《民法总则(草案)》第17—22条评析——监护与信托的功能耦合与制度融合

朱垭梁



《民法总则(草案)》第17—22条评析
——监护与信托的功能耦合与制度融合

朱垭梁

《民法通则》与《民法总则(草案)》中所规定的监护制度均具有概括性和持续性代理的特征。这种监护制度将人身照顾与财产保护两大职责全部并持续性地赋予了监护人。监护制度存在固有的代理风险和代理人不能问题。将财产事务从监护事务中分离出来，从制度上实现信托与监护制度的对接，既可以通过借助信托的监督机制解决代理风险的问题，又能弥补监护人负责财产事务时的能力欠缺和不足问题。信托与监护的制度融合更有利于保护被监护人的利益。

信托；监护；《民法总则(草案)》

不论在大陆法系还是在英美法系，设置监护制度的法理依据主要是理性人的假设。所谓理性人，一般是指那些能够根据自身利益的衡量做出合理判断和决策的人。其判断标准往往是心理学或者是生理学的*王印红、吴金鹏：《对理性人假设批判的批判》，《重庆大学学报》2015年第6期；汪波：《政治学基本人性假设的再探讨》，《浙江社会科学》2007年第6期。。在民法的规范世界中，标准的理性人被称为完全民事行为能力人，非标准的理性人(或者说非理性人)被称为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。由于非标准的理性人被认为是无法自我决策的，因此，在逻辑上产生了这样一种需求：为这些非理性人提供一个标准的理性人以代替他们作出意思表示，也就是为他们设置监护人。因此，监护人其实就是被监护人的代理人，并且是概括性地接管被监护人意思表示和法律行为的代理人。

不过，作为监护制度基础的理性人假设存在两个问题：一是监护在本质上仍然是一种代理机制，所以其存在固有的代理风险问题。在这一点上，普遍存在的现象是，监护监督制度的立法成本往往是高昂的。二是随着社会分工日趋精细，不同领域的决策在很大程度上将依赖于特定的专业知识和技能。在这种趋势下，监护人是否仍然有能力在所有事务中为被监护人做出理性决策是值得怀疑的。既然监护人在被监护人财产的利用和决策方面可能无法胜任且对其监督又极其困难，那么替代性解决方案便是将这些财产外置，并委托专业机构和人员进行管理。这一方面可以解决监护监督制度成本过高的问题，另一方面也可以为被监护人的财产提供更为专业化的保护和利用手段。从现有的法律制度资源来看，能同时满足财产外置和委托理财这两个基本要求的便是信托制度。民法典的制定和《民法总则(草案)》(以下简称《草案》)的出台，则为我们分析这一问题提供了新的法律文本基础。因此，以下论述将从《草案》相关条文开始。

一、对《草案》中监护条款的评析

在理性人的假设之下，立法者选择了由监护人概括性地接管被监护人力所不能及的事务，即由监护人代替被监护人作出意思表示和对外从事一切法律行为。在民法规范层面，这种接管和替代决策往往或明或暗地体现在自然人民事行为能力或监护人的权利条款中。并且，由于监护意味着全面否定被监护人在一定范围内意思自治的可能性并且代之以监护人的决策，因此这些法律规范或者法律条文就通常以概括的方式规定监护事务的范围。比如，我国《民法通则》第12—14条规定，行为能力欠缺者的民事活动由法定代理人或其监护人代理。言下之意是，被监护人能力范围之外的民事活动均由其监护人代理，“本人对自己的事务基本上无自我决定权，而是全部由监护人替代决定，这种监护实行的是概括式监管模式”*李霞：《成年监护制度的现代转向》，《中国法学》2015年第2期。。《民法通则》第18条亦是如此*《民通意见》第10条通过列举的方式规定了监护人的监护职责：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时代理其进行诉讼。。在传统民法理念中，监护即概括性监护，列举监护事务的范围纯属解释学的需要，其在立法上是没有太多价值的。那么《草案》是否接受了这样的理论假设并且继承了上述立法思路呢？

