添附理论视角下的非法演绎作品保护研究

文/刁舜

添附理论视角下的非法演绎作品保护研究

文/刁舜

非法演绎作品的法律地位在我国著作权法中并不明晰，为了实现原作者、后续作品利用人及社会公众的利益平衡，司法实践已经潜移默化地运用添附规则实现了非法演绎作品的“侵权不停止”，相较于借鉴版权封锁、强制许可、不当得利等制度对非法演绎作品的保护，添附规则的适用性更强。非法演绎作品的添附论具有正当性，符合著作权法的宗旨以及添附理论的历史发展需求，添附规则能够与著作权法的制度设计相融合且不会滋生著作权侵权行为。在民法典编纂的背景下，建议结合著作权的特殊性，构建非法演绎作品的添附规则以实现文化产业的持续创新。

非法演绎作品；侵权；添附；利益平衡

一、问题的提出

非法演绎作品1需要注意的是，在本文中“非法演绎作品”特指在不满足合理使用、法定许可的条件下未经原作者许可而创作的演绎作品。的法律地位，在我国《著作权法》中并没有明确的法律条文加以规制。在学理上通说认为，未经许可创作的演绎作品也能够产生著作权，但只能享有消极的著作权保护。当非法演绎作品与原作品产生权利冲突被诉诸于司法之时，法院的通常做法是判令非法演绎人“停止侵权”，优先保护在先权利人而忽视对在后演绎人的利益保护，这是否恰当也引起了理论界与实务部门的质疑。一方面，如果给予非法演绎作品以法律保护，违背了“任何人不得从其违法行为中获利”的理念；另一方面，如果一刀切地拒绝给予其法律保障将使新的且有价值的独创性表达不能够得到保护，这又显示公平。非法演绎作品尽管在其产生的过程中存在着瑕疵，但也属于“二次创新”，在我国践行创新驱动发展战略的背景下，如何择选一种理论以平衡原作者与非法演绎者的利益成为了当前亟需解决的问题。著作权是私权，当我国《著作权法》缺乏明文规则调整原作者和非法演绎人的权利冲突之时，能否选择或者援用民法的理论以解决非法演绎作品保护面临的困境呢？这成为了本文思考的链接点。

在传统民法理论中，以添附规则解决不同“物”或者“劳动”结合后导致的所有权冲突问题已经有上千年的规则经验可供借鉴，并为现代各国法律所吸收。一般情况下，添附规则通过确认一方取得所有权并给予受损失方以补偿的方式，以化解权利冲突并实现物尽其用的目标2添附规则的基本原则是附属物添附于主物，主物所有人取得从物所有权，无主从之分的，各方共有添附物。参见李富成：《构建明智简约的添附制度新体系》，载《河北法学》2005年第8期。。在信息技术时代，知识产权的重要性有超过有形财产的趋势，人们对知识产权的运用也愈加重视，不同知识产权交叠后导致的权利冲突现象也日益频繁，有鉴于此，现有研究中已经有学者尝试以添附为视角来探讨知识产权与物权结合后产品的权属状态3See Sher N and Shaham E,A Purchaser of a Product v.an Owner of a Stolen Intellectual Property: The Revival of the Accession Rule,28Whittier Law Review 319,319(2006).，借助添附理论以诠释ebay案“侵权不停止”的法理基础4参见张耕、贾小龙：《专利“侵权不停止”理论新解及立法完善——基于当事人之间的利益衡量》，载《知识产权》2013年第11期。，并对他人技术方案再创新形成新物的事实进行制度回应5参见陈家宏：《专利添附问题探讨》，载《知识产权》2013年第5期。，以及对诸如商标侵权纠纷案一味保护在先权利造成的利益失衡现象进行反思6参见陈小奇、李湘云：《“秀水街”纠纷可否另辟蹊径——补偿法规则与添附制度的引入》，载《中华商标》2005年第12期。。

但是上述的这些探讨并不足以说明将添附理论延伸运用于知识产权领域在制度设计上是正当的、可行的，诸如，传统物权添附理论引入到非法演绎作品的保护是否与著作权法的规则相冲突以及添附理论是否会滋生著作权侵权行为等问题也备受学者质疑。因此，我们不能仅仅认为“知识产权在本质上是一种准物权，具有物权的特性，适用于物权的添附制度也同样可以适用于知识产权”7冯晓青：《知识产权法前沿问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第190页。，有关知识产权添附的问题还有待进一步探讨。非法演绎作品是在已有作品基础之上的再创作，它与在先作品不可分离，具有较强的添附特性，本文拟在借助于我国编纂《民法典》的契机下，并汲取现有知识产权添附的研究成果，以非法演绎作品的法律保护为切入点，探讨添附理论在其司法实践中运用的雏形并对其正当性进行分析，试图解决添附理论引入到非法演绎作品保护面临的困境，以构建非法演绎作品的添附规则。

