法律支撑，但实施效果不彰。规制就业歧视何去何从，制定一部统一的《反就业歧视法》或许是最好的归宿。昨日之有为不应被遗忘，今日之尴尬仍须予以正视，明日之展望更须充满信心。存在的一切，反映在它的连贯性表现中，都是相互关联的，产生于过去的现在，孕育着伟大的未来。

就业歧视；反就业歧视法；规控；归宿

［DOI编号］10.14180/j.cnki.1004-0544.2016.10.018

1　昨日之有为——反就业歧视立法取得的成就

1.1《劳动法》——书写反就业歧视立法兴起的历史起点

首先，《劳动法》确立了就业歧视法律规制的理论基点。秉持平等与不歧视理念是人权法的核心，［1］因此，为了顺应国际人权法律文件确立的基本准则，我国《劳动法》首次从正面赋予劳动者享有平等就业权，与之相呼应，从反面禁止实施就业歧视。平等就业权是反就业歧视的权利基石，反就业歧视是践行平等就业权的手段，二者具有殊途同归之妙。其次《劳动法》明确了就业歧视法律规制的对象范围。《劳动法》采用封闭式列举模式，明示将民族、种族、性别、宗教信仰作为劳动者迭遭就业歧视的四个个体特质。纵使对象范围有限，但这种立法实态大体上作出了合乎历史条件的回应。最后，《劳动法》勾勒了就业歧视法律规制的手段。《劳动法》以法律形式确立了我国“一商一调一裁两审”的劳动争议排解机制。这是一种非诉与诉讼制度双管齐下、协调配合的纠纷解决机制。在制度设计上，二者取长补短、相得益彰，在充分保障当事人权益的基础上，又不失效率性。一言以蔽之，《劳动法》在构筑反就业歧视立法理论基点、对象范围和规制手段的同时，也为日后纷纭涌现的反就业歧视规范设定了生成逻辑，由此开启了反就业歧视立法在当代中国兴起的新篇章。［2］

1.2《劳动合同法》——开辟了反就业歧视立法勃兴之新征程

作为一种灵活用工模式，劳务派遣在现代劳动力市场中略显身手，成为劳务派遣单位、用人单位和劳动者最佳的合作契合点。当然，劳务派遣在生成与发展过程中也呈现出负面效应，西方成熟的劳动力市场有之，身处转型期的中国劳动力市场亦有之。曾几何时，劳务派遣乱象丛生，饱受诟病。规模之庞大有冲击传统就业格局之势，令社会各界忧心忡忡；同工不同要求、同工不同酬、社会保险待遇低等就业歧视局面，更是引致劳务派遣工整体生存境遇向下沉沦。［3］为契合劳务派遣法治化的现实需要，立法因应之需求日渐升温。为此，《劳动合同法》设专节、使用多达12个法律条文，给予劳务派遣以立法规制。从劳务派遣单位的市场准入规则，到重申被派遣劳动者享有同工同酬权、结社权行使选择权的权利规则；从劳务派遣单位、用工单位的义务规则，到劳务派遣单位和用工单位的连带赔偿责任规则，这些制度内容已然成为《劳动合同法》的一个亮点和立法特色。如果说《劳动合同法》是将劳务派遣问题纳入法律规制范围起点的话，那么该法所引发的事与愿违的倒逼效应，又使《劳动合同法》成为催生劳务派遣病态式膨胀变异的拐点。对此，《劳动合同法（修正案）》剑指劳务派遣的异化繁荣，其内容完全着墨于劳务派遣，以期其回归补充用工模式的本来面目。

