替考入刑：政策演进、制度逻辑与现实局限

段斌斌

(中国人民大学 教育学院， 北京 100872)



替考入刑：政策演进、制度逻辑与现实局限

段斌斌

(中国人民大学 教育学院， 北京 100872)

替考治理经历了从“软性约束”到“替考入刑”的政策转型，并最终形成了“双轨制”的治理框架。替考入刑是通过提升违法成本从而迫使人们变成好人的一种制度设计。但从实施效果来看，替考罪的设立并不意味着替考行为的减少或消灭。刑罚可以防止一般邪恶的许多后果的产生，但是刑罚不能铲除邪恶本身。替考治理需要刑事法律的强势介入，但更需铲除替考滋生的社会土壤。为此，除严格实施刑罚打击之外，我们还应淡化考试制度的利益分配器和社会筛选器机能、斩断替考利益链条、健全社会诚信体系以及克服急功近利的浮躁心态。

替考作弊；替考治理；替考入刑

作弊之害无需赘言，而替考之弊则不可不言。作为一种实行行为，替考作弊实然侵害考试的公平公正；而作为一种作弊形式，替考作弊则恶劣尤甚、危害尤大。事实上，从2008年甘肃天水替考案，到2014年河南杞县替考案，再到2015年轰动全国的江西替考案，大规模、有组织的替考案屡禁不止。替考猖獗而治理乏力，刑罚似应成为“最后一道防线”。为此，《中华人民共和国刑法修正案(九)》明确将国家考试中的替考行为规定为犯罪，这意味着“替考入刑”终于从民间吁求变成国家意志。但正当民众“口耳相传”“欢呼雀跃”之时，研究生入学考试的替考和泄题丑闻随即给民众一盆“当头冷水”。刑罚可以防止一般邪恶的许多后果的产生，但是刑罚不能铲除邪恶本身[1]375。显然，没有刑法对替考行为的威慑与惩罚是万万不能的，但仅仅诉诸刑罚强力又是远远不够的。有鉴于此，文章试图寻根溯源，探求替考治理的“良方”。

一、 政策演进：从“软性约束”走向

“替考入刑”的治理转型

考试与替考似是一对“孪生兄弟”，如影随形。可以毫不夸张地说，考试历史有多长，替考历史就有多久。而事实上，替考作弊确是古已有之。史料记载隋唐初创科举考试之时，就有“承接他名而参调”的冒名顶替者，甚至与李商隐齐名的唐代诗人温庭筠，就是个著名“枪手”[2]。虽然替考作弊防不胜防、禁而不止，但官方却从未停下治理替考的脚步。譬如清初就明文规定，一旦发现替考则一律发配边疆充军，而乾隆年间则更为严厉，替考者将被立即处斩[3]。可以说，替考作弊与替考治理的强大张力构成了考试制度发展的一条主线。但囿于篇幅，文章仅着重梳理恢复高考以来替考治理的政策演进。

(一) 1977—1987年：“软性约束”的治理时期

1977年高考制度重新恢复，考试取代推荐成为大学新的入学方式。在高考恢复的鼓舞下，华夏大地掀起了一股全民学习的浪潮。发自内心的知识渴望促使人们“真刀实干”地勤奋求知，对替考等作弊行为则极其不屑、避而远之，而事实上替考行为也确实少见。但在那个年代，国家公职人员在考试中如果出现徇私舞弊的行为则会受到严肃处理。山西新绛县和陕西佳县在高考中发生的徇私舞弊案件接连受到中央的厉声呵斥，涉案公职人员也难逃党纪政纪的开除处分。与之相反，替考行为则被学校仅仅视为个人的道德缺陷，社会舆论对此也相对宽容。面对极少的替考作弊，学校一方面加强思想道德教育和考前纪律教育，重在预防；另一方面，对于作弊学生则主要采取道德教育为主、纪律惩罚为辅的惩治措施。梳理史料不难发现，这一时期不仅替考频率低，而且替考治理也仅限于个别学校的道德治理层面。譬如某校规定：“学生考试作弊除宣布该科成绩作不及格外,并在公布成绩时注明是‘考试作弊不及格’,存入档案。”[4]而作为高考恢复的首届考生，秦惠民教授不无感慨地谈道：“考试是我能够期盼获得平等对待的一种最公正形式。考试作为公正价值的体现形式，在中国深入人心。”[5]

