僵尸企业处置中的法律问题探讨

吴金蓉



僵尸企业处置中的法律问题探讨

吴金蓉

僵尸企业的处置是当前供给侧结构性改革的重点。从国际经验来看，僵尸企业并不是最近才在中国出现。1990年代，日本到处都是僵尸企业；受2008年国际金融危机的冲击，美国一度也出现了大批僵尸企业。僵尸企业的形成有一定历史原因，我国1990年代曾通过让“有担保债权人”让利受损的方式推动企业破产的所谓政策性破产。而在当前的经济环境下，在处置“僵尸企业”的过程中可能会出现一些新的法律问题和法律纠纷，应依据现有法律，在宪法和法律框架内处置僵尸企业和化解过剩产能。

僵尸企业；处置；标准；法律应对

2013年6月3日，温州一个已经停产16年的“僵尸企业”达成债务和解。这一事件揭露了一批已停产、半停产、连年亏损、资不抵债，没有能及时退出市场，而是凭借其较高的授信额度，主要靠政府补贴和银行续贷维持经营的企业——这种企业通常被称为僵尸企业。

据统计，2012-2015年间，沪深两市有多达266家上市公司扣除非正常损益后连续3年亏损，完全依赖政府补助或出售资产粉饰报表，占上市公司总数的10%左右。这些长期陷入经营困境的僵尸企业，既有国有企业，也有民营企业。然而，实际依据破产法破产清算的企业增长速度远远低于大型亏损企业增长的速度。2015年末不良贷款余额已经连续17个季度上升，不良贷款率亦连续10个季度上升，由此可见银行业金融机构信用风险正持续上升，僵尸企业问题日益突出，不容忽视。

中央政府和地方政府已开始出台相应政策以应对僵尸企业的恶性发展。2014年10月，国务院出台了《关于加强地方政府性债务管理的意见》，强调了债务考核机制，引导地方政府减少过剩产能僵尸类企业资本的无效投资。广东省政府2016年2月29日出台的《广东省供给侧结构性改革总体方案（2016-2018年）》提出，到2018年底，要基本实现“僵尸企业”市场出清。这一系列措施都说明了政府对僵尸问题企业的高度关注。

僵尸企业的有效治理不仅关乎企业所有者债权人的利益，更对中小企业融资，银行和政府的经济效益都造成很大影响。从国际经验来看，在僵尸企业的处置中，有过成功的经验，也有失败的教训。美国政府对汽车业僵尸企业的处置被认为是成功处置僵尸企业的典型，其成功得益于严苛的流程，以及企业造血功能的重新运转。而日本正好相反，1990年代伴随着长期的经济萧条，政府并没有及时去处理，使得大量僵尸企业存活下来，极大地阻碍了经济发展。作为正处于经济转型期的中国，对于僵尸企业的治理刻不容缓，但也不能一刀切，应该寻求适合中国的治理方式。

本文试从法学的角度，对僵尸企业进行较为客观系统的分析，更为理性地提出相应的对策建议。

一、僵尸企业的概念及其识别标准

目前，对僵尸企业还没有明确的认定标准。比较一致的看法是，“僵尸企业”是指那些无望恢复生气，但由于获得放贷者或政府的支持而免于倒闭的负债企业。微观经济学原理提到的“停产临界点”理论，可以算是僵尸企业的经济学理论基础，其最突出的特点是企业形式还存在，却不能产生效益。

当前由于国家有关部门对处置僵尸企业只是提出了描述性概念和一般性原则，加之国家多个部门对僵尸企业的调查范围不同、口径标准不一致，导致各部门统计的困难企业各项指标比较混乱，缺少量化性指标和针对性处置措施，治理的效果并没达到预期。因此，尽快制定僵尸企业的界定标准显得尤为重要。

就当前实践来看，识别僵尸企业的方法主要有三种：第一种方法由国务院提出，具体表述为“不符合国家能耗、环保、质量、安全等标准，持续亏损3年以上且不符合结构调整方向的企业”。第二种方法由武汉科技大学董登新提出，具体表述是“扣除非经常损益后，每股收益连续3年为负数的企业”。第三种方法由经济学家卡巴雷罗、霍西和凯夏普共同提出。主张识别僵尸企业的关键是找到有哪些企业得到了来自银行的补贴。这种方法简称CHK方法。

CHK方法分为两步：第一步，计算出最优利率，这个利率是所有企业在现有条件下可能享受到的最低利率。第二步，将最优利率与企业实际支付的利率进行对比，那些实际支付利率比最优利率还低的企业就有可能是僵尸企业。总之，三种识别僵尸企业的方法侧重点不同，各有利弊。目前，学术界普遍采用CHK方法识别僵尸企业。笔者认为，我国对于僵尸企业的认定也可以采取第三种方法，因为该方法主要立足于僵尸企业的生存机制，即银行不断为僵尸企业提供资金。不光银行，政府有时也会给僵尸企业提供资金以保证僵尸企业的存活，而这种情形在中国比较常见。