1.3《就业促进法》——开启了平等就业权向现实转化的进程

时至今日，细化平等就业条款、消弭就业歧视的诉求日益强烈。人们希冀国家出台一部全新的法律，能为践行平等就业权营造一个更加和谐的法治环境。《就业促进法》通过制度供给延续着对受歧视者需求的回应以及对社会变迁的应对。首先，在体系安排层面上，该法在第三章中集中规定了平等就业内容。平等就业问题被单列为一章映现在法律条文中，凸显出国家对于保障劳动者平等就业权、反就业歧视的重要程度。其次，在条文数量层面上，纵览整部法律，除去附则第69条对施行时间的规定，该法共计68条，其中有13个条文关涉到平等就业权和反就业歧视问题，占到了条文总数的19.12%，对该问题着墨之重，可见一斑。再次，在条文内容层面上，该法沿袭了《劳动法》的规范生成逻辑。不仅重申了平等就业权是反就业歧视的理论基石，同时将就业歧视法律规制的对象范围由原来的封闭式列举模式修改为现在的开放式列举模式，并且关于妇女、少数民族、残疾人、传染病病源携带者以及农村劳动者这些人群的就业歧视问题给予了有针对性的规定；不仅禁止用人单位和职业中介机构实施就业歧视，还明令各级人民政府要打造平等就业环境，消除就业歧视。为了加大保障平等就业权，《就业促进法》还在法律责任一章中明确赋予受到就业歧视的受害者享有向人民法院提起诉讼的权利。由是观之，该法之亮点莫过于此规定。

2　今日之尴尬——反就业歧视立法实施效果不彰

2.1统一的“反就业歧视法”尚付阙如

诚如前文所言，我国反就业歧视法制建设成绩斐然，不过现存的法律制度在适用时所暴露出举步维艰的境况亦须给予正视。究其主要原因，是法律自身仍有缺陷，还是执法不力，抑或是其他原因，仁智各见。执法不力是否是最重要原因之一，我们不置一词。在此，我们只是更想强调尚无统一立法这个缘由，毕竟有法可依是执法必严的先决。由于我国至今还没有一部专门的“反就业歧视法”，现有法律规定在形式上呈现出分散性和原则性的特点以及在内容上要么交叉重复要么尚是缺失的问题，招致反就业歧视立法缺乏实效性，这已然是不争的事实，我们应客观地予以审视。实践证明，面对渐次凸显的就业歧视问题，《劳动法》显露出滞后性的缺陷以及《就业促进法》映现的软法属性引致受歧视者难以获得有效的保护。

2.2就业歧视类型化缺位

根据反就业歧视理论，就业歧视有直接歧视（direct discrimination）和间接歧视（indirect discriminat ion）两种分类，其分类标准是就业歧视表现出的隐晦程度。直接歧视是一种不言而喻的、公开的歧视形式，反就业歧视法立法伊始侧重规制的是直接歧视。直接歧视概念的明确是对平等就业权理论的重大贡献，对打击显而易见的、极端的歧视形式颇为有效。当然，直接歧视的概念也并非无懈可击，由于此概念无视现实世界的差异性，所以盲目秉持形式平等理念，只会在通往平等之路上苛求所有人千人一面、求同纳异，甚至会因循或者加深不平等。早期资本主义国家基于性别、种族和出身等因素的职业隔离足以证实上述论断。例如，某个单位所有女职工都从事低贱工作，领取最低薪水；所有男职工都从事体面劳动，拿着高额工资。以今天的标准看，男女职工这种差异性构成就业歧视无庸赘述。可是，以当时人们对就业歧视的认知程度，结果却是霄壤之别。一则，在低贱的岗位内部，没有可比较的对象，因为所有女职工同样的岗位相同的报酬。在此岗位中，既然没有男职工，又何来拿着比女职工更多报酬的男职工；二则，纵使将处在管理岗位上拿着高薪的男职工作为比较对象，法院也会因这是一个非有效的参照物从而认可这种差别对待。这样一个看似无可非议的中性标准在实践中却漫不经意地给妇女等劳动群体造成了歧视效果。出于对这类特殊群体的特殊保护，反就业歧视立法和实践逐渐将这种不公正的中性标准认定为间接歧视。规控间接歧视益于遏制因制度性歧视而引起的实质不平等。此概念的横空出世彰显出人们对反就业歧视理论的认知日渐深刻，遗憾的是，我国现有立法中没有给予就业歧视以类型化，即没有直接歧视和间接歧视这种分类。