二、添附理论应用于非法演绎作品保护的正当性分析

演绎作品属于“二次创作”，如同有形物的添附一样，它是在他人原有成果基础之上的再次创造，只是著作权是无形财产，因此添附理论能否应用于对非法演绎作品的保护尚有质疑，为此本部分拟对其正当性进行剖析。

（一）非法演绎作品的添附特性符合著作权法鼓励创新的宗旨

著作权法“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”8《著作权法》第1条。。创新步伐最快的社会都为创新者在前人成果基础上继续前行提供了可观的自由。9See Diamond J,Guns,Germs,and Steel: The Fates of Human Societies,WW Norton & Company,1999,p244.在著作权领域很难找出一部作品不是踏着前人的成果前行的。党的十八届五中全会提出“创新是引领发展的第一动力”，原始创新固然重要，“二次创新”也是创新发展的重要组成部分之一，适当的“二次创新”还可以加快建设创新型国家的进程，但在司法实践中能否保护非法演绎作品中的“二次创新”表达却无明确的规则加以调整。

添附理论的引入能够为保护与运用非法演绎作品中的“二次创新”提供正当性支撑。添附理论它对于“增进财富,提高效率,促进物尽其用,减少交易成本具有重要的作用”10王利明：《添附制度若干问题探讨》，载《法学评论》2006年第1期。。添附理论有利于减少再创作的成本，并增进文学艺术的传播与创造。具体体现为：添附规则确认对独创性的演绎表达至少给予消极的著作权保护，并且对于涉及公共利益、未损害原作品正常使用等情形的演绎创作给予一定程度的积极著作权保护，不是一味地永久禁止其在市场上的流通，而是通过法院判决或者当事人协商的方式使得演绎人给予原作者以许可使用费的方式实现补偿的法律效果，这意味着通过当事人事后的合意或者司法力量的介入，能够修复部分非法演绎作品的瑕疵状态，实现权利外观从非法到合法的演变，即此时的非法演绎人在事实上已经取得了原作者的许可，此类的非法演绎作品已经转变成合法的创作。

正如美籍奥地利经济学家熊比特所言“创新是指在生产体系中，把所能支配的原材料和力量组合起来，以此生产不同的东西或以不同的方法生产相同的东西，是对旧组合进行调整而产生的新组合。”11[美]熊比特：《经济发展理论》，张伟艳等译，北京出版社2008年版，第38页。创新的实现需要完善的制度加以保障，否则文化创新将成为“阿喀琉斯之踵”，添附理论的引入为转化非法演绎作品中的“二次创新”提供了依据，能够促进我国文化产业的发展。

（二）添附理论的适用对象扩及于非法演绎作品有史可依

添附理论来源于古罗马法，后世的注释法学家认为它是财产权的原始取得方式之一12参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2001年版，第367页。。添附是“物”的结合，添附理论能否适用于知识产权，囿于人们对“物”的范畴之理解，在罗马法时代，尽管在理论层面，“物”并不包含以知识产品为对象的无形财产，但那时期的“已画之板”事件13“已画之版”事件指在盖尤斯、保罗之间围绕着所有权应归属于画家还是板主之争及优士丁尼皇帝提出木板应添附于画的解决方案。参见徐国栋：《画落谁家？——处理用他人材料绘画问题的罗马人经验及其现代影响》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第3期。也反映出了版权添附于有形动产的可能性。鉴于当时知识产权“物”的属性尚未得到社会认可，因此知识产权添附也未得到学界关注。尔后近代德国法哲学家黑格尔对于精神技能、科学知识、艺术以及发明等精神产物是否能够归在物的范畴，也使他困惑不已14参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第51-52页。，但随着知识产权这类无形财产权在社会生活中的重要程度逐渐有超过传统有形之物的趋势，学界在理论与实践中都逐渐肯定知识产权的财产法地位，诸如在理论层面，澳大利亚法哲学家扎霍斯的抽象物理论肯定了知识产权属于“物”的范畴地位15See Peter Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company Limited,1996,p163.；在立法实践层面，《蒙古国民法典》在继承罗马法传统的基础之上扩大了无体物的范围，确立了知识产权作为无形财产组成部分的地位，因此，“物”之外观有形与否并非是阻却其是“物”之事实。从以上的历史发展脉络可知：1.添附是“物”或者“劳动”的结合；2.物可以分为有形物与无形物；3.知识产权是无形物的重要组成部分，由此可以得出这样的结论：添附理论适用于知识产权的添附行为，非法演绎作品是“在原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品”16王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2009年版，第184页。，它与添附理论的机理相同，所以，添附理论可以适用于非法演绎作品的保护。