二、僵尸企业处置中的法律适用

1.僵尸企业治理中的主体界定

提到僵尸企业的处置，很容易让人联想到1990年代面临国企危机时，我国采用的政策性破产方式。所谓政策性破产，其实质更接近于行政关闭程序，只是借破产法之名行之，并利用破产法中“破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿”的规定，免除了关闭企业的债务责任。按照王欣新教授的观点，政策性破产实际上是将本应由政府解决的问题、承担的费用，强制转嫁由债权人承担，其指导思想不是通过破产程序解决债务的公平清偿，而只是想通过行政干预（尽管已转化为法规形式），把破产当做政府解决国有企业亏损、安置失业职工、调整产业结构、减轻政府负担的一种“由债权人买单”的廉价方式，完全不符合市场经济的运行规律。对于处于经济转型期的中国而言，在《企业破产法》已经实施多年的情况下，如果对僵尸企业的处置还是采取以政府为主体，法院协助的方式，势必给当前的经济带来很大负面影响。

按照目前的法律规则，启动处置僵尸企业的主体应该是市场主体（债权人、债务人或股东），承担事务性工作的应该是社会中介机构（律师事务所、会计师事务所），就重大事项进行表决的应当是债权人会议，主持程序并做出裁决的应当是人民法院。从整体上来说，应当是市场主体依据法律规则在人民法院主持下的市场行为，而不宜将其解读为行政行为在司法领域的延伸。

2.僵尸企业处置中破产法的适用

《破产法》是中国最“传奇”的法律，因为它最能体现经济领域各方力量的博弈。改革开放以来，中国共有两部“破产法”，一部是1986年12月颁布的《企业破产法（试行）》，另一部是自2007年6月起施行的现行《企业破产法》。但在新破产法实施过程中，一个突出问题是，全国破产案件受理数量不但没有增加，反而连续下降。从数据分析来看，我国适用破产程序案件的数量不足美国的0.2%，西欧国家的1.16%。

尽管破产法在实施的过程中存在诸多问题，但在当前新一轮的国企危机面前，应严格按照破产法的规定进行破产清算，不能置破产制度与程序于不顾，也不能由地方政府直接插手干预破产程序或法院随意变更法意，以保证破产程序公正公平，保护债权人债务人合法权益以及维护市场交易的信誉信用。

破产一般是指破产清算程序，不仅包括破产清算制度，还包括以挽救债务人，避免破产为目的的和解、重整等法律制度。虽然目前我国的僵尸企业问题正趋严重，但也不能搞一刀切，为了急于清理僵尸企业而全部搞破产清算，因为这种企业的形成原因非常复杂，还关乎多方面的利益主体，所以必须因企施策，分类处理。比如，对于那些连年亏损、丧失偿付能力、不能清偿债务的僵尸企业，应严格按照破产法规定进行清算；对于那些必须救助的企业，进行融资支持、税收优惠、财政补贴或债务冲抵，也必须符合破产法的规定。在这方面也有国际经验可以借鉴，比如美国有成功经验，区别对待，政府不承担过大风险；日本则有失败教训，处理犹豫不决，致使大量富有活力的企业丧失成长机会。

3.依照法治妥善平衡各方利益关系

僵尸企业的危害主要表现为，阻碍行业进步、加剧产能过剩、挤垮好的企业，使经济丧失活力等，与我国当前的供给侧结构性改革，推动经济发展的方向严重不符。今年两会之后，中央及各地方政府都出台了相应政策，还制定了清理时间表，这说明对于僵尸企业的处置已经到了刻不容缓的地步。对于僵尸企业的处置，之所以一直没有什么效果，并不是政府不作为，因为这类企业的存亡关系到社会不同主体的利益。因此，必须依照法治思维，妥善平衡各方利益关系。

破产程序是集中各种诉求的程序，自然是矛盾集中和突出的程序，涉及的主体包括债权人、债务人、股东、企业职工、重整投资人等。《企业破产法》及相关的配套规则应该是最好的选择，如果不依照法治思维，必然会造成利益受损方的激烈对抗情绪。实践中，僵尸企业有主要依赖商业银行的，也有主要依赖民间融资的，它要破产退出，必然影响借贷者的利益。股东和干部职工是利益会受到直接影响的人，清理僵尸企业最大的困难可能就是如何保障干部职工的合法权益，同时不被干部职工的过度权益要求所阻挡。供应商们也是重要的利益相关者，僵尸企业破产清算对于它们可能意味着什么都没有了。搞清楚僵尸企业的利益相关者，最大限度协调好各方利益关系，是处置僵尸企业的难点和关键点。

三、现有僵尸企业处置的法律存在的弊端

1.在僵尸企业处置中，主体不明确，风险承担机制不健全

谁来处置僵尸企业，处置僵尸企业的风险谁来承担？这个问题可能是本轮化解产能过剩、处置僵尸企业的突出困难。现在关于处置僵尸企业的文件出了很多，会也开了很多，但效果并不明显，就是因为让谁来处置的责任主体并不明确，即使明确了部门也没有落实到干部头上。在现在的环境下，处置僵尸企业是有风险的，假设现在出售了部分国有企业股权，如果未来几年形势突然好转，这种风险谁来承担？这个问题不解决，处置僵尸企业还是一个困境。