(一)条文

除了对限制行为能力人的年龄进行了调整之外，《草案》第17—22条关于民事行为能力的规定基本上沿袭了《民法通则》的旧例。其中，对于民事行为能力欠缺者可以独立从事法律行为的范围和超出该范围时应当由法定代理人或监护人代理的规定亦和《民法通则》一脉相承。详言之，无民事行为能力人的法律行为应当由其法定代理人代理实施(《草案》第19、20条)；限制民事行为能力人可以从事与其年龄、智力状况相适应的法律行为，除此之外的法律行为，皆应由法定代理人或监护人代理或征得其同意后为之(《草案》第18、21条)。所以，从这一部分的规定来看，《草案》同样规定了概括性监护制度，即在行为能力欠缺者的能力范围之外全面接管其意思自治的可能性。

再来看《草案》“监护”一节中的相关条款。其中第32条第1款规定：“监护人依法行使监护的权利，受法律保护。”该条款虽然提到了“监护的权利”，但是并没有明确所谓的“监护的权利”包括哪些。即，监护人可以代理被监护人从事哪些法律行为是不甚清楚的。而且，上下文对此也没有规定相应的解释条款。既然如此，那么我们只能作出这样的解释：由于在立法者看来监护就是概括性地对被监护人法律行为和事务的接管，所以监护人可以当然地代理被监护人从事任何法律行为，因此对“监护人的权利”也就无须多作解释。

除了概括性这一特征外，《草案》中规定的监护人的财产管理职责总体上来说具有保守性。《草案》第33条第一款规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益；除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”该条款显然是沿袭了《民法通则》第18条第一款的规定。根据这一规定，监护人应当根据最有利于被监护人利益的原则管理监护财产。对此，我们可以解释为：一方面监护人应当保证监护财产价值的稳定性，即财产保值，另一方面还应当保证监护财产的增值。前者是消极的财产管理职责，后者是积极的财产管理职责。

(二)评析

由上文可知，《草案》中的监护制度仍然遵循着传统民法为监护所设定的逻辑，其仍然是概括性的，是对被监护人的所有事务不加区分的全面接管。虽然沿袭传统往往是立法者在考量立法成本、制度风险等方面的优势之后的结果，但是在监护监督制度仍然不完善以及社会事务不断专业化的背景下，原有制度所面临的挑战和可能存在的滞后性也是不可不查的。

首先，概括性监护制度增加了监护监督制度的立法成本。在一般的代理中，代理事项通常是一项或若干项具体的法律行为，代理关系以明确的委托合同作为基础法律关系，一旦代理事项完成，代理关系即告终止。此后，若有新的代理需求，则双方须再次签订委托合同及授权建立代理关系和产生代理权。与此不同的是，概括性监护制度中所发生的各种代理是建立在法定的概括性授权基础上的，即无论何时何地基于何种需求，只要该项欲从事的法律行为超出了被监护人的能力范围，监护人就有权为其代理。简言之，一般的代理中，代理事项是特定且是一次性的，而在监护中，代理事项是不特定的和持续性的。众所周知，代理制度具有其与生俱来的代理风险问题，而监护制度中的这种概括性代理授权无疑使得这种风险更为突出。一方面监护制度中的被代理人是能力欠缺者，其无法有效地监督代理人；另一方面代理事项的概括性和持续性又必然增加了监督的难度。所以传统民法设立的监护制度“在认识上结合对人性和社会伦理的思考，无一例外考虑了亲属之间自然感情联系的独特性，建立了主要由亲属来担任监护人的规则”*龙卫球：《民法总论》，北京：中国法制出版社，2002年，第242页。。