（三）添附理论的构成要件适用于非法演绎作品

添附，是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物。17谢在全：《民法物权论（上册）》，台湾三民书局2003年版，第505页。而演绎作品是在他人已有作品基础上进行改编、翻译、摄制等演绎行为而形成的新作品，二者都依赖于他人的在先创作，并与在先之物的结合度高，非法演绎作品符合添附规则的以下构成要件：1.不同财产之间的结合。非法演绎作品是在已有作品的基础之上添加新的表达结合而成的新作品，体现了原作品与新的独创性表达的结合；2.非法演绎作品与被添附之物相比具有新的独创性。读者通过接触作品后能够识别或者知晓非法演绎作品相较于在先作品有新的智慧成果的表达；3.演绎作品与已有作品不可分离。演绎作品依赖于已有作品的表达，在非法演绎作品中新的独创性表达与原作品已经混为一体，体现为“混合”状态，“你中有我，我中有你”，不能辨别某一表达究竟属于原作者还是演绎人抑或即便能够识别彼此的表达，但演绎人添加的表达离开了原作品后价值将严重贬损；4.演绎作品的成立不考虑演绎行为人的主观过错，其理由为演绎创作行为与添附都是事实行为，即不以行为人的主观心态等意思表示为必要条件，只要行为人的客观外在行为满足法律规定的构成要件就能产生法律效果，也就是说，行为人的善意或者恶意心态不会影响添附物的归属，但它会影响到行为人侵权责任的承担。

（四）添附规则相较于其他理论更利于实现利益平衡

学界已经认识到了对非法演绎作品保护的必要性，除了提出以添附模式来保护未经许可创作的演绎作品外，也提出了以下建议措施:1.借鉴版权封锁制度18Lemley 教授认为专利封锁制度与未经授权创作的演绎作品保护具有相似性，可供著作权法借鉴。See Lemley M A,The Economics of Improvement in Intellectual Property Law,75Tex.L.Rev.989,1018(1996).。即演绎人或者原作者彼此在未得到另一方许可的情况下都不能发行或者以其他的积极方式使用另一方的作品。事实上这类似于著作权的消极保护制度，确认演绎者对非法演绎作品享有消极的著作权保护，阻止他人利用演绎作品中独创性的表达，但演绎者许可第三人使用非法演绎作品仍需经过原作者同意；2.不当得利制度19参见马秀荣：《非法演绎作品之著作权辨》，载郑成思主编：《知识产权文丛（第六卷）》，中国政法大学出版社2001年版，第340-341页。。对于非法演绎作品而言，在无合法依据的前提下，演绎人行使积极的著作权，给原作者造成了损失，而演绎人却获得了一定的收益，而且收益与损失之间都是由非法演绎人的行为造成的，其具有一定的因果关系，因此建议通过不当得利制度而要求演绎人将其取得的不当利益返还给原作者；3.强制许可制度20See Baroni and Michael L,A Pirate's Palette: The Dilemmas of Digital Sound Sampling and a Proposed Compulsory License Solution,11U.Miami Ent.& Sports L.Rev.65,67 (1993).。在原作者没有正当理由不同意他人演绎或者涉及到国家公共利益等情形，作品利用人可以不经原作者许可，而是通过申请国家颁发强制许可证的方式对原作品进行演绎，以限制作者权的过度垄断，这既在一定条件下允许演绎人未经许可利用原作品实现了促进文学艺术再创作的目的，又通过对作者提供适当的保护以激励作者持续创新，实现了利益平衡的法律效果。

但是上述制度都存在一定的弊端，诸如引入版权封锁制度也仅能对非法演绎作品提供消极保护，对于再创造价值高甚至能够提高原作品市场占有率等的非法演绎作品，演绎者仍需经过原作者同意后才能积极地行使著作权，这在一定程度上会延缓优秀作品的再创新，阻碍社会公众接触到优秀作品的机会；而不当得利制度虽然有效地弥补了原作者的损失，化解了非法演绎作品与原作品冲突后形成的一方得利、另一方利益受损的局面，但其也有局限性，它不能解决非法演绎作品的归属问题；强制许可制度则忽视了当事人之间的意思自治，毕竟著作权不同于专利权，在涉及到公共利益的因素方面，文学艺术作品要弱于专利技术方案，因此，在著作权领域应优先考虑当事人的意愿，尽量避免适用强制许可制度。

