论我国反垄断法宽恕制度中申请者保密规则的完善

张珺

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 110088）

论我国反垄断法宽恕制度中申请者保密规则的完善

张珺

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 110088）

卡特尔 （cartel）是由一系列生产类似产品的企业所构成的组织，其目的在于提高该类产品价格和控制其产量。由于卡特尔对竞争具有高度危害性和隐蔽性，促使各国在反垄断中引入宽恕制度，鼓励卡特尔成员与反垄断执法机构合作，执法机构则为申请者保密。但在实际中，卡特尔受害者的民事诉讼常常要借助反垄断公力执行已取得的成果，因此，宽恕制度与反垄断民事诉讼有冲突。从目前情况看，我国宽恕制度中申请者保密规定不足，致使对垄断协议惩处力度不足。因此，应完善我国反垄断法宽恕制度申请者保密规则，恢复市场秩序。

宽恕制度；保密规则；行政处罚；民事责任

一、反垄断法宽恕制度中申请者保密规则设置的动因——卡特尔的危害性和隐蔽性

卡特尔危害了相关市场竞争，阻碍经济发展并损害消费者福利，是反垄断执法机构严厉打击的对象。但为了巨额垄断利润，依然有不少经营者策划或参与卡特尔。卡特尔逐渐由公开转入地下，措施也越来越灵活隐蔽。一方面，反垄断执法机关在执法中以违法卡特尔为执法重点；另一方面，由于卡特尔具有的隐蔽性等特点，其被发现的概率很低，导致大量卡特尔成功逃避法律的制裁，扰乱了市场秩序。

宽恕制度是反垄断法的重要内容，其目的是鼓励卡特尔成员向相关执法主体告发卡特尔，并以为其保密作为条件，旨在通过利益博弈促使卡特尔成员 “背叛”垄断的一种规定。可以说，卡特尔的高度隐蔽性是设置宽恕制度及为申请者保密的动因。依照该项法律制度的规定，只要参与卡特尔联盟的公司或者有关个人主动地向执法机关坦白其违法行为，并且积极地配合执法人员查处卡特尔联盟，那么执法机关将对这些经营者给予减轻或者免除处罚的待遇。

鉴于宽恕制度对于查处垄断行为的巨大价值，为了更好地维持这一规定，美国司法部1999年提出了保密原则。反垄断法宽恕制度中的申请者保密，是指宽恕申请人的身份及违法信息，未经提供信息者同意，不得向包括与美国签有合作协议的外国竞争执法当局在内的他国反垄断执法机构披露的制度。此后，这一制度逐渐为各国所接受。

反垄断执法机关因宽恕申请查处的卡特尔案件，其取得的所有证据及的结论是否可以为公众知晓，并作为其提起民事诉讼的证据使用，这是一个两难的选择。从申请者的角度来看，自然是希望能够执法机关最大程度地为其保密；对于执法机关来讲，其主要职责是发现和查处垄断行为，当然也希望能够最大程度上鼓励申请者揭露违法行为。但在立法时，不仅要考虑宽恕制度的实施效果，达到降低执法成本、提高执法效率的问题，也要考虑卡特尔受害者能否得到补偿的问题。因此立法在进行相关制度设计时要兼顾各方，在社会公共利益、宽恕申请者及垄断行为受害者之间进行合理的安排。

二、宽恕制度中申请者保密规则设立的意义

（一）协调宽恕制度与民事赔偿制度的冲突

在借鉴其他国家和地区的先进立法经验基础上，我国 《反垄断法》引进了宽恕制度，在该法第46条第2款作出了原则性规定:“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。也就是说，申请者可获得行政处罚宽免，而民事责任不能减免，卡特尔受害者对于取得宽恕的违法者仍可提起民事诉讼以获取赔偿。

随着反垄断法私人执行制度的不断发展，有关违法行为人被提起民事诉讼的可能性在不断增大，且受害者胜诉的案件也处于上升趋势。由此造成的民事赔偿责任增加了卡特尔成员申请宽恕的预期成本，这种状况成为影响宽恕制度实施的重要因素。因此解决宽恕制度下申请者与民事赔偿间的冲突，在两者之间建立有效的沟通协调机制显得异常的重要。

通常，私人发现并举证卡特尔的垄断行为，需要依赖反垄断执法机构的公共执行制度，而公共执行中发现和打击卡特尔最有效的制度是宽恕制度。假设受害者因为宽恕制度发现了卡特尔并获得证据，可能导致宽恕申请者承担数额巨大的民事赔偿责任。因此，受害者的民事诉讼赔偿请求会成为卡特尔成员申请宽恕时的预期成本。根据经济学上理性人的趋利避害的特征，宽恕申请者会衡量可能暴露自己并承担民事赔偿责任与继续保密维持卡特尔以获得商业利益之间孰轻孰重，反垄断执法机构就很难发现和查处卡特尔，影响宽恕制度的实施效果。