(二) 1988—2014年：“行政处罚”的治理时期

考试的“蜜月期”总归短暂，而替考等作弊行为则开始“初露锋芒”“崭露头角”，到1988年大学生考试作弊已不是个别现象： 一项针对某校大学生的实证研究表明，该校有过作弊行为者高达82.74%[6]。面对日益严峻的作弊歪风，教育部陆续颁布了一系列治理替考的规范性文件。1988年颁布的《高等教育自学考试暂行条例》指出：“应考者在考试中有夹带、传递、抄袭、换卷、代考等舞弊行为以及其他违反考试规则的行为，省考委视情节轻重，分别给予警告、取消考试成绩、停考一至三年的处罚。”该规定是中央层面治理替考作弊的政策开端。同年颁布的《普通高等学校招生管理处罚暂行规定》也指出：“在考试中，夹带、接传答案、交换答卷、代考、找人代考、抄袭他人答案或者将自己的答案让他人抄袭的，视情节轻重，分别给予通报批评，取消报名资格、考试资格、被录取资格，或者取消入学资格的处罚。情节严重的，并给予一至三年不准报考的处罚。”1990年颁布的《普通高等学校学生管理规定》指出：“考试作弊，应予纪律处分。凡属徇私舞弊者，一经查实，取消学籍，予以退回。”不难发现，此时替考治理在思路上并未严格区分“代考”与其他作弊行为。

1992年颁布的《高等学校招生全国统一考试管理处罚暂行规定》则开了重罚替考作弊的历史先河。“考生由他人代考的，取消当年考试资格，并从下一年起三年内不准参加全国统一考试”，而其他作弊行为则仅被处以扣除该科所得分的30%～50%、取消当年考试资格、禁考1～2年等处罚。但1995年颁布的《中华人民共和国教育法》和1998年出台的《教育行政处罚暂行实施办法》又出现政策反复，再次将替考和其他作弊方式混同处理。“在考试中有夹带、传递、抄袭、换卷、代考等考场舞弊行为的，由主管教育行政部门宣布考试无效。”但随后由于替考作弊屡屡发生，替考再次成为重点打击对象。2002年教育部发布的《关于坚决制止和严肃处理各类高等教育考试中替考等违纪舞弊现象的通知》中指出：“对那些无论用何种形式进行违纪舞弊的人员，尤其是对找人代考的所谓‘雇主’和替人考试的所谓‘枪手’予以严肃查处；把替考等违纪舞弊现象的发生控制在最小程度。”面对作弊治理政策的混乱无序，2004年出台的《国家教育考试违规处理办法》试图对此进行统筹：“由他人冒名代替参加考试的应当认定为作弊；代替他人或由他人代替参加国家教育考试，是在校生的，由所在学校按有关规定严肃处理，直至开除学籍；其他人员，由教育考试机构建议其所在单位给予行政处分，直至开除或解聘。”该规定实际上是从中央政策层面开了可以开除替考作弊考生的历史先河。2005年颁布的《普通高等学校学生管理规定》再次重申：由他人代替考试或替他人参加考试者，学校可以开除。2012年出台的《国家教育考试违规处理办法》则进一步延续了重点打击替考作弊的治理思路。总之，经过两次政策反复，严格区分替考与其他作弊行为，并加重替考“量刑”的行政治理体系基本形成。