2.3就业歧视认定标准缺然

作为“反就业歧视法”的焦点内容之一，认定标准对用人单位是否构成歧视行为以及劳动者的举证责任都将起到举足轻重的作用。域外反就业歧视法律历经漫长的立法和司法实践之探寻，逐步确立了相对完备的就业歧视认定标准，其中，英美两国较具有代表性，既有相通之处，也有细微差异。我国现行反就业歧视立法针对就业歧视构成标准的认定规则尚是缺然。一方面，现有反就业歧视制度对在什么情况下、以什么样的条件构成就业歧视并未给予积极回应。站在劳动者角度上，认定标准之缺失令其无从知晓用人单位的雇佣行为是否构成就业歧视；站在用人单位角度上，认定标准之缺失使其即使在客观上造成了侵害劳动者平等就业权的不利影响，也可以堂而皇之的辩称因主观上并无故意从而不构成歧视；站在争议处理机构角度上，认定标准之缺失致其难以公正、高效的排解歧视纠纷。另一方面，现有反就业歧视制度对就业歧视的例外情形也没有给予肯认。社会学家逐渐将多元化视为人类社会的一个不可规避的组成因子。多元性意味着差别不仅客观存在，而且实属必要，是驱策创新与发展的动力所在。法律规制歧视基于这样一个理念：摈弃不合理的、无正当理由的区别对待。如果平等价值的终极目标是企求特殊群体赢得实质平等的话，那么法律就应该首肯个别形式的差别对待，而不是绝对地摒除。正因为如此，大多数国家法律都容许除外情形的存在，雇主可以借此作为抗辩的理由。反观我国，立法仍旧停留在针对用人单位就业歧视的禁止性规定上。无法将正当理由作为证据依托，用人单位的抗辩权也就无从谈起。保障劳动者平等就业权无可非议，但侵犯用人单位的用工自主权也有失公允。顾此失彼的规则只会让“贫者当助、富者当抑”的观念逻辑进一步泛化；兼顾好劳资双方利益才是构建和谐劳动关系之王道。［4］

3　明日之展望——反就业歧视立法何去何从

3.1反就业歧视立法的模式择定

一方面，修正现有分散性条款的举措不合适。以《宪法》为例，条款的修补无法动摇其调整领域。《宪法》通常适用于公权力对私权利的侵犯，而就业歧视往往体现在私人之间。纵使补正宪法条款，“宪法调整国家与公民之间的关系，保护公民基本权利的特性也难以被撼动，泛宪法思维要不得”。［5］另外，条款的修补也难以厘革宪法规范宣示性的特质。宪法规范应具有原则性和概括性，如规定的事无巨细，其根本法的属性也就荡然无存了。宪法赋予的是一般意义上的平等，具体领域中平等权的实现只能交给部门法来完成，所以“反就业歧视法”应该担当起落实平等就业权的重任。