然而，添附规则能够有效地弥补上述制度的不足。首先，它能够在特定条件下赋予非法演绎者以积极的著作权。添附规则根据原作品在演绎作品中所占的比重、非法演绎作品是否会对原作品造成不良影响，以及原作者、后续作品利用人及社会公众的利益权衡等因素决定是否应该给予非法演绎作品以积极的著作权保护；其次，添附规则能够解决非法演绎作品的著作权归属。运用添附规则不仅能够弥补非法演绎者行使著作权给原作者造成的损失，它还可以确认演绎者对非法演绎作品的著作权，一旦他人未经许可再次演绎非法演绎作品之时，为演绎者提供法律救济；最后，添附规则兼顾了当事人的意思自治原则。在确定非法演绎作品的归属与补偿标准之前，允许原作者与演绎者协商，在其无法达成协议之前才根据《著作权法》的规定由非法演绎者取得演绎作品的不完整著作权以及确定法定的补偿标准。

三、非法演绎作品添附保护论的司法运用雏形

著作权的产生不以登记为要件，作者创作完成即享有版权。他人可以通过署名推定作品的权属，但是，仅凭署名无法准确判定作品的完成时间及其作者的在世与否，而且署名权作为一项人身权，是否署名由作者自愿选择。在网络环境的冲击下，孤儿作品的数量日益增多，在司法实践中，很难判定演绎人在主观心态上是善意演绎还是恶意演绎。我国虽然没有明文规定非法演绎作品的法律地位，但是在司法实践中，法院已经不由自主地选择运用添附规则来解决非法演绎作品产生的权利冲突问题，这最直接的体现就是“侵权不停止”的运用。

非法演绎作品的“侵权不停止”现象是指未经许可创作的演绎作品侵犯了已有作品的著作权，但法院并不判令停止非法演绎作品在市场上的流通，而是责令演绎者支付相应的合理使用费用以补偿原作者的损失。“侵权不停止”除了在我国司法实践中有所运用外，即便在诸如美国21美国《版权法》第103条第a款规定，第102条所称版权客体包括编辑和演绎作品，但对使用已有版权资料创作的作品的保护，不得延及作品中非法使用此类资料的任何部分。参见《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第723页。，在制定法上明确不保护非法演绎作品的国家，有关非法演绎作品“侵权不停止”的判决也屡见不鲜。

首先，以我国《新大头儿子和小头爸爸》著作权侵权纠纷案的终审判决为例就可以窥见“侵权不停止”与承认“添附”二者的关系。二审法院认定央视动画未经大头儿子文化公司的许可而以改编的方式使用了原告的作品，侵犯了其著作权，应承担侵权责任，但综合考虑当时的创作背景，该案实际情况，平衡原作者、后续作品及社会公众的利益和公平原则的基础上，判令央视动画不停止侵权，最终法院以提高赔偿额的方式作为停止侵权行为的替代责任。22参见浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知终字第358号民事判决书。法院在一定程度上运用了添附的归属规则确认非法演绎者不停止侵权，并根据补偿规则弥补在先作者的损失。

再者，美国的典型判例也可以进一步印证“侵权不停止”的添附属性。在美国大多数学者以及司法判例都秉持着古老的普通法传统“任何人不得从其不法行为中获利（Commodum ex iniuria sua nemo habere debet - No person ought to have advantage from his own wrong）”，但美国法院在审理未经许可创作的演绎作品著作权侵权案件中，古老法谚的适用性似乎有所松懈，法院在特定条件下也对非法演绎人的利益提供保护，诸如在Stewart v.Abend案23Stewart v.Abend,495 US 207(1990).中，法院通过分析演绎作品中是否包含原作品材料以及新的独创性材料与原作品是否不可分离，来判定《后窗》电影作品的演绎属性，并通过分析在先小说《必然谋杀》与演绎作品《后窗》的市场价值大小以及演绎作品是否会对原作品造成不良影响等因素来判定是否对未经许可创作的演绎作品颁发禁令以及确定补偿标准，这其实就是添附规则的运用。非法演绎作品的添附论并非突破了古老的法谚，给予非法演绎者一定程度的法律保护，只是为了促进社会文学艺术的繁荣与进步，实现各方利益平衡的公平价值观，添附理论的本意并非是使不法行为人获利。

由此可见，司法实践对于非法演绎作品的态度逐渐地走向宽容，在对非法演绎作品的法律救济上也愈加倾向于采取添附规则来解决权利冲突问题。总之，尽管非法演绎作品的添附论对于知识产权法的学术研究而言尚且陌生，但是在司法实践中，法院已经潜移默化地运用添附规则来解决“侵权不停止”的现象，以实现原作者、后续作品及社会公众利益的平衡。

四、添附理论引入非法演绎作品保护的理论障碍及克服

将添附规则运用于著作权领域的保护，在学界主要存在以下质疑：一方面认为添附规则引入到著作权在制度设计上存在不可调和的矛盾，其无法适用于对非法演绎作品的保护；另一方面担忧添附理论会滋生著作权侵权行为。针对这些质疑，本文拟作出以下回应：