(三) 2015年至今：“替考入刑”的治理时期

2015年再次爆发的大规模高考替考事件，使得舆论哗然、举国震惊，乏力的替考治理体系再次成为人们口诛笔伐的声讨对象。江西替考案实际上加速了“替考入刑”时代的来临。为此，2015年8月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》明确将“法律规定的国家考试”中的替考行为规定为刑事犯罪。它指出：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”分析文本不难发现，替考是唯一被纳入刑事打击的作弊实行行为，刑法的规定实际上是替考治理政策的延续。需要指出的是，“法律规定的国家考试”是指高考、研究生入学考试、司法考试、会计师考试、公务员考试等十几种考试。因此，只有在这些考试中替考才适用“替考罪”，而其他考试形式中替考则不适用“替考罪”，但这并不意味着替考行为就能逃脱处罚、“逍遥法外”。事实上，在非“法律规定的国家考试”中替考的，通常都会受到取消考试成绩、禁考1～3年或开除学籍等行政处罚。自此，我国“双轨制”的替考治理政策正式形成。

二、 制度逻辑：提升违法成本以期威慑并减少替考行为

(一) 替考泛滥且难以遏制是替考入刑的直接原因

近年来大规模替考事件极其猖狂，而替考行为在法律层面却不能得到有效规制和惩处。甘肃天水替考案、河南杞县替考案、江西高考替考案，一桩桩替考案的背后不仅拷问着考生的诚信道德，更问责着乏力的行政治理机制。替考行为的泛滥在很大程度上与治理机制的乏力不无关联，处罚力度畸轻、违法成本偏低为替考的滋生和蔓延提供了适宜土壤。在“行政处罚”的治理机制中，对(被)替考者通常以行政处罚为主、高校处分为辅，处罚措施也仅限于取消考试成绩、禁考1～3年或开除学籍。但是，“替考成功，收费数万；万一被发现，顶多就是开除学籍，不是在校生的话，连这点处罚也起不了作用”[7]。对替考者而言，替考成功则收入过万；而对被替考者而言，替考成功就意味着获取了稀缺的入学(职)机会。显然，与替考作弊的巨额回报相比，替考的违法成本明显偏低。正是违法成本与灰色收益的不成比例，极大助长了人们的侥幸心理。而事实上，行政法律法规在威慑惩治替考作弊方面已难当大任,而刑法规则的缺漏则限制了刑罚效用的发挥,致使替考歪风长期难以遏制[8]。重典治乱、科处刑罚似乎成了替考治理的最后选择。而替考作弊作为一个世界性的教育难题，西方国家也大多采取刑罚手段打击替考行为。譬如在美国，替考作弊被视作是“对美国国家安全的威胁”，一旦指控成立将面临“牢狱之灾”以及高额罚金；而在新加坡、日本等国，替考作弊也将面临刑事指控，违法记录则会记入考生诚信档案[9]。应当说，国外替考治理的实践经验，无疑为我国“替考罪”的设立提供了某种启发借鉴。

(二) 提升违法成本以遏制替考行为是替考入刑的制度逻辑

对替考行为实施刑法打击是诉诸刑法威严，给潜在替考者以心理威慑，并给胆敢以身试法者以自由罚和财产罚，从而通过刑法强力打击替考行为。事前警醒教育和事后教育改造是刑法作用的两大机制。事前警告教育通过事先公布法律向全社会传达替考作弊的严重社会危害性和应受刑罚惩罚性，在全社会形成一种警示教育，并给潜在替考者以心理警示，从而首先使其不敢替考；其次，大幅提高替考违法成本的制度设计，也使理性替考者不愿替考；最后，事后教育改造则通过对胆敢以身试法者处以自由罚和财产罚，限制或剥夺其行为能力，从而也使其不能替考。可以说，“扬人性光辉、抑人性丑恶”正是“替考入刑”制度的精髓所在。如果说将替考从其他作弊行为中分离并规定为犯罪体现了刑法理性，那么对(被)替考者与作弊组织者、帮助者分别量刑则体现了刑法谦抑性原则。与组织作弊和帮助作弊最高可处七年有期徒刑不同，替考罪的最高刑罚是拘役，甚至情节轻微的将由财产罚取代自由罚。总之，替考入刑是通过提升违法成本从而迫使人们变成好人的一种制度设计。