另一方面，制定专门单行法的举措也不可取。回溯域外反就业歧视立法的发展路径，我国已经进入到专门单行法阶段，加之目前较为猖獗的各种歧视现象，选择专门单行法模式更是在情理之中。但事实远非如此。以当前日益严峻的就业歧视问题，分散立法所引发的一系列问题还需予以通盘考量。一则，专门单行法模式需要更高的立法技术。就业歧视类别林林总总，每种歧视形式又各具特征，因此立法应对症下药，针对不同的歧视种类采取不同的解决之道。也正是由于某种歧视形式只由某部专门法予以规制，因此分散性立法缺乏统一规范机制，概念表述有别、标准确立存异、责任承担不同等内容上的交叉或者不衔接也就在所难免。更何况，在中国特色社会主义法律体系业已构建以及法学研究方法有从立法论向解释论转型之态势的双重背景下，仅在反就业歧视层面就制定出规制性别歧视、年龄歧视、健康歧视、身份歧视等若干部单行法，这种批量式立法模式是否适宜的确值得商榷。二则，以分散性立法的举措促进我国反就业歧视法律制度优化尚需时日。以韩国为例，韩国反就业歧视立法体系由若干单行法组成，其并没有一部基本的反就业歧视法。然而该体系的建构从1988年至2007年历经近20年。我国香港地区的立法模式亦是如此，不同的是其立法体系的建构持续近15年。［6］反观我国，眼下较为泛滥的种种就业歧视现象不可胜数，法律明令禁止的有之，游离在法律调控之外的亦有之，以至于没有受到法律明确予以打击的歧视形式可以在劳动力市场上肆意横行。面对不胜枚举的就业歧视种类，如果一味地照搬域外样本，其结果往往事倍功半，毕竟立法所需时间时不我待。况且，单行立法孰先孰后也颇费心思。既然如此，莫不如直接出台一部统一的“反就业歧视法”，加快劳动者的平等就业权和体面劳动得以落实，助推公正、和谐社会得以实现。

由是观之，我国选取统一基本法模式更为妥帖，这既与国际立法趋势相适，又与我国国情相宜。更何况，以现有立法水平，此模式并非难以一步到位，一些学术建议稿、专家建议稿等即是强有力的佐证。反就业歧视法专家建议稿为该模式的可行提供了“范例”；反歧视学术建议稿突破就业领域，强调在更广阔的视域下探讨反歧视制度的完善。同样是统一法模式，选用基本的“反歧视法”还是选用相对具体的“反就业歧视法”，我们还需审慎对待。鉴于我国反歧视法制建设现状，我们不建议一劳永逸而倡导循序渐进，即先出台“反就业歧视法”，在该法实际运行时评估其实效性，待积累一定经验教训后再考量制定“反歧视法”。

3.2就业歧视类型之彰明

现阶段，我国劳动力市场上表现为显性的、恶意的直接歧视问题甚为严峻，因此，集中力量规控直接歧视已是当务之急，学者们在该问题的看法上百喙如一。相形之下，在“反就业歧视法”是否有必要提及间接歧视的认识上却各有争鸣，某些学者认为眼下尚不急于规制间接歧视，即使予以规制其效果也隐而不彰。这其中，有的是从间接歧视形成背景、我国间接歧视案件数量的视角予以证成；［7］有的则是从认定标准极为繁琐、我国在司法适用时存有障碍的视角予以证实。［8］学者们从实际出发质疑我国现阶段直接歧视与间接歧视的分类意义不无道理，然而，歧视类型在我国已显现出从直接歧视向间接歧视过渡的迹象，对此我们又该如何应对。透过域外反就业歧视法制的发展历史，可以窥见该进程也是人们认知歧视日渐深刻的过程。放眼过去，显性的恶意歧视在英美等国就业领域也曾大行其道，当公然的直接歧视在一定程度上得以有效遏制时，人们自然会有意识地规避直接歧视，歧视将更普遍地以隐蔽而复杂的间接歧视形式存在，至此，间接歧视日渐为人所熟知从而进入到法律调整视野。让我们将视线再转向中国，既有直接歧视受法律调整力度不足从而较猖獗之态势，也有对农民工的歧视正悄然从直接歧视向间接歧视转化之苗头。直接歧视恶迹昭彰，立足于当下确属实事求是；间接歧视初见端倪，着眼于未来亦是高瞻远瞩。切实治理直接歧视是当务之急，给予间接歧视必要的关注也算未雨绸缪。管控就业歧视路漫漫，促进实质平等任重道远，但如果至少能避免实质不平等进一步恶化何尝不失为良策之一。