（一）添附理论与著作权制度设计的融入问题

有学者提出，演绎作品与原作品共存的现象与“添附规则下，一旦添附人获得添附物的所有权，原物的所有人将丧失原物整体所有权的情况完全不同”，另外“根据添附行为与原作品价值大小进行衡量斟酌,这在作品领域实非易事”24黄汇：《非法演绎作品保护模式论考》，载《法学论坛》2008年第1期。，因此，从添附物的归属及其补偿规则角度提出的添附理论无法与非法演绎作品的著作权保护相互融合的质疑，在一定程度上导致了非法演绎作品的添附理论未能被学界广泛接受。面对上述的质疑，本文认为：

1.添附理论并不排斥各方共有的状态。“古罗马法，依附属物添附于主物的原则，使主物所有人取得从物所有权，没有主从之分的则由各方共有添附物。”25同注释2。对于非法演绎作品而言，演绎人的创作与被添附的作品之间并没有主从之分，由演绎人与原作者共同行使演绎作品的著作权是正当的。此时，演绎人与原作品作者对非法演绎作品在整体上共同享有著作权，本文认为这主要是一种按份共有的状态，其理由为：共有分为按份共有与共同共有，而非法演绎作品不具备共同共有的“共有关系”条件，排除了共同共有的适用。共同共有以共有关系为基础，而共有关系“系指两人以上因共同目的而结成所成立，足以成为共同共有基础的法律关系”26谢在全：《民法物权论》（上册），文太印刷有限公司1997年版，第374页。非法演绎作品在创作过程中并无与原作者共同创作的合意，因此不符合“共同目的”这一条件，而民法理论中法定的共同共有关系主要为夫妻共同共有关系、家庭合伙共有关系、共同继承共有关系以及合伙共有关系等，在非法演绎人与原作者在事后未约定为共同共有的情况下，应认定为按份共有。《著作权法》关于共有关系的规则较少，仅在调整合作作品的规则中有少许规定，并无著作权领域共有关系的一般规定，鉴于著作权是私权，在《著作权法》未做出规定的情况下，民法的一般条款也可调整非法演绎作品中的按份共有关系。而《民法通则》、《民通意见》、《物权法》等都有关于共有关系的规定，本文认为，应优先适用《民法通则》、《民通意见》共有条款的规定，在上述法律未规定或者被后法修改的情况下才可参照适用《物权法》的规定，比如《民法通则》、《民通意见》关于按份共有人处分权的规定不完善，可以参照《物权法》关于“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”的规定，也就是说，非法演绎作品要被独占许可或者转让给第三人等发生重大版权变动行为时应当取得份额占三分之二以上的演绎人以及原作者的同意。而根据我国《著作权法》的规定，第三人要利用演绎作品，需取得演绎人和原作者的双重许可，这是否合理，本文持怀疑态度，尤其在涉及到多重演绎的情形下，要征求所用演绎人与原作者的同意将耗费大量的成本，其中一人的反对将阻却第三人利用演绎作品的机会，这不利于智慧成果的传播。因此，本文建议我国《著作权法》应该明确民法理论有关共有条款的规定，以促进创新成果的转化。

2.演绎作品与原作品属于不同的“物”，其著作权由不同的主体享有，其并不违反“一物一权”的原则。尽管在先作者对原作品以及演绎作品中的被添附部分都享有著作权，但这是不同的著作权，二者基于的作品客体以及著作权的权限都是不同的，因此这并不违反传统物权添附的“一物一权”原则。

3.在对受损失方的补偿标准方面，各方的份额即贡献率及其价值大小可被衡量。有学者建议可以通过专家证人27See Smith and Russell,Valuation of Intellectual Property and Intangible Assets,Wiley-Interscience,1994,p429.的方法解决，将作品价值量的大小交由从事版权行业的专业人员来加以认定，或者为了避免专家证人可能只为己方当事人做有利证词的弊端，也可以借鉴技术调查官制度。“技术调查官是法官审理涉技术类知识产权案件的技术助手，负责为法官查明案件技术事实提供技术咨询、出具技术审查意见等必要技术协助。”28许波、仪军：《我国技术调查官制度的构建与完善》，载《知识产权》2016年第3期。技术调查官目前在我国知识产权法院已经开始试点，并在一起计算机软件著作权侵权纠纷案中有所运用29详见广州知识产权法院审理的“广州市乐网数码科技公司诉中国联通广东省分公司侵害计算机软件著作权侵权纠纷案”。参见黄晓云、程国维、孙若丰：《技术调查官：新制度保障知识产权专业审判》，载《中国审判》2015年第11期。，技术调查官的适用范围其实可以不仅仅局限于知识产权的技术类案件，对于确定作品价值量的大小也可以借鉴适用。由此可见，在判定非法演绎作品中原作者、演绎者的贡献大小及其补偿标准可以运用专家证人或者借鉴技术调查官制度，这既节省了司法成本，又提高了办案效率。