(三) 侵害他人权益、危及考试公正是替考入刑的法理基础

替考作弊是对社会公序良俗的公然违反，也是对他人公正权益的侵权损害，更是对有序考试制度的违法破坏。与偷窥、抄袭等作弊形式相比，替考作弊更嚣张跋扈、影响恶劣；而与组织替考、帮助替考不同，替考作弊则更直接危及考试本身的公平公正。作为打击邪恶势力的最后利剑，刑法在其他治理手段不能有效根治替考行为之时，必须强势介入。从法理上说，“法无禁止即自由”，法外自由大量存在。但个人自由却以他人的正当权益和社会的公共利益为边界，逾越界线势必引来法律介入和法律责任。替考之所以入刑，正是因为替考作弊逾越考试的自由界限，而对他人的公正权益与社会的公序良俗造成强烈冲击与实体损害。此外，替考入刑的价值还体现为它能辅助打击作弊组织。通过曝光的高考替考案不难发现，替考作弊的背后大多都有专业作弊公司的组织、策划，旺盛的替考需求在很大程度上催生了专业作弊组织的“繁荣兴旺”。而遵循“没有买卖就没有市场”的逻辑，替考入刑也希冀通过重拳打击买方市场，从而给火热的作弊市场以变性“降温”。

三、 现实局限：单纯的刑法打击并不是治理替考的良方

替考罪的设立让人们对于有效遏制替考行为信心满怀。但从《中华人民共和国刑法修正案(九)》的正式实施效果来看，情况并不乐观。新法实施不久，不仅研究生入学考试再次发生了严重泄题事件，而且替考作弊也未得到有效遏制，据不完全统计，仅北京破获的替考作弊案件就不下10起[10]。从目前来看，替考罪的设立并不意味着替考行为的减少或消灭。当然，替考入刑的长远实效还有待进一步观察。但人的有限理性、情感冲动和侥幸心理，无不在啃噬刑法所精心架构的理性制度。正如学者所言：考试难度有多大，作弊技术就有多高[11]。今日的替考入刑，恐怕只会为今后替考“幽灵”的报复性反弹埋下伏笔：将来方式更隐蔽，技术更高超，识别更困难的替考行为或许会再次颠覆我们的传统认知。而事实上，“替考入刑”不仅提高了(被)替考者的违法成本，其实反之也大幅提升了替考行为的潜在收益，刺激着无法无天者以身试法的可能性。而刑法作为法律体系的最后一道防线, 并不是“包治百病”的灵丹妙药，其作用在于“令行禁止”而非“积极预防”。替考治理本质上作为一个社会问题，除了刑法惩治以外,积极预防也必不可少。显然，替考治理需要刑事法律的强势介入，但更需铲除替考滋生的社会土壤。因此，在严格执行“替考入刑”政策的同时，积极探寻替考滋生的社会根源，或许才是治理之路的“末端”。

首先，考试制度的扭曲与异化是替考作弊的制度诱因。长期以来，中国的考试制度扮演着分配社会利益的重大功能：司法考试决定了法律行业的准入门槛，影响着千万法律人的职业未来；而高考成绩也决定了高等教育的入学机会，并影响着未来的就业和发展……正是由于考试制度承载并分配重大社会利益，自古以来国人都高度重视考试，由此形成了一种中国特色的“逢进必考”“唯分是瞻”的考试文化。考试神圣化的背后，本质上是对社会利益的疯狂追逐。但考试尤其是选拔性的升学考试毕竟是一种残酷的淘汰机制，筛选的巨大压力导致了“成神教育”被膜拜而“成人教育”遭冷落。功利化的考试和教育评价制度扭曲了心灵，刺激了部分人的侥幸心理，希冀用一时的铤而走险换取一世的幸福利益。而且考试愈关键、愈重要，铤而走险、以身试法的可能性也愈大。事实上，考试制度在中国已然异化为利益分配和社会筛选的工具。而替考作弊在实质上就是人们试图用不法方式来攫取本应由其他方式分配的正当社会利益。如此，就不难理解为什么替考作弊难以真正做到“令行禁止”。因此，为有效遏制替考作弊就应当从源头上首先淡化考试制度的利益分配功能。舍此而指望能根除替考作弊就只能是那“遥远的梦想”。具体来说，我们应当改革考试尤其是高考制度，破除全社会对分数和学历的畸形崇拜，确立多样化的人才观，设置更多元化的评价标准，逐渐减少考试的范围和频率。唯有如此，方有可能松动替考作弊的生存土壤。