3.3就业歧视认定标准之设定

3.3.1直接歧视的认定标准。首先，具有差别对待行为。此处的差别对待是指相同或相似情形受到排挤、制约或优待。规制直接歧视的理论溯源是形式平等，是宪法平等权利的自然延伸。正因为如此，对他人恶意实施差别对待行为即成为各国反就业歧视法痛击的最主要对象之一。有的案件往往以此作为认定歧视的标准。例如，在Weaselfat V.Driscoll and Denny’s Shell Service案中，商家要求土著印第安人、嬉皮士预先支付才能在加油站加油和购买相关物品，但此规定对其他人不适用，因此加拿大人权委员会认定这一要求具有歧视性。［9］其次，基于法律明示的因素。在认定直接歧视时，受歧视者遭受的区别对待必须是法律明令禁止的事由，诸如民族、宗教信仰、社会出身、年龄等等。只有基于法律禁止的因素，才能进入法律规范的视野，才可能被认定为歧视。当然，各国（地区）反就业歧视法明令禁止的范围不尽相同，通常大约在10种左右，个别国家（地区）设定的范围稍宽些，如韩国19项、我国台湾地区16项。随着科学技术的进步，该范围有不断扩充之势，新的歧视形式逐渐纳入法制轨道，美国2009年生效的《反对基因信息法》即是例证。再次，招致不利后果或不利影响。仅凭差别对待行为和法律明令禁止的事由尚不足以认定歧视即告成立，区别对待所导致的不利后果或不利影响也是构成歧视一个必不可少的要素。Peake上诉案充分诠释了这一要素的重要性。该案的上诉法院认为女性比男性提前5分钟下班不构成性别歧视，因为法律调整的是对某一性别的权益造成内在的不利后果，而不是用来化解发生在不同性别之间抽象的、变幻莫测的、随意的诉讼。很多国家在界定歧视定义时使用的是“意图或后果”而非“意图和后果”的表述，证实法律禁止歧视后果而不只是歧视的意图。相形之下，意图略显次要，因为歧视的故意只存在于歧视者的脑海中，证明思想的状态确属不易，依赖雇主本人对其动机的辩解，此证据的可信度值得斟酌。歧视行为招致的不利后果在物质法益层面可以表现为就业机会丧失或者是同工不同酬；在精神法益层面可以表现为人格尊严受到侵害。最后，无任何客观合理的理由。现实世界充满着差异性，在某种程度上人们无法消解客观存在的差别，有些微不足道的区别对待不会给他人造成实质性伤害，甚至不值一提。有些区别对待则具有合理理由，因此也就不构成歧视。基于此，域外反就业歧视法律制度通常会有例外情形的规定，雇主往往将合理理由作为抗辩的依据以此来否定就业歧视的成立。合理理由一般包括两方面内容：一是正当职业资格；二是积极行动。正当职业资格预示着一项就业资格（规定）基于特定职业的内在需要，所谓的歧视，即差别对待完全是职业本身正常运作之缘由。例如，男浴室招聘男搓澡工；某电影公主一角招女演员；招聘模特限制身高等等。积极行动是针对某些群体就业时长期身处弱势地位，仅有形式平等只会重复社会固有的偏见，致使无法保障平等权而予以补救的行为。积极行动是应对根深蒂固的歧视的一种方式。其主要目的是为了加速实现平等。作为推进平等的工具之一，积极行动侧重的不是惩戒歧视，而是通过积极的作为以克服历史上被边缘化群体代表性不足的问题，使他们能够达到与其他人事实上的平等。在我国，对女职工的“四期”保护以及对企业雇佣残疾人减免税收即是积极行动的具体在现。