（二）添附理论与著作权侵权行为的协调

有学者认为，如果任由在后“权利人”添附(即未经许可使用，包括善意和恶意使用),会变成富人和强盗的天下。30参见姚欢庆：《知名商品的认定与保护——关于“老干妈”一案的评述》，载《判解研究》2001年第3辑，人民法院出版社2001年版，第83页。这一担忧其实没有必要，理由如下：

1.添附理论不排斥侵权理论的适用。添附是事实行为，并非法律行为，也即意味着演绎人的主观过错并不影响演绎作品的归属，恶意演绎引发的侵权法律后果将受《侵权责任法》调整。添附理论能够有效地确定所有权的归属且并不需要高额的诉讼费用，通过添附理论确定非法演绎人也享有著作权，这是为了防止第三人窃取演绎人添附的成果，但是一旦演绎人未经许可积极地利用作品，给原作者的正当权益造成损害之时也要承担侵权责任。

2.“侵权不停止”并非添附法律效果的常态。一方面，根据《著作权法》第47条的规定表明根据侵权情节，著作权侵权也可不适用停止侵害这一民事责任。诸如《新大头儿子和小头爸爸》以及Stewart v．Abend等著作权侵权纠纷案以补偿或者赔偿替代永久禁令，这其实就是添附的理念，从增进财富、充分发挥物的效用原则出发，兼顾公平，实现利益的平衡；另一方面并非所有的非法演绎作品著作权侵权纠纷案都适用于“侵权不停止”，根据美国著作权法永久禁令颁布的四个原则31具有胜诉的可能性；存在不可挽回的损失；权衡双方当事人的损失；维护公共利益。参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第400-401页。，并结合添附理论，本文认为应当考虑以下因素：

（1）演绎人的主观心态。行为人的主观过错虽然不会影响添附物的归属，但是它却会影响侵权责任的承担方式。在司法实践中，一般认为知识产权也同传统民法领域的侵权归责原则一样，以“过错责任为原则，无过错责任为例外”，但是在司法实践中存在着“无意识侵权”的情形，即演绎人对于侵权行为存在着轻微过失或者无过错的情形，从主观状态客观化的角度分析，主要存在以下类型：

第一，权属不明。在网络环境中，充斥着大量的孤儿作品，而我国的著作权集体管理组织实行会员制管理，无法为网络孤儿作品的利用与救济提供保障。演绎人确定并取得孤儿作品作者的许可同意需要耗费大量的经济、时间成本，甚至存在根本无法联系到权利人的情形。在缺乏法律机制规制权属不明作品的前提下，本文认为演绎人在尽到合理的寻找权属人的注意义务后，未经许可利用网络孤儿作品等权属不明的作品就不应“停止侵权”。

第二，权属有争议。这主要体现在原作者与演绎人都在主观心态上真实地相信自己是原作品的权利人，这主要是由著作权许可、转让或者委托等合同条款约定不明造成的后果。本文认为演绎人只要尽到善意人的一般注意义务后确信自己是合法的演绎行为，即便演绎人败诉并被法院认定为非法演绎行为，也不应当禁止非法演绎作品在市场上流通。

（2）非法演绎作品不应损害原作者的正当利益。未经许可演绎他人的作品并不意味着一定会损害原作品作者的利益，本文主要指财产型利益，这其中最主要的考量因素就在于是否会对原作品产生市场替代结果，法院需要考虑非法演绎作品和原作品属于互补品还是替代品，替代品一般认为会对原作品的市场份额产生替代后果，从而损害原作者的财产权利，而互补品通常不会损害原作者的权益甚至还会提升原作品的市场占有率，例如：A创作的畅销小说借用并改编了非小说类图书B中包含的表达。由于A创作的小说在商业上的成功激起了读者对B图书的兴趣，使得B荣登畅销书排行榜，销量增幅达到原来的几十倍32小说《风已飘去》未经许可改编了著作《飘》的表达，但市场上的证据表明，《风已飘去》并未损害《飘》的财产权益，与《飘》构成了互补品，增加了《飘》的销量，尽管该案美国的法院认为《风已飘去》是戏仿作品，构成合理使用，但其中对互补品的判断，对我国司法实践中非法演绎作品是否应停止侵权也具有借鉴意义。。