概括性监护制度类似于投资者将自己所有鸡蛋放在了一个篮子里。当监护人怠于履行监护职责甚至恶意侵害被监护人利益时，其所受到的损害将较特定事项代理的场合更为严重，且这种侵害是具有持续性的。从理论上来说，代理风险越大，则代理风险预防机制或者说代理监督机制就应当越精细和复杂，其立法成本自然就相当高昂。正是基于这一原因，德、日、法等国民法典才设置了较为健全的监护监督人制度*如《法国民法典》(1968年修正前)第420条—426条专门规定了监护监督人；《德国民法典》1792条和1799条分别规定了监护监督人的选任和监护监督人的职责。。

其次，监护人具有积极的财产管理职责，但在事实上可能无法胜任。从纯理论上来划分，财产的存在形态无非有两种：一是静态的；二是动态的。从时间纬度上分析，在前商品经济社会，财产更多的是以静态的形式存在。无论是动产还是不动产，人们取得和拥有财产的目的在于占有和使用，是为了满足自己的生活所需。此时的财产可以等同于生活资料，因为人们所关注的往往是财产的使用价值，而非交换价值。在商品经济特别是现代资本市场发达之后，财产更多的是以动态的形式存在，财产的价值体现并不在于占有和使用，而在于保值和增值。易言之，此时的财产已经具有资本的性质，人们拥有财产主要不是为了占有和使用，而是为了交换和增值。

所以，在现代社会，监护人对于被监护人财产的管理和使用显然不能仅仅停留在静态的层面。如果一个监护人在履行财产监护职责时，只是消极地管理财产(如，纯粹地供被监护人消费)，而非积极地使财产保值增值，那么，该监护人是否履行了法律所规定的保护被监护人人身和财产权利的职责就值得质疑了。对于监护人的财产管理职责，我国《民法通则》第18条第一款和《草案》第33条第一款均有规定。这两个条款虽然没有明确监护人具有积极的财产管理职责，但根据条款中“最有利于被监护人的原则”，该积极管理职责在解释学上无疑是其应有之义*虽然从理论上讲，可以通过规定监护人的各种信息披露义务和建立第三方的财务审计制度等手段达到监督的目的，但无论从立法成本、监督成本还是监督效率上来说这样做显然都是不经济的。但是另一方面，随着资本市场的日益发达，无论是通过经济学上的精确计算，还是从一般社会观念考察，消极财产管理显然已经不合时宜了。因为它不单不能使被监护人的财产保值或者增值，而且在经济学意义上是一种使财富变相贬值的管理方式。。但显而易见的是，并不是所有监护人都具有对财产进行积极管理并使其保值增值的能力。

最后，如果出于积极保护被监护人财产利益考虑，将积极财产管理职责赋予监护人，那么又将面临如何监督监护人的这一职责这个棘手的问题。如何衡量监护人是否履行了该职责这一问题对于立法者而言就将是一个严峻的考验。从举证的角度而言，对监护人的消极财产管理职责的监督是相对容易的，因为按照《德国民法典》的监督模式，如果出现监护人对财产的不当利用或者积极侵害，监护监督人和监护法院只需证明和认定监护财产出现了不当减少即可*参见《德国民法典》第1802—1824条。。相比而言，要求监护监督人证明监护人没有尽到使监护财产保值、增值的职责则是非常困难的，因为这里涉及一个标准的问题。

评析至此，我们发现其中存在这样一个悖论：一方面，财产的积极管理是有利于保护被监护人财产利益的，因此在解释学上监护人应当承担这一职责；而另一方面，如果这样做，那么监护人的选任条件将变得非常苛刻(必须具有专业的理财知识和能力)，而且监督制度也将是极其复杂和难以实现。那么，这一悖论是否有解呢？或许，跳出监护制度本身，将监护财产外置管理是一种可能的选择。