3.3.2间接歧视的认定标准。将间接歧视理论注入到司法实践的范例非1971年美国格瑞格斯诉杜克电力公司案（Griggs V.Duke Power Co，以下简称Griggs案）莫属，该案在美国历史上具有里程碑意义。这是一起集体诉讼案，原告是杜克电力公司13名黑人员工，被告是杜克电力公司。在1946年《民权法》颁布之前，该公司种族歧视问题异常突出，表现为只有具备高中文凭才能被公司录用，被录用的员工才有机会调换岗位。公司这个规定导致黑人大都受雇于重体力部门，即便拿再高的薪水也远不及其他部门白人的最低工资。1965年《民权法》生效后，该公司作出新规，从重体力部门调换到其他部门在原有高中文凭条件基础上，又增加了必须通过两项技能测试的新条件。初审法院、上诉法院均认为高中文凭和两项技能测试对白人和黑人同样适用，因此不构成歧视。而最高法院全体一致判决构成歧视。Griggs案为我们呈现出间接歧视的认定标准。

一方面，不成比例地对受保护群体产生不利影响。直接歧视是个体间的比较，间接歧视是群体间的比较，比较的结果是不成比例地给特殊群体造成不利待遇。正如审理该案的最高法院首席大法官伯格所言：“《民权法》第七章清晰地阐明了实现平等就业机会，消除对黑人的偏见和对白人的偏袒的立法目的。因循此立法目的，任何表面上中立的，甚至意图也是中立的做法，如果其效果会 ‘冻结’以往的反歧视行为，仍构成歧视。”［10］在Griggs案中，美国最高法院发现，在整个北卡罗来纳州，34%的白人拥有高中文凭而只有12%的黑人拥有高中文凭。平等就业委员会发现，其他公司进行的技能测试，58%的白人能通过，而只有6%的黑人能通过。［11］比例差异背后的缘由是黑人长期在种族隔离学校接受次等教育，影响即是白人求职者的录用比例远远高于黑人求职者。

另一方面，无任何客观合理的理由。有些国家的反就业歧视法律制度，在认定直接歧视和间接歧视构成标准时，趋向于适用统一的排除规则。加拿大、挪威即是如此。在Griggs案中，法院要求被告证明两项就业新规与从事的工作具有合理联系。被告杜克电力公司辩称技能测试符合《民权法》的规定，对此，博格法官并无异议。他认为《民权法》不禁止使用考试或测试的方法，禁止的是赋予这些方法和机制一定的控制力量，使它成为排除某一群体的手段，除非可以证明该方法属于合理理由。但事实证明，在该新规之前，没有高中文凭、没有参加任何技能测试的工作人员不仅能胜任工作而且工作非常出色。由此，法院判决，高中文凭也好，技能测试也罢，这两个就业标准与从事的工作没有必然联系，不属于排除规则，因而构成歧视。

［1］Jorome J.Shestack，The Jurisprudence of Human Rights，in Theodor Meron（eds），Human Rights in International Law：Legal and Policy Issues，1984，at 101.

［2］阎天.重思中国反就业歧视法的当代兴起［J］.中外法学，2012，（3）：577.

［3］田野.劳务派遣超常发展的困境与出路［J］.兰州学刊，2014，（2）：170.

［4］王哲.城镇化进程中的就业身份歧视法律规制研究［D］.长春：吉林大学博士论文，2015.149.

［5］林来梵，朱玉霞.错位与暗合—试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向［J］.浙江社会科学，2007，（1）：83-85.

［6］冯祥武.反就业歧视法基础理论问题研究［M］.北京：中国法制出版社，2012.123-125.

［7］张姝.论就业歧视的狭义界定—我国就业歧视法律规制的起点［J］.当代法学，2011，（4）：111.

［8］何琼，裘璆.论就业歧视的界定—欧盟“正当理由”理论对我国的启示［J］.法学，2006，（4）：116.

［9］［10］李薇薇.反歧视法原理［M］.北京：法律出版社，2012.147.

［11］闫天.格瑞格斯诉杜克电力公司案［J］.宪政与行政法治评论（第七卷），2014，（10）：220-221.

责任编辑赵继棠

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