论基于真实事实的诋毁商誉行为

文/费兰芳

论基于真实事实的诋毁商誉行为

文/费兰芳

经营者散布真实信息损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的，如真实事实是过时的，无关紧要的，不完整的，片面的或者有保留的，都可能对消费者构成误导，从而扭曲正常的竞争秩序，成立不正当竞争行为。本文参考德法等国司法实践，考察基于真实事实的诋毁商誉的具体情形，探讨了基于真实事实诋毁商誉构成不正当竞争的理论基础和判断标准。

商业诋毁；真实事实；引人误解；不正当竞争

一、问题的提出

《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。通常认为，编造虚假事实故意败坏竞争者的声誉毫无疑问将构成本条规定的诋毁商誉行为。但如果经营者散布的信息不完全是虚假的，甚至是真实的，是否属于本条规定的诋毁商誉行为呢？最高人民法院在2014年2月针对腾讯诉奇虎一案的最终判决中认定，“是否构成商业诋毁，其根本要件是相关经营者之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害。就片面陈述真实的事实而贬损他人商誉的情形而言，如本案中上诉人（奇虎）宣称‘在QQ的运行过程中，会扫描您电脑里的文件（腾讯称之为安全扫描），为避免您的隐私泄露，您可以禁止QQ扫描您的文件’，该宣称由于其片面性和不准确性，同虚假宣传一样容易引人误解，足以导致相关消费者对相关商品产生错误（QQ会损害用户隐私及电脑安全）认识，进而影响消费者的决定，并对竞争对手的商品声誉或者商业信誉产生负面影响，损害竞争者的利益。换言之，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害，因此亦属于反不正当竞争法第十四条予以规范的应有之义”。1中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2013）民三终字第5号。

最高院的上述认定实际上是对《反不正当竞争法》规定的诋毁商誉的行为结合立法目的做了扩大化解释，将片面的引人误解的宣传真实事实而非虚伪事实的情形也认定为商业诋毁。这一解释与世界知识产权组织《反不正当竞争保护示范规定》第五条对《国际保护工业产权巴黎公约》第10条之2（3）第3项的所作的扩展如出一辙。2《巴黎公约》第10条之2（3）第3项，我国《反不正当竞争法》14条的将虚伪事实列为构成商业诋毁的构成要件，在措辞上与《巴黎公约》类似。该公约第10条之2（3）第3项规定,在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的信用性质的虚伪说法是特别禁止的不正当竞争行为。该条规定凡在工商业活动中损害或可能损害他人企业或其活动、尤其是由此种企业提供的产品或服务的信用的虚假或不当说法，应构成不正当竞争的行为。据此不但虚假说法而且不当说法亦可起到损害信用的作用，这些说法严格地讲对于竞争者并非不真实，但在一定情况下，如果夸张“攻击”的成分，或者例如在比较广告中的情形，使用诽谤词语，则可被视为不正当竞争，这一点同样适用于可能起到类似作用的真实但不全面的言论。3世界知识产权组织：《关于反不正当竞争保护的示范规定》，第5条。

基于最高院的解释，经营者基于真实信息如果是引人误解的，也将会构成商业诋毁。换言之，信息的真实性不能完全对抗诋毁商誉的指控。所谓真实信息，依照《汉语大辞典》解释，应为跟客观事实相符合、不假的信息。换言之，真实事实即为不存在经营者捏造成分的事实。现实的商业竞争情况复杂多变，竞争者互相指责，打口水仗争夺市场份额，吸引消费者的方式五花八门。究竟在什么样的情形下散布真实事实会构成诋毁商誉呢？如何认定经营者散布的真实信息是不当的，或者是引人误解的呢？本文将借鉴各国的司法实践及相关判例对这一问题进行分析。