二、信托与监护制度的功能耦合

(一)何为信托？

信托制度本身的灵活性和信托类型的多样性决定了人们对于“何为信托”这一问题会有不同的答案。不过，我国《信托法》第2条还是给出了一个定义： “本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”根据这一定义，信托首先是以委托人与受托人之间的信任为基础的。这种信任关系在信托的前身——英国的use制度中体现得最为充分。甚至可以这样说：没有信任，就不会有use。因为根据普通法，在委托人将土地转让给受托人以后，受托人就拥有了对该土地的完全所有权，即使受托人背信弃义不履行与委托人的约定，委托人也毫无办法。委托人之所以敢于利用use，完全是出于对受托人的信任。

信托财产具有独立性。信托财产虽然登记在受托人的名下，但却非受托人的财产，即受托人并不享有完整意义上的所有权。因为根据各国信托法的通例，受托人并不具有对信托财产进行占有、使用、收益、处分等方面的完整、绝对和永久的支配力，其管理和处分财产的权利受到信托契约的约束。但是，信托财产也不是委托人的财产，因为信托的产生是以财产所有权转移给受托人为前提的，一旦信托成立，委托人就丧失了信托财产的所有权。受益人虽然享有在信托存续期间请求受托人交付信托收益的权利，但是它还远远够不上大陆法系民法理论中关于所有权的标准。因此，任何一个与其存在关联的法律关系主体对信托财产都不享有绝对的所有权*我国法学界大部分信托法学者在其著作中明确指出信托财产独立于委托人、受托人和受益人。参见张淳《信托财产独立性的法理》，《社会科学》2011年第3期。。而且，信托财产在信托法上是与受托人、委托人和受益人的其他固有财产相分离的，信托财产不受受托人、委托人和受益人的债权人的追索，债权人不得向信托财产主张破产权益，也不得主张债权债务的抵销*参见《中华人民共和国信托法》第16、17、18条相关内容。。

信托是由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分财产的行为，即所谓“受人之托，代人理财”。根据信托机构或者信托行为是否具有营利性，我们可以把信托分为民事信托和商事信托。其中，商事信托的受托人是专业的信托机构，其具有专业的财产管理能力。在资本市场上，金融机构所推行的各种集合资金信托计划以及证券投资基金等均为商事信托。由于商事信托在具有专业理财功能的同时又充当着强大的融资工具，因此在现代金融业中具有举足轻重的作用。

(二)信托与监护在功能上的耦合性

新井诚教授将信托的功能概括为三类：基本型、财产保全型和增值—投资型*张军建：《信托法基础理论研究》，北京：中国财政经济出版社，2009年，第66页。。张军建教授在此基础上又分析了信托相对于代理、委托等制度而言所具有的几种特有功能，如财产的长期管理功能、财产的集团管理功能、私益财产向公益财产转换的功能以及破产隔离功能。在这些信托功能中，与监护在功能上具有耦合性的主要是以下几类：

1.风险隔离。当某人用自己的一部分财产设立信托后，这一部分财产就从他的固有财产中分离出来，成为一项独立运行的财产。信托财产的独立性使其能够不受委托人、受托人甚至受益人的债权人的债权追索以及法院的强制执行，因此形成了一种“孤岛”的状态。这就使其具有了非常强大的风险隔离功能。

被监护人财产权利的保护在监护制度中具有举足轻重的地位，因为倘若被监护人没有财产或者财产权利得不到有效保护，那么要实现对被监护人的生活照顾和使其接受良好的教育等等都是无法想象的。在现有的监护制度下，被监护人的财产直接登记在其名下或者以其名义进行占有。虽然被监护人的各项民事法律行为由监护人代理实施，但其产生的法律后果(如日常生活费、教育支出、部分侵权责任等)有时仍然是由被监护人承担的。在非由父母担任监护人的情况下，一旦被监护人名下的财产受到债权人追索或者被强制执行，那么即使监护人有良好地履行了监护职责的主观意愿，被监护人的生活、教育保障也将陷入困境。但是，如果被监护人的财产是以信托的形式存在的，那么结果就会截然不同。由于信托财产是独立于被监护人的其他固有财产的，因此，即使被监护人对外承担债务，“受益人的债权人没有理由直接申请强制执行信托财产，而只能针对受益人主张强制执行其收益权(可以和股东的债权人类比)”*赵廉慧：《信托法解释论》，北京：中国法制出版社，2015年，第226页。。