（3）非法演绎作品的社会公共利益因素。正如美国1909年的著作权立法报告中指出，著作权的存在首先应有利于公众，其次才是使作者本人受益。33Patterson L R and Stanley W,The Nature of Copyright: A Law of Users’ Rights,University of Georgia Press,1991,p298.但什么是公共利益，学者们并没有达成共识。公共利益应该是有边界的，立法或者司法应予以明确，不能借着“公共利益”的旗号，逐渐地侵蚀版权人的权益。34刁舜：《论版权理论在公众人物隐私权保护中的运用》，载《吉首大学学报（社会科学版）》2016年第S1期。法院在司法实践中对于著作权公共利益的认定应持审慎的态度，本文认为，法院应该考量以下因素：一是明确“侵权不停止”保护的对象。公共利益是增强或者保障社会上不特定的多数人利益，非法演绎作品如果只能有益于特定人的利益则不符合该条件；第二，“侵权不停止”是否必要且不可替代。如果非法演绎作品在社会上已经被不特定的多数人认可，一旦停止侵权，将对社会公众的文化生活带来不便或者经济的不利益，则应允许非法演绎作品继续在市场上流通，比如责令非法演绎人停止侵权将造成海量用户的软件或者网站等停止运行，给不计其数的网络用户造成难以估量的损失，法院通常不会责令非法演绎人停止侵权，而是增加赔偿数额以填补原软件作者的损失。

3.演绎作品的添附理论能够弥补侵权理论之不足。未经许可而演绎他人的作品在不存在抗辩事由的前提下，认定侵权不存在争议，但适用侵权理论存在以下弊端：

（1）径直适用停止侵害，可能会违反公平原则，比如A创作了一部小说，B未经许可将其改编为剧本并摄制为电视剧，在这种情况下为了保护在先权利人A的利益，严格适用侵权理论，永久禁令B制作的电视剧，则对于在后利用人B来说，会造成利益保护失衡的后果。因为一部电视剧的拍摄涉及到大量资本的投入以及编剧、演员、导演、作词作曲者等共同的创造性劳动，仅仅因为剧本是未经许可创作的演绎作品，而禁止整部电视剧的放映，这有违“平之如水”的法观念。

（2）侵权责任主要以填平被侵权人的损失等方式来预防并制裁侵权行为，但其不能解决添附物的著作权归属，当第三人C未经许可利用B的演绎作品情形下，适用侵权理论不能有效判断非法演绎作品的归属并为其提供法律救济，而添附理论能够弥补这一缺憾，因此将添附理论引入对非法演绎作品的保护与著作权侵权制度并不矛盾，相反，添附理论还能够弥补侵权理论的缺陷。

五、非法演绎作品添附规则的制度构建

非法演绎作品的添附规则并非意味着将物权的添附规则直接照搬运用于著作权领域，非法演绎作品添附规则的构建需要考虑演绎作品添附理论的特殊性。“作为现实生活与法律制度的连接点，权利对象对相关制度设计具有根本性的影响。”35张玉敏：《知识产权法学》，法律出版社2011年版，第6页。无形财产相较于传统有形物，有其特殊性，这也决定了知识产权法不能被物权法吸收，而是与物权法并列作为财产法的重要组成部分。以非法演绎作品为研究对象并探索添附规则的制度构建，将有利于更加深入地了解添附理论。

（一）非法演绎作品添附规则的效力

未经许可演绎他人作品后，第一步应由各方当事人协商确定演绎作品的归属及其补偿标准。当原作者与演绎人无法达成一致的意思表示之时，为了实现促进物尽其用、鼓励文化创新与传播的目的，非法演绎作品添附规则的效力才演化为强行性规则：首先，就非法演绎作品的归属而言，只要演绎作品的独创性符合“原作与演绎作品之间必须有相当大的差异，或者具有并非微不足道的变化”36[美]谢尔登·W.哈尔彭、克雷格·艾伦·纳德、肯尼思·L.波特编著：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第 60页。，这时演绎作品的归属不再由当事人协商,将依据《著作权法》第12条的规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。此时，演绎人与原作者对非法演绎作品形成按份共有的关系；其次，在非法演绎作品补偿标准的适用上，也先由原作者与演绎人协商，但不能达成合意之时，则交由专家证人或者技术调查官确定各方的贡献大小及其补偿标准。非法演绎作品的效力带有一定程度的强制性，而传统物权添附的任意性规则却适用得更加广泛，上述差异的原因在于传统物权更多地体现为保障私人财产利益的最大化，而著作权法的首要目标是促进社会文化成果的创作与传播以鼓励持续创新，它的第二位目标才是尽可能地保障作者的利益。