二、真实事实作为商业诋毁的抗辩理由

通常情况下，真实事实构成对基于商业诋毁的不正当竞争行为的抗辩理由。在《反不正当竞争法》中往往明确规定商业诋毁需以制造和散布虚假事实为构成要件，从而排除真实事实构成诋毁的情形。如日本的《不正当竞争防止法》第1条之9款规定：“陈述对有竞争关系的他人的营业信用造成损害的虚伪事实，或将其传播的行为属于不正当竞争行为”。4参见日本反不正当竞争法（1993年5月19日第47号法，由2009年4月30日第30号法修改）。又如德国《反不正当竞争法》第4条第8项就明确规定：对于其他竞争者的商品、服务或企业或其经营者或企业领导层的成员，声称或散布足以损害企业的经营或企业的信用的事实，但以这些事实无法证明是真实的为限。5德国《反不正当竞争法》第4条第8项。在英美等国，商业诋毁源于普通法上的诽谤侵权，不正当竞争只是商业诋毁的动机而非直接的诉因。时至今日，在美国的伊利诺斯等少数州，商业诋毁本身仍被认为不是普通法上的侵权类型，不具有可追诉性。在大部分认可商业诋毁为侵权行为的州，商业诋毁被界定为为利用虚假陈述引导消费者质疑竞争者的商品和服务并导致损害的行为。美国法院在多个判例中都指出虚假事实是商业诋毁的首要构成要件，并认定《侵权法重述》第二版确定的诽谤的构成要件之一，散布人或发表人需明知该陈述是虚假或行事罔顾其真假，亦应为商业诋毁的构成要件6《侵权法重述》第二版§623（A）(1977)。。在美国各州涉及商业诋毁的成文法中，也往往规定陈述的真实性构成商业诋毁的有效抗辩。7Hayden,Paul T."Goodly Apple Rotten at the Heart: Commercial Disparagement in Comparative Advertising as Common-Law Tortious Unfair Competition,A." Iowa L.Rev.76 (1990): 67.从理论上看，真实信息能够对抗商业诋毁的基础是商业言论自由，经营者有发表基于真实事实的言论的自由，如果真实言论导致竞争者商誉受损，则从侵权的角度看，其损害结果的发生是由竞争者自身的行为导致，因此不构成商业诋毁。

我国法律接近德、日反不正当竞争法体例和模式，亦明确强调商业诋毁需基于虚伪事实，因此也可推导出非虚伪事实即不为商业诋毁的结论。在司法实践中，法院在认定一个行为是否构成商业诋毁时也会首先考虑涉案的信息是否真实。如在上海百兰王贸易发展有限公司诉上海大鹤蛋品有限公司一案中，法院认定原被告由合作关系转为竞争关系，却仍使用同一商标销售商品，被告为避免混淆，向消费者澄清商品来源而就相关事实进行的客观陈述不构成商业诋毁。8（2008）沪一中民五(知)终字第8号。另外，法院通常认为未经验明真伪的事实也属于虚伪事实的范畴，如上海中级人民法院在一起案件中判决未经司法程序认定的争议事实可以构成反不正当竞争法第十四条规定的虚伪事实。9郑军欢：《就司法未决事实向特定对象发函可构成商业诋毁》，载《人民司法》2012年12月，第45-49页。

但是，真实事实是否构成商业诋毁指控的绝对抗辩呢？经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，是否意味着经营者并未捏造，散布的为真实事实就一定免责呢？从各国的司法实践看，美国的一些州的法院通常认为商业言论较之个人言论受第一修正案确立的言论自由原则的保护要弱，一个商事主体不能以虚假事实攻击对手，但如果其散布的信息是真实的，即便其具有恶意，也可如诽谤一样豁免责任，动机及结果并不影响行为的合法性。但也有一些州，如马萨诸塞州和德拉瓦州则明确尽管真实事实可以对抗诽谤和诋毁，但如诋毁人有实质恶意则构成例外。10Reinhard,Rawn Howard."The Tort of Disparagement and the Developing First Amendment" Duke Law Journal (1987): 727-759.在联邦层面的立法中，《美国联邦商标法》采取世界知识产权组织《反不正当竞争保护示范规定》第五条相同的立法模式，规定禁止在商业广告或促销活动中对他人商品、服务、营业活动的性质、特点、质量或地理来源进行虚假或引人误解的描述或表示。11江帆：《商誉与商誉侵权的竞争法规制》，载《比较法研究》2005年第5期，第40页。至于大陆法系国家，尽管从法律条文的措辞看，可以推导出竞争者能够证明声称或散布的损害竞争者的信用的事实是真实，就不成立商业诋毁的结论，但在司法实践中，法院却并未机械的以真实与否作为商业诋毁成立与否的绝对标准，而是结合反不正当竞争法的立法目的和意图，探讨真实信息是否损害了自然的市场竞争秩序，在多种情形下对于真实事实有引人误解的效果的，则认定不能构成商业诋毁的绝对抗辩。

三、真实事实构成商业诋毁的情形

各国司法实践中处理的涉及经营者散布真实信息损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的案件依所涉事实的性质，大致可划分为以下类型：