2.财富管理。“信托法重要的立法目标在于建立一套完善的财产管理制度”*江平：《信托制度在中国的应用前景》，《法学》2005年第1期。。信托不仅能够通过隔离功能起到保全被监护人财产的作用，而且还能够借助信托机构的专业理财实现财富的有效管理。如前文所述，监护人不仅负有消极的财产权保护职责，同时也具有积极的财产权保护职责。但是要求所有的监护人像专业的理财机构那样去管理被监护人的财产显然又是不现实的。对此，信托不失为一个两全的解决方案。比如，被监护人乙的名下有二十万元的存款，他每年的生活支出大约二万元。为了不让二十万元的存款因通货膨胀而缩水，同时最大限度地使其保值增值，可以为其设立信托，将这笔钱交由专业的信托公司，由其根据乙的个人情况量身定制一套财产管理方案，并由受托人定期向受益人支付信托收益以支付其生活费用。因此，信托的设立具有多方面的意义：弥补了监护人能力的不足，保证了被监护人财产的保值增值，还使得被监护人作为受益人能够获得稳定和持续的生活保障。

3.财产事务规划。信托不仅能够对财产进行有效管理，而且还具有强大的财产事务规划和代际财富传承功能。美国信托法学者John Langbein就说，对于某些拥有巨额财富以及复杂的家庭事务需要管理的家庭来说，源自于中世纪末期的作为家庭内部财产处理工具的信托仍然是一种极其重要的家庭财富传承方式*Thomas P.Gallanis, The New Direction of American Trust Law, Lowa Law Review, Vol.97， no.1, 2011:215.。对此，我们可以以生前遗嘱代用信托为例：甲有一痴呆儿乙，他担心在自己死后乙没有能力管理巨额遗产，同时又不放心其他的监护人管理这些财产。在这种情况下，甲可以用这笔遗产设立一个信托，由专业的信托机构丙作为受托人，甲生前以甲作为受益人，甲死后以乙作为受益人，由受托人根据当地的生活成本每月向乙支付一笔生活费或其他费用。这一信托的设立在很大程度上解决了甲的后顾之忧。首先，在信托成立后，这笔财产在甲死亡时就不再属于甲的遗产，因此乙就不可能以继承人的身份直接取得该笔财产的所有权；其次，既然这笔财产不属于遗产，那么乙的非由父母担任的监护人也就不需要、也不可能管理这些财产，甲的担心也就多余了；最后，乙的监护人只能根据特定的目的和用途使用信托受托人交付的信托收益，所以可以最大限度地防止代理风险的产生。

相比于信托所具有的强大的财产规划功能，监护在财产管理方面就显得有失灵活性和张力。在监护制度下，被监护的财产权益无论以何种手段取得(继承、遗赠、赠与或其他)，其均以绝对所有权的形式存在。信托则不同，根据英国信托法理论，信托财产上存在两类所有权，一是受托人的普通法所有权，二是受益人的衡平法所有权，即双重所有权。大陆法系国家一般认为受托人和受益人对信托财产分享财产利益。正是这种灵活的利益分配和处理机制使得信托能够很好地弥补监护制度在监护财产利益规划方面的不足。