（二）非法演绎作品的添附类型

在添附的类型上，非法演绎作品的添附类型主要为混合，没有加工与附合。理由如下：

（1）作品被视为特殊的动产，非法演绎作品体现为原作品与新的独创性表达的结合，即特殊动产与特殊动产的结合，排除了动产与劳动结合后的“加工”类型。学界一般将著作权视为动产对待37比如在法国无体物（包括无形财产权）在法律上是动产；按日本民法的精神，无形财产权被视为一种特殊的动产。参见吴汉东：《无形财产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2013年版，第10-11页。，其原因在于著作权的产生不依赖于登记或者国家核准，作品一经创作完成即享有著作权，登记仅仅具有对抗第三人的效力，它类似于《物权法》中的汽车、船舶等特殊动产。本文也认同这一观点，并将著作权视为特殊的动产。而我国《著作权法》不保护纯粹的劳动，保护的是有独创性的表达，因此动产与劳动的结合即“加工”这一类型，不能归属于非法演绎作品。

（2）非法演绎作品添加的独创性表达是建立在原作品基础之上的，二者呈现出两种状态：一是原作品与新增的表达已经浑然一体，无法切割；二是可以被分割，但分割后演绎人的表达呈现的价值将严重贬损，甚至不能满足于“独创性”的条件。由此可见，在非法演绎作品中，演绎人的表达依赖于原作品，体现为“混合”的状态，排除了“附合”这一添附类型。

（三）非法演绎者对添附物利用的权限

非法演绎人对添附物利用的权限受到限制。演绎人和原作者共同享有非法演绎作品的著作权，因为原作者对非法演绎作品中含有在先作品的表达在著作权保护期限内仍然享有版权。而一般情形下，传统物权添附物的所有权人对添附物享有完整的所有权，被吸收之物的权能已经被添附物的所有权所吸收，其添附物的所有权人可以独立地对添附之物行使占有、使用、收益、处分等完整的所有权权能，只有在无主从之分等特殊情形才共有添附物。因此，非法演绎人对演绎作品并不享有完整的著作权，在对添附物利用的权限上，传统添附物的所有权人其权利要大于非法演绎作品的演绎人。

六、代结语：民法体系下非法演绎作品添附理论的探讨

《中华人民共和国民法总则（草案）》在第108条明确写入“民事主体依法享有知识产权”。知识产权法是民法的重要组成部分，在《民法典》编纂的背景下，有关知识产权法与民法关系的研究，其着力点应该在于如何实现知识产权法与民法的对话，本文尝试以添附为连接点，探讨二者的关系。添附一般认为是所有权的取得方式之一，尽管我国《物权法》尚没有规定添附制度，但在其他民事规范中可窥见有关它的规定38参见《民通意见》第86条、《担保法解释》第62条、《城镇房屋租赁合同司法解释》第9-14条。，这即意味着在编纂《民法典》的契机下，不排除将添附规则纳入《民法典·物权编》的可能性。在著作权制度中，演绎作品有显著的添附特性，本文以添附规则为突破口，来寻求非法演绎作品中持续创新的平衡点。因此，无论是司法实践，还是理论探索的需要，以添附为视角研究非法演绎作品的著作权保护具有一定的前瞻与应用价值。

在非法演绎作品中，原作品与新添加的独创性表达为“混合”的状态，原作者与非法演绎人为按份共有的关系，演绎人对于非法演绎作品至少享有消极的著作权保护，但演绎人在主观上非恶意、不会损害原作者的正当利益以及涉及社会公共利益等因素的情况下，法院可以判令非法演绎作品“侵权不停止”，给予演绎人积极的著作权保护，以解决权利冲突产生的不公平现象，实现原作者、后续作品利用人及社会公众的利益平衡，促进二次创新成果的转化与运用。

在《民法典》如火如荼编纂的背景下，《著作权法》应该展开双臂迎接改革，融入民法体系中。以添附为视角研究非法演绎作品的法律保护是个新命题，国内外的研究都尚不成熟，有关它与著作权限制制度的衔接问题以及它与其他知识产权添附的异同等也有待研究。

Research on Protection of Unauthorized Derivative Works from the Perspective of Accession

The status of the unauthorized derivative work in Chinese copyright law is not clear,for interest balance between original author and the follow-up work using people and social public,juridical practice has already automatically applied accession rules to protect unauthorized derivative work,such as non-cessation of copyright infringement.Comparing to blocking copyright,compulsory license and unjustified enrichment,accession is more suitable for the protection of unauthorized derivative work.Analyzing the legitimacy of accession theory applicable to the copyright protection of derivative works,it accords with the purpose of copyright law and demands the requirements of accession rules’ historical development,accession rules could combine with the system of copyright law and demonstrates that accession theory would not facilitate copyright infringements.Under the background of compiling civil code,suggesting that combining with the particularity of copyright we could build the accession rules of unauthorized derivative works as to realize the continuous innovation of cultural industry.

Unauthorized derivative works; Infringement; Accession; Balance of interests

刁舜，西南交通大学公共管理与政法学院。

四川省知识产权教育培训（交大）基地2015年一般项目（IP011507）