（一）利用已经过去的真实事实攻击竞争对手

翻旧账查黑底是商业竞争中常见的竞争手法，如果经营者出于排斥竞争者的目的，散布竞争者过去实施的犯罪行为或商业不端行为是否属于正当竞争呢？黄双武先生曾举过这样的例子，A、B两家同业企业曾发生诉讼纠纷，法院判决A民事侵权且构成刑事犯罪，民事、刑事判决均执行完毕。之后，A、B出现在同一个招标现场，在A中标之前，B拿出民事、刑事判决书提示招标方：A曾经侵犯自己的技术秘密。虽然B出示的书证都是真实的，但有可能造成A失去中标的机会。12《实话也应适时？——商业言论自由、同业监督与不正当竞争的界限》，载《中国工商报》2013年8月1日。这种行为是否构成商业诋毁？又是否构成不正当竞争呢？

上述行为在德法等国都曾能被认定为不正当竞争。早在上世纪30年代，德国法院就处理过此类案件。13Kammergericht xxxi.Z.S.of Nov.9,1931,MW 32,253.在该案中，被告，一家德国收银机公司，翻译了原告（美国俄亥俄州代顿市美国国家收银机公司）在一战期间发表的攻击德国及德国人的公开信并分发给潜在的德国买家，以败坏原告在德国买家中的形象。德国法院认为原告1918年的公开信力图利用攻击德国人的行为在美国本土市场获取竞争优势本身是不恰当的，但原告行为的不恰当并未给与被告在数十年之后，将之作为竞争武器在德国市场攻击原告的权利。竞争应当基于产品本身而非竞争者的政治观点或特点身份。被告在十几年后利用早已过时的多年前的信息攻击原告，超越了合法竞争的界限，其散布的信息是否真实因而是无关紧要的。有鉴于此，法院认定被告违背了反不正当竞争法的诚信原则，构成商业诋毁，对其行为发布了禁令。在另一起案件中，14Oberlandesgericht Hamburg IV.Z.S.August 10,1926,MW 26,223.德国法院裁定禁止被告散布原告在一起不正当竞争诉讼中败诉的判决书。法院认定，通常情况下，公开判决书的内容是允许的，它可以使得因不正当竞争方导致的竞争失序恢复，并使公众知悉不正当竞争方的行为，属于正当竞争方的自卫和防守行为。但如果在公众已然忘记了该公司曾经实施的不当行为，且行为人已经改过自新的情况下，再将行为人过去的不法行为昭之于众的行为属于不正当竞争。至于过去的不法行为过去多久可能构成消费者淡忘。德国法院的处理较为灵活。一些判决中，法院认定一年以后旧事重提已经属于重新吸引公众注意。瑞士的法院也有类似的判决。在瑞士联邦最高法院裁决的一个案件中，法官认为一个商人攻击其竞争对手过去的行为的做法不能因其言论是真实的对抗不正当竞争的指控。15John Wolf,Unfair Competition by Truthful Disparagement,The Yale Law Journal,Vol,.47,No.8(Jun.,1938),pp1304-1335.

（二）利用与商业活动无关的真实事实攻击竞争对手

经营者利用与商业活动无关的事实攻击竞争对手的行为也很常见。在市场竞争中，有一些消费者，处于政治、宗教等原因可能不愿意购买外国公司或者含有外国成分的产品。经营者是否可以通过散布竞争者公司的性质取得竞争优势呢？在中国市场，康师傅和统一就曾互相暴露对方的日资背景以争夺市场。另外，如竞争者陷入财政困境，经营者能否将财政困境对消费者广而告之呢？

德国法院认为如果不当行为虽然与竞争者的商业行为没有任何关系但带来误导，则会构成商业诋毁。在一个德国案件中，原告一个机械制造商因违反了外汇交易法并被罚款，被告立即将登载该新闻的报纸分发给分销商，并要求分销商将报纸内容展示潜在的消费者。法院认为原告的违规行为与其产品的质量没有任何关系，竞争者没有散布该负面信息的立场，因而构成不正当竞争。16Reichsgericht II.Z.S.October 22,1937,MW 38,62.在另一起案件中，双方当事人在争夺一项长期合同。被告告诉潜在的合作方原告在政治上支持纳粹。法院认定被告散布的信息与原告是否是值得信赖的商人无关，因此发布禁令禁止被告继续散布该信息，无论其是否真实。德国法院进一步指出，如果一个经营者认为对手正在实施犯罪，或存在违规，违法或者违反了政府管制的行为，其有权利向相关部门举报或者反映相关违规违法情况。但他并不能出于打击竞争对手的目的，将未经权威机构认定的违法违规情况向消费者散布。17Reichsgericht II Z.S.January 25,1935,MW 35,151.德国法院在另一个案件中还表示，经营者不能将竞争者陷入财政困境的情况广而告之，因竞争者的财政状态是变动的，可能转好的，因此散布经营者财务困难的信息，即便是真实的，也具有误导消费者的效果。18Reichesgericht II Z.S.October 22,1937,MW 38,62Rogier W.De Vrey,Towards a European Unfair Competition Law: A Clash Between Legal Families ,2006,KONINKLIJKE BRILL NV,Leiden,The Netherlands.PP.176.