4.降低代理风险。如前文所述，现有的监护制度是概括性的和继续性的。监护人的代理事务既包含了人身事务又包含了财产事务，在代理的时间上，代理事务即时出现即时代理，这就使得在非由父母担任监护人的情形下代理风险会显著增加。相应的，其监督机制的立法和运行成本也会明显提高。对此，信托机制的介入能很好地解决这一问题。一方面，当被监护人的财产转化为信托财产之后，该财产就从被监护人的其他固有财产中分离出来，原来由监护人承担的财产监护职责就通过外置的方式交给了信托的受托人。既然监护人不再直接管理被监护人的财产，那么至少在财产事务上监护人侵害被监护人利益的可能性就大为降低了。另一方面，在非由父母担任监护人的场合，父母可以通过信托的方式预先对被监护人的财产进行规划，以避免监护人直接管理财产事务和降低代理风险。对此，前文所述的生前遗嘱代用信托即是一例，此处不再赘述。

通过以上分析我们发现，信托与监护制度的功能耦合主要体现在两个方面：其一，信托财产的独立性能起到隔离被监护人财产的作用，这一财产隔离使监护财产脱离了非由父母担任的监护人的监护范围，这就大大降低了监护人统揽被监护人人身和财产事务所带来的巨大风险。可以说，信托在监护制度中起到了分散代理风险的作用。其二，信托所具有的财产管理和财产事务规划功能可以使被隔离出来的信托财产得到良好地经营和管理，被监护人作为受益人和信托终止时财产的最终权利人，其财产利益不但能够得到消极的保护，而且能够得到积极的管理。因此，信托(特别是商事信托)能够有效地弥补监护人在财产管理能力方面的不足。

三、信托与监护制度的接驳与融合

既然信托在监护制度中具有某种程度的替代财产监护的功能，同时，这种替代又能够在一定意义上减少代理风险和监督成本，那么从立法论的角度来看这种两种制度的相互嵌入和衔接就是具有必要性和可行性的。接下来的问题便是，如何在立法上实现这一点。

(一)应当遵循的原则

1.突出财产利益在监护制度中的地位和重要性。《民通意见》第10条所列举的六项监护人职责中虽然只有一项直接与财产有关(即“管理和保护被监护人的财产”)，但这并不代表财产利益在监护制度中不重要。相反，其他监护职责的履行恰恰都是以财产的有效保护和管理为基础的。试想，如果被监护人没有财产、失去了财产或者财产大幅贬值，那么监护人又如何能够有效地保护被监护人身体健康、使其接受良好教育以及照顾其生活？有法谚谓“无财产即无人格”，财产与人格相伴相生。

2.通过建立财产事务的外置模式，实现监护制度的生活监护与财产监护功能适当分离。监护人可以基于自己的生活经验为被监护人的生活、教育和其他日常事务提供帮助和保护，代理被监护人做出各种决策和从事各种法律行为，但是，监护人却无法为被监护人提供专业的财产管理，特别是积极的财产管理。因此，将财产管理外置，由专业人员和机构管理被监护人财产无疑更有利于被监护人财产利益的保护。

在财产事务外置模式之下，监护人的财产保护和管理职责就可以从监护中分离出来，监护人就能专事生活照料、教育等监护职责。这一方面有利于监护人将更多的精力用于被监护人的人身事务，另一方面也有利于防止监护人侵害被监护人的财产利益，即最小化代理风险。

3.发挥信托制度在财产监护中的替代功能。在监护制度下，被监护人的财产事务是由监护人代理的，如果我们将这些财产通过设立信托转化为信托财产，那么有关这些财产的一切事务也就转移给了受托人。在信托设立后，被监护人的财产事务就分为了两块：一是信托的受托人根据信托协议规定的目的和方式对信托财产进行管理；二是在被监护人获得信托收益后，监护人代理被监护人使用这些信托收益。受托人和监护人在这两种财产事务中所扮演的角色显然是不同的，前者是积极管理财产，后者是消极的使用信托收益。