（二）减轻申请者的商业风险和域外行政处罚

保密是申请者除获得宽恕之外最大的要求。申请者的告密行为 “背叛”了卡特尔，一旦其告密身份遭到泄露，可能导致申请者商业伙伴之间商业合作关系的破裂，遭到同行业企业或上下游经营者的报复，使自身的经营状况受到影响。如果执法机关为申请人身份保密，会影响申请宽恕的积极性。特别是在全球化过程中，国际合作日益密切，申请者的告密行为还有可能被其他国家或地区的反垄断机构指控，给自己造成实现难以预料的的法律风险。这些风险使本想申请宽恕的卡特尔成员望而却步。

三、我国反垄断法宽恕制度中申请者保密规则现有规定和不足

（一）我国反垄断法对宽恕制度申请者保密的现有规定

我国在2007年颁布了 《反垄断法》，并顺应国际趋势，在该部立法中确立了宽恕制度。《反垄断法》第38条第2款规定，对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报，发垄断执法机构应当为举报人保密。根据笔者的理解，宽恕申请者同时具有举报人身份，因而反垄断执法机构应当保密。同时，第44条规定，“反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。”这项规定中所说的处理决定包括对申请者作出的宽恕决定。在执行宽恕决定后，反垄断执法机构应按规定的程序和期限，在指定的媒体上公告这一决定。但是如何协调保密和公告的关系，目前观点尚不统一，有观点指出，公告的范围和内容应包括:减免经营者责任的理由、减免处罚的额度、申请者在卡特尔中的地位和作用、申请者对于调查卡特尔提供的协助等。

（二）我国反垄断法宽恕制度中申请者保密规定的不足

相比其他国家和地区，我国有关宽恕制度的立法依然较为粗糙，对很多重要问题都没有涉及或失之简单，整体上缺少层次性和协调性。制度的规定却过于粗线条，由于缺乏具体的操作规则，致使其对垄断协议的惩处力度不足，实施效果并不理想。

首先，反垄断法法律责任偏轻。宽恕制度的机理是严格的法律责任和严厉的执法机制会震慑违法者，促使其 “背叛”，争取 “宽大处理”，节约反垄断执法机构的执法成本，提高执法效率。因此，对卡特尔的处罚越重，执法强度越大，违法者寻求宽恕的可能性越大；垄断行为面临的处罚越重，宽恕制度的价值越大。严厉的处罚是宽恕制度有效运行的重要前提，若无严厉责任承担，则无宽恕，若无严格执法威慑，亦无宽恕。总之，无重罚，无宽恕。

我国 《反垄断法》第46条第1款规定，经营者违法达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。欧盟国家是以上一年度销售额的30%为基础，高的可达到100%；我国的计算基数是上一年度的销售额，而在日本，计算基数为违法行为持续期间内的总销售额。我国 《反垄断法》对于卡特尔违法行为的行政罚款数额太低，责任太轻［1］。宽恕制度以严厉处罚为前提，而我国目前对卡特尔的处罚力度如此之轻，宽恕制度恐怕很难起到应有的作用。

其次，反垄断法违法成本低，对宽恕制度的执行有所削弱。现有的行政处罚力度很小，代表社会公益的惩处很轻，受害者朴素的公平感得不到满足，其必然有更强烈的意愿追求高额民事赔偿，而根据我国 《反垄断法》和宽恕制度本身的机理，宽恕制度、保密、民事责任、行政责任这几者之间充满了不协调。在现行机制下，宽恕制度达不到理想效果，卡特尔依然难以被发现，受害者难以求偿甚至不知自己被损害。即使通过宽恕制度发现卡特尔，反垄断执法机构要为申请者保密，受害者的民事诉讼依然困难重重，此乃我国反垄断法引入宽恕制度但相关机制不协调的结果。

四、完善我国反垄断法宽恕制度中申请者保密规则的途径

（一）完善申请者信息在民事诉讼中的使用规定

从目前情况看，申请者申请宽恕后，如果身份暴露，会导致其在民事诉讼中处于明显不利地位，将不利于卡特尔成员申请宽恕。为此，反垄断执法机构在拒绝或批准宽恕申请时应尽量避免引用申请者的特定宽恕陈述，引用越多，申请者在民事诉讼中的形势越不利。

因此，申请者与执法机关通过宽恕制度形成合作关系后，对于宽恕申请者的身份和提供给执法机关的相关资料，立法者和反垄断执法机构应处理好申请者提供的信息和证据在民事诉讼中的使用问题。