其次，作弊组织的幕后运作是替考行为“禁而不止”的根本原因。从目前曝光的多起高考替考案来看，替考作弊大多涉及专业作弊组织的幕后推动，且公职人员也参与其中。而在分数、金钱的诱惑之下，一条隐于高考洪流之下的利益链条事实上已经形成。据《南方周末》报道，河南高考的替考行情是：要将一个替考者平安送入考场，雇主最少都需要付出 10万元。其中，中介要抽成约2万元，考场当地的监考方拿到约2万元，5万元左右都得用于打通招办的人，而“枪手”仅拿到1万左右[12]。不难发现，正是有了替考组织的造假技术支持和幕后人情疏通，被替考者才敢“光明正大”地花钱雇“枪手”考试，替考者也才胆敢“堂而皇之”地走进考场应试；而正是有了巨额暴利的刺激和诱惑，替考组织才敢如此“无法无天”“藐视法律”。恰如马克思(Karl Heinrich Marx)所言：“一旦有适当的利润，资本就胆大起来。如果有10%的利润，它就保证到处被使用；有20%的利润，它就活跃起来；有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。如果动乱和纷争能带来利润，它就会鼓励动乱和纷争。”[13]因此，如果不能销毁替考作弊组织这只幕后“黑手”，并斩断替考背后的利益链条，单纯打击(被)替考者恐难见成效。

再次，急功近利的浮躁心态也是替考滋生的重要原因。急功近利遵循“成王败寇”的逻辑，追求“短、平、快”的产出和目的导向。如今这种浮躁心态已经渗透至社会的各个角落，影响到各行各业，教育领域也不例外，高中教育则尤为明显。在“升学”指挥棒的导引下，完成升学指标成了高中教育的中心工作。家长和社会以此评价教育，教育部门以此考评学校，学校以此考核教师，教师以此评价学生，环环相扣最终铸就了“只看结果，不谈过程”的畸形评价体制；而畸形的评价体制也使得学生和教师发展出“为了升学，不择手段”的扭曲心态和分裂人格。为了升学，一些学生不择手段、铤而走险选择替考作弊；家长明知而不制止，反而为其供帮助；教师知情而不劝诫，甚至暗示学生为之；学校闻之又无奈，睁眼闭眼默许之。可以说，不择手段的急功近利直接导致了道德底线的失守和法律红线的僭越，并表现为替考作弊行为的发生。

最后，社会诚信的整体缺失也助长了替考歪风。近些年来，公职人员的徇私舞弊、教授校长的学术造假、坊间充斥的假冒伪劣……无不是社会诚信整体缺失的真实写照，经济利益压倒诚信道德愈来愈成为众多个体的价值选择。而替考作弊的泛滥在一定程度上也是社会诚信水平低下的一种反映：一方面，黑色暴利刺激了替考组织的产生，从而为大规模替考创造了条件；另一方面，缺乏诚信的社会本身更易宽容替考作弊，毕竟其在贪污贿赂等恶行面前显得格外“相形见绌”，今日方实行“替考入刑”，或多或少受到了这种“宽容”亚文化的影响。回顾这些年来，很多教育机构“上梁不正下梁歪”，教授们论文抄袭、学术腐败层出不穷，这在某种程度上为学生树立了一个不良榜样，使得他们也想方设法在各种各样的考试当中寻找监管漏洞。从这个意义上说，与其说我们需要治理的是替考作弊，倒不如说需要治理的其实是整个社会的不良风气。