信托对于财产监护事务的替代除了有利于被监护财产的保值增值之外，还会产生以下两个方面的积极效果：第一，可以降低监护监督制度的立法成本。信托制度虽然不同于代理，但却包含着代理的因素，所以各国信托法对受托人均规定了完善的监督机制，规定了受托人的各项积极义务和消极义务。比如给付信托利益的义务、忠实义务、善良管理人的义务、分别管理的义务、亲自管理的义务、公平义务、受托人保存纪录和报告的义务、不得享受信托利益的义务、不得将信托财产转为固有财产的义务等等*详见《中华人民共和国信托法》第18、25、26、27、28、29、30、31、32、34条等条文。。在监护人的财产监护职责由信托替代后，原有的对监护人处理财产事务的监督机制自然也就由信托法中的受托人监督机制所替代。第二，受托人与监护人可以相互监督与制衡。比如，信托收益应当按照信托协议所规定的用途、数额交付和使用，如果监护人违反该规定将信托收益用于其他支出，那么受托人可以中止交付信托收益；反之，如果受托人没有按时、足额地交付信托收益，那么监护人有权代表被监护人要求受托人履行交付义务。

(二)立法建议及理由

《德国民法典》第1802—1824条详细规定了监护人代理被监护人处理财产事务的范围、方式、程序及其监督。其之所以选择在民法典中运用如此多的条文规定财产监护事务，是因为信托制度中存在的“双重所有权”问题一直无法被潘德克顿体系所接受，所以信托法的发展在德国一直受到掣肘。既然无法通过外置模式来解决这一问题，那么在民法典中规定财产监护事务就成了必然的选择。我国的情况则不然，《中华人民共和国信托法》2001年10月1日就已经生效，所以利用信托制度来解决财产监护问题至少在规范层面是没有障碍的。

既然如此，基于监护制度本身存在的理论困境、信托与监护在财产管理功能上的互补性以及信托嵌入监护制度所带来的积极效果，在遵循上述原则的前提下可以考虑在《民法总则(草案)》中增设相关条文*由于信托和监护的制度衔接既涉及民法总则也涉及信托法，因此从立法技术上讲，无论是规定在《民法总则》中还是出现在《信托法》中都是可以的。这属于立法操作层面的问题，在某种意义上并非理论探讨的范围。本文的主旨是立足于信托阐述监护制度，因此结论必然归结于监护部分的修改和完善，至于信托法如何与此衔接以及我国信托法本身存在的问题，则可以另文探讨。。

1.可以在《草案》第30条之后增设一条：“由其他个人或者有关组织以及居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人的，监护人可以经法院审查后为被监护人的财产设立信托。”之所以将这里的监护人限定在“其他个人或者有关组织以及居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”的情形，是因为在由父母、祖父母、外祖父母、兄、姐、配偶、子女等人担任监护人的情况下，概括性代理的风险是相对较小的。而其他个人、组织、居民委员会、村民委员会或者民政部门与被监护人不存在任何血缘和亲缘关系，如果将被监护人的所有人身和财产事务一并交由其管理，一方面会存在代理风险问题，另一方面组织或个人也不可能有足够的精力和能力去履行监护人的职责。因此在司法审查的前提下，由这些监护人为被监护人设立信托无疑是很好的选择。

2.增加未成年人父母为未成年人以及意定监护人为自己设定信托的规定。可以在《草案》第26条第三款后增设一款：“未成年人的父母可以通过遗嘱或合同设立以未成年人为受益人的信托。”以及在第31条增设一款作为第二款：“具有完全民事行为能力的成年人，可以设立以自己为受益人的信托。”

3.增加监护人职责的相关规定。可以在《草案》第33条第三款后增设一款：“监护人应当根据信托的规定使用被监护人的信托收益，并代表被监护人监督受托人。”规定该条款的目的在于明确被监护人作为信托受益人享有监督受托人并要求交付信托收益的权利，监护人应当代为行使该权利。同时，监护人在代理被监护人处理日常事务时，应当根据信托确定的信托收益的用途、目的使用该财产。

责任编校：徐玲英

10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.06.014

D923

A

1001-5019(2016)06-0117-07

朱垭梁，华东政法大学科学研究院法学博士后(上海 200042)，江苏开放大学法律系副教授(江苏 南京 210036)。