首先，明确公告宽恕决定的限度。申请者取得宽恕待遇，其实其本身存在着违法行为，原告可通过举证自己所遭受的损失来证明损害结果的发生。此时，证明违法行为与损害结果之间的关系成为了申请者承担民事责任多少的关键。因此，执法机关向社会公告的宽恕决定的内容，应限于宽恕决定的理由、卡特尔相关情况及申请者提供信息及协助情况的一般性说明，并尽可能少的引用申请者的相关特定信息，以免原告可通过宽恕决定寻找到申请者违法行为的详细信息和证据。原告仍需通过其他途径来寻找证明因果关系存在的证据，经营者并不会因申请宽恕而在随后的民事诉讼中必然面临败诉的结果，这将减轻申请者对民事赔偿的顾虑。同时，申请者因申请宽恕而向主管机关提供的信息和证据，在民事诉讼中不应该作为原告可向法院申请调取的证据。

其次，对申请者身份持续保密。在个案中，申请人身份的公开与否对于惩罚的结果并没有实质性的影响，但申请人作为一个参与市场经济活动的主体，一旦身份曝光，导致同行业的摒弃和报复，其后的生产经营活动很难继续。宽恕申请人的这种情况类似于普通诉讼中的 “证人”，因担心事后会遭到报复，很多证人不愿出庭作证，这不仅不利于保护当事人各方的利益，更难以保证案件审判的公正性。而目前，申请者的身份保密具有阶段性，主管机关只能在最终的宽恕制度决定作出前负有保密义务［2］。因此，建议确定对申请人身份的保密的持续性，以增强宽恕制度的实施效果。

（二）协调公力执行和私力救济的关系

宽恕申请者的保密问题隐含着我国反垄断公力执行和私人执行在反垄断法执行中的地位和配置。目前，世界上主要国家的反垄断法都非常强调公力执行与私人执行的协调的重要性，以实现社会最适平衡［3］。单纯的公力执行会打击私人当事人调查和起诉违法行为的动机，同时也损害了受害人在损害赔偿中的合法利益；单纯的私人调查，如果不考虑滥用的可能性，是不足以保护社会利益的。因此，加大行政处罚力度的同时，建立公益、私益损害赔偿资金池，使公私救济双管齐下。

首先，加大行政处罚力度。执法机关通过宽恕申请发现并查处了一起卡特尔成员的违法行为，其罚没应当分为两个部分:卡特尔成员的违法所得；对未被宽恕或未被完全宽恕的经营者处以的行政罚款。这种处罚的原理是首先确定该卡特尔已无利可图，其次使相关经营者为违反反垄断法所维护的市场秩序和公共利益付出高额代价，加大违法成本，增强震慑力度。对于罚没资金所得，一部分应当上缴国库，作为执法成本等费用。

其次，建立公益、私益损害赔偿资金池。在加大对卡特尔成员行政处罚力度的基础上，建议将扣除执法成本等费用后的罚没资金，拿出一部分作为恢复市场竞争秩序所用，可以以适当方式，交由相关行政机关或社会组织使用；其余部分，则交给相应的公益基金或卡特尔受害者集体代表，形成公益和私益损害赔偿的 “资金池”，使得受害者通过向该组织履行一定的证明责任即可获得相应比例的补偿。

分清反垄断公益、私益，对于受害者来讲，避免了众多受害者分别起诉，证据难以获得等问题，也能使所有的赔偿根据受害人损失程度平等进行，同时，解决了宽恕制度为申请者保密与受害者请求民事赔偿的矛盾。对于执法机关来讲，其主要代表的是社会恢复良好的市场竞争秩序。分清反垄断公益、私益，由专门机关运用专门资金恢复市场竞争秩序，维护受害者权益，其效果好于简单将违法所得、罚款纳入国库后再重新做预算划分。

宽恕制度申请者的保密不止于探讨是否保密、如何保密等问题本身，而是涉及我国反垄断法规定的卡特尔成员的法律责任，包括现有的行政责任和民事责任，及目前未规定但有借鉴价值的刑事责任。涉及反垄断公力执行和私人执行的协调。思考这一问题，需要均衡多种法律关系中多方主体的利益。

［1］时建中.我国《反垄断法》的特色制度、亮点制度及重大不足［J］.法学家，2008（01）.

［2］张斌.反垄断罚款书制度研究［D］.北京：中国政法大学，2009.

［3］王健，朱宏文.构建公私协调的反垄断法执行体制——中国的问题及出路 ［J］.安徽大学法律评论，2008（01）.

［责任编辑：李成林］

D922.29

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1671-6183(2016)11-0052-04

2016-10-20

张珺 （1993-），中国政法大学民商经济法学院经济法专业2014级硕士研究生；研究方向：经济法。