（三）基于客观事实对竞争性商品进行比较

法国和德国的法院都对自卖自夸和比较性诋毁做了区分。德国法院允许商家宣称其商品是最好的，但不能与一个特定的竞争者做比较。在一个案件中，一个蜡烛商人在其宣传单中声称原告的蜡烛没有他的好。法院发布了禁令，认为每一个商人都有权自卖自夸，但是出于推销自身商品的目的将竞争性商品进行比较与诚实竞争原则相悖，这与其比较是否基于客观事实无关，因为做这种比较时，商家为自身目的扮演了裁判的角色。对商品的评价应该由消费者作出。公众不应被置于验证商家给出的比较是否成立的境地。法官进一步强调经验显示对特定商品的评价并没有统一的标准，消费者对商品的偏好各有不同，因此，每个消费者都应当自行判断哪一个商品是最好的选择。一个商家，在不必要的情况下，对其他商家的商品进行比较性评价，并试图影响消费者判断的行为属于不正当竞争行为。但法院同时指出如果是消费者要求商家作出比较，且商家的比较又是基于客观情况，则可构成不正当竞争的例外。19Harry D.Nims,Unfair Competition by False Statements or Disparagement,19 CornellL.Rev.63 (1933),pp.64-66.在法国一个案件中法院作出了类似的认定，被告是一个酒制造商，在其酒瓶上写明其品牌比三个竞争对手更好。原告基于不正当竞争起诉，法院认为被告可以自夸自己酒的品质，但如用与竞争对手产品比较的方式则构成诋毁商品，法院没有处理被告言辞的真实性问题。20Derenberg,Walter J."The Influence of the French Code Civil on the Modern Law of Unfair Competition." The American Journal of Comparative Law (1955): 1-34.

英国法院在早期的一个案件中作出了类似德国法院的推导，但由于普通法传统上没有不正当竞争的诉因，其推理虽与德国法院相同，结论却与德国法院相反。在该案中，被告声称其婴儿食品在营养和健康方面好过原告。法院分析认为，要么去认定被告的言论是否真实，要么不管言论是否真实，直接分析被告行为的合法性。法院认为如果要去确认言辞的真实性，法官将沦为认定哪种产品更好的机器，这项职能应当归属于消费者而非法院。由于被告的行为依照当时的英国法并不违法，因此英国法院拒绝给予原告救济。21White v.Mellin [1895] AC 154.

（四）采用客观标准评价竞争对手的产品

经营者可以批评或者评价他人的商品，如果这种评价和批评没有任何依据全凭主观认知，自然构成虚伪事实或者片面事实。在美国的斯蒂文冰淇淋公司诉极地产品公司一案中，冰淇淋卖家被禁止声称其对手的产品品质不高。22Stevens Ice Cream Company v.Polar Product Company,194 N.Y.Supp.44 (Sup.Ct.1921).在奇虎诉腾讯一案中，最高院作出了相同的认定，主张经营者可以批评竞争对手，但必须出于善意且客观公正，因奇虎不能证明其为QQ软件打分的评价标准和规则是非主观的，因此结果也不具有客观性。那么是否经营者对竞争者产品或服务的评价是基于客观标准就能对抗商业诋毁的指控呢？

德国法院认为一个商家是否有义务使得公众尽可能了解其竞争对手的产品的质量是有疑问的。如果允许商家去这样做，则其必须非常谨慎。任何出自竞争对手的即便是真实的评价都可能产生误导消费者的后果。在一个案件中，23Isolfeu v.Wanner Cour d'Appel,Paris,1934.,Reichsgericht II.Z.S.of October 6,1931,MW 31,626.德国法院针对经营者声称她的面包粉中所含某种营养成分含量高于竞争产品的行为直接发布了禁令，未对其真实性加以考虑。法院指出经营者针对竞争对手的评价天然会具有贬损性，其不能以出于保护消费者利益的目的对抗不正当竞争指控。如果经营者认为竞争者的产品会危害消费者或者危及公共安全，其应当向相关管理部门反映或者要求中立机构介入调查。无独有偶，法国上诉法院对一公司在产品目录表中列出的，针对竞争对手的完全真实的描述认定成立不正当竞争，认为上述描述是否是科学分析的结果与判决无关。