孟德斯鸠(Charles de Secondat)曾说：“刑罚可以防止一般邪恶的许多后果，但是刑罚不能铲除邪恶本身。”[1]375卢梭(Jean-Jacques Rousseau)也曾说：“刑罚的频繁总是政府衰弱或无能的一种标志，绝不会有任何一个恶人，是我们在任何事情上都无法使其为善的。”[14]总之，作为一个诚信问题，替考治理需要社会诚信的整体重构，也需刑事法律的适时介入；而作为一个社会问题，治理替考既需严格执行的刑事法律，更需铲除替考滋生的社会土壤。为此，替考治理必须深挖根源、对症下药、重点打击、长期施治，如此，方能还考试以蓝天碧水的生态环境。

[1]孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].张雁深，译.北京：商务印书馆,2004.

[2]张东光.唐代科举考试舞弊的防范与惩处[J].中州学刊,2007(3):182-184.

[3]李国荣.科场与舞弊——中国古代最大科场案透视[M].北京：中国档案出版社,1997:22.

[4]朱从矩.搞好教学管理提高教学质量[J].华南师范大学学报(社会科学版),1983(2)：118-122.

[5]秦惠民.入学机会的公平——中国高等教育最受关注的平等话题[M]//劳凯声.中国教育法制评论(第八辑).北京：教育科学出版社,2010：112-136.

[6]史志英.大学生考试作弊的心理分析[J].河北大学学报(哲学社会科学版),1987(4)：77-85.

[7]练洪洋.对替考“枪手”应大刑伺候[N].深圳特区报,2014-07-09(A02).

[8]李朝晖.建议刑法增设重大考试舞弊罪[J].郑州大学学报(社会科学版),2011，44(3):73-75.

[9]陈鹏.考研疑似再次遭遇泄题:研究生招生考试又陷“诚信风波”[N].光明日报,2015-12-31(006).

[10]田珍祥.替考当“枪手”,岂料撞“枪口”[N].中国消费者报,2016-01-18(001).

[11]练洪洋.“考试作弊”入刑相当给力[N].广州日报,2015-06-26(F02).

[12]文峰.别让高考作弊成为定时丑闻[N].长沙晚报,2015-06-09(F02).

[13]马克思.资本论(第一卷)[M].中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局，译.北京：人民出版社,1975:829.

[14]卢梭.社会契约论[M].何兆武，译.北京：商务印书馆,2002:47.

(责任编辑马双双)

doi:10.13316/j.cnki.jhem.20160829.002

Surrogate Exam-Taking Taken into Criminal Punishment:Policy Development, Institutional Logic and Reality Limitations

DUANBinbin

(School of Education, Renmin University of China, Beijing 100872, China)

Governance of surrogate exam-taking has experienced the policy transformation from “soft constraint” to “criminal punishment”, and finally formed the “double-track” governance framework. Taking surrogate exam-taking into criminal punishment is a system design that forces people to become good men by raising the illegal cost. But according to the analysis of its effect, it does not mean that the behavior of surrogate exam-taking will be reduced or even eliminated. Punishment can prevent the consequences of evil in general, but it cannot eradicate evil itself. Governance of surrogate exam-taking requires a strong intervention of criminal law, but more importantly we need to wipe out the social soil that breeds the cheating. In addition to strictly implementing the punishment, we should also weaken the functions of exam as “interest distributor” and “social filter”, cut their interests chain, improve the social credit system, and purify people’s mentality of flippancy and utility.

surrogate exam-taking behaviors; governance of surrogate exam-taking; criminal punishment of surrogate exam-taking behaviors

10.13316/j.cnki.jhem.20160829.003

2016-04-25

全国教育科学规划2015年度国家重大课题(VEA150004)；中国人民大学科学研究基金(中央高校基本科研业务费专项资金资助)(16XNH041)

段斌斌，博士研究生，从事教育法学研究。

G640

A

1673-8381(2016)05-0029-05

网络出版时间: 2016-08-29

网络出版地址: http://www.cnki.net/kcms/detail/32.1774.G4.20160829.1108.006.html