除了批评竞争对手的产品外，经营者也可能批评竞争者的定价、销售模式等商业策略。德国和法国的法院都认为，尽管任何人都有表达自己意见的权利，但经营者发布针对竞争者发表的任何批评都应当避免误导消费者。法国法院在一个判决中认定声称自己的产品较之竞争对手价格更为低廉属于不正当竞争，因为价格低廉可能只是消费者选择商品的一个考虑。另外，对于竞争者夸大宣传的广告，经营者也应当诉诸主管机关处理，而非越疽代苞，作为裁判员的身份告知消费者对方有夸大之过。

四、散布真实事实可能构成商业诋毁的理论分析

对真实事实的表述或者对事实的客观陈述并不必然使诋毁者免除不正当竞争的责任。这是由反不正当竞争法的立法目的所决定的。从经济学的角度看，竞争法的根本目的是保证市场效率，也就是保证竞争是由自然的竞争性力量推动。所谓自然的竞争性力量，是指经营者所提供的产品或服务的属性，包括质量、水准、价格、配套服务等。24Loannis Kokkoris and Loannis Lianos (eds.),The Reform of EC Competition Law: New Challenges,Kluwer Law International,2010,pp.364.各种所谓不正当竞争行为都是以产品或服务以外的力量获取竞争优势及更多的交易机会，破坏他人基于服务和产品建立的优势性竞争地位，使消费者无法获得最优的商品和服务，市场资源无法得到有效配置，最终损害市场的整体效率。25孔祥俊、刘泽宇、武建英编：《反不正当竞争法—原理·规则·案例》，清华大学出版社2006年版，第23页。这一经济学上的理论基础表现在法律层面就要求建立具有法律边界的竞争性市场秩序。

经营者基于虚假事实诋毁中伤竞争对手的声誉自然可能导致非自然的竞争性力量扭曲正常的市场竞争，破坏公平程序的竞争秩序。但如果经营者散布的信息是真实的，但信息是引人误解的，则将转移消费者的视线，使散布者取得基于其提供的服务或产品无法获取的竞争优势，产生经营者代替消费者对产品做出评价和选择的效果，从而扭曲正常的竞争秩序，对市场效率造成负面影响，因此不能完全对抗商业诋毁的指控。

在各国的立法中，考虑了判读真实信息构成商业诋毁的多种判断标准，譬如违法性，恶意及后果。其中，引人误解的后果应是真实信息构成商业诋毁的核心判读标准。盖因由于经营者天然具有贬抑竞争对手的冲动，而单方面的评价和信息传递其竞争者又无法即刻及时辩驳，因此较易产生引人误解的效果，从而推导出经营者具有恶意，违反反不正当竞争法的立法目的从而具有违法性的结论。因此，经营者要依赖真实事实免责，则在散布与竞争对象相关的真实事实以及对竞争对手做出评价时必须具有比一般消费者更高的注意义务，必须是公正的、无恶意的、全面的、客观的。至于引人误解的后果的具体理解，则需依不同情况分别考量。散布消费者或者公众其竞争对手过去的劣迹甚至违法行为可能是引人误解的，因为该竞争者可能已经改过自新；散布与竞争对手的产品和服务无关的信息也可能是引人误解的，因其产品素质与经营者的人品、身份、政治观点、宗教信仰、财务状况、道德水准等并不具有必然联系，但却给竞争者造成损失；擅自对竞争者的产品和服务进行评价即便是立足于科学依据的评价也可能是引人误解的，因为这种评价可能只是反应了商品和服务的一部分特点。

结语

最高人民法院2005年对社会公布的《关于审理不正当竞争民事纠纷案件的司法解释征求意见草稿》中曾规定：反不正当竞争法第十四条所称的虚伪事实，不仅包括虚假的事实，也包括其他引人误解的事实。但最终颁布的司法解释取消了上述规定，司法实践显示上述规定符合实践的需要。因此，在修订《反不正当竞争法》时应考虑重新加入“其他引人误解的事实”，以避免经营者和公众对商业诋毁法律边界的理解出现偏差并对自身行为的合法性产生错误的预期和判断。

Discussion on Unfair Competition Activities by Disparagement based on Truthful Information

Business operators who disperse truth information to hard business reputation,product reputation would violate unfair competition law if the information is outdated,irrelevant,incomplete,on-sided or preservative.This article examines the circumstances of truthful disparagement by referring to several cases in Germany,France and other jurisdictions,exploring the theoretical and practical criteria to determine unfair competition by disparagement based on truthful information.

Commercial disparagement; truth information; misleading; unfair competition

费兰芳，暨南大学法学院讲师，香港大学法学博士。

2016年广州市社科联“羊城青年学人”项目阶段性成果，立项号：16QNXR06。