2.《企业破产法》在适用中存在的不足

第一，《企业破产法》在企业破产流程中仍存在不少问题没有真正全面解决，并没有建立起一个完善的僵尸企业破产退出的机制，尤其对国企来说更是如此；企业破产后，原有企业人员如何安置，国有破产企业的资产如何处置，都缺乏一个完善的处置机制，这无疑构成了企业破产退出的严重羁绊。

第二，《破产法》为行政干预仍然预留了很大空间。例如，破产法中的“破产案件由债务人住所地人民法院管辖”“企业破产要向法院提交职工安置和工资支付情况”“金融机构破产由监管机构提出”等等规定，均为行政干预企业破产预留了很大空间。

第三，缺失个人破产制度。市场经济主体不仅包括企业，也包括自然人个人或各色消费者。不论是有组织的企业，还是独立的个人，都有债权债务关系要处理，个人破产法是一主要工具。个人破产制度的完善和熟练运用反映了一国市场化的成熟程度。西方发达国家早期商业繁荣的一个重要原因是个人破产法的出现和发展。正是因为在现实商业活动中有了个人破产，才带动了西方早期和后期成熟市场经济的出现。

3.配套制度欠缺，破产容易陷入僵局

僵尸企业的清理不但涉及法院，还涉及其它他配套制度的跟进。例如，职工债权清偿问题、企业清算后职工档案社会化管理问题、出资人权益调整和企业注销中的工商登记问题、企业资产不足以支付全部欠税的税务减免问题、无产可破情况下管理人费用支付问题。目前，在破产程序中普遍性地存在因配套制度不到位而导致程序拖沓，有的案子甚至出现了“破产僵局”。

四、相关建议

1.明确僵尸企业处置的责任主体，健全风险承担机制

地方政府是消化僵尸企业最终的执行者，所以要想成功必须充分激发地方政府的动力，要改革和完善对地方政府官员的评价考核制度，防止简单地用GDP、财政收入增长等考核指标评价官员政绩。因此，推动官员考核机制从GDP导向到效率导向，弱化对GDP的考核，把重点行业去产能的目标明确写入政府工作报告，并要求各地方政府落实量化指标。

2.完善社会保障制度

一是加快社会保障立法。建议尽快出台《社会保障法》《社会保险法》《社会救助法》《社会福利法》等基本法律法规，确保社会保障制度的改革、运行和管理有法可依。二是加大财政投入与转移支付的力度，并积极拓展社保基金、福利彩票等其他筹资渠道，开征社会保障税，逐步增加对社会保障制度的资金供给。三是统筹城乡发展，改变社会保障体系重城市轻农村的局面，扩大失业保险、最低生活保障的覆盖范围，确保惠及农民工等农村弱势群体。

3.继续完善破产法，规范企业破产处置程序

发达国家一直沿着降低注销成本、完善破产程序以及建立资本多渠道退出机制等方向，帮助企业顺利退出，加快产业的新陈代谢，对于我国具有重要借鉴意义。日本通过不断完善破产法便于企业退出，2005年实施的新破产法简化了企业破产程序，使企业退出更加容易。美国破产法中的企业破产制度包括破产清算和破产重整两种模式，破产法的重点从清算逐步转向重整，鼓励更多的企业在申请破产时提交重整计划。从我国的实际情况出发，还必须加快完善金融法庭体系，提高办案效率。企业在兼并重组和破产清算时，容易产生金融案件，法律诉讼是企业清收不良资产、理清债权债务关系的重要手段之一。以内蒙古自治区鄂尔多斯市为例，当地金融法庭通过畅通诉前调解“便捷通道”、开通立案“绿色通道”、开通审批“快捷通道”、建立执行“快速通道”和建立金融案件“联络通道”等措施简化诉讼程序，提高诉讼效率。截至2015年5月，当地金融法庭取得了法定审限内结案率100%、一审案件陪审率100%、当庭裁判率79%的成绩。

4.企业简易注销，推动僵尸企业退出市场

随着我国注册资本制度的改革，企业进入市场方便了，但是退出仍然很麻烦。因为企业退出市场是一个比较复杂的问题，涉及债权债务和税务方面的问题。为了进一步完善企业退出市场的机制，国家工商总局在2015年初选择了上海浦东新区、江苏盐城、浙江宁波、深圳等地方，对有些未开业的企业、无债权债务的企业进行“简易注销”改革试点，大幅度简化企业注销程序。目前，简易程序在各地已经初见成效，应该加大推广力度，节约退出成本。

五、结论

综上所述，不管是政府、银行还是僵尸企业，在当前供给侧结构性改革的大背景下，都肩负着一定的责任。从宏观经济调控的角度，市场经济在特定的时空条件下缺少不了行政的适度干预，但不能过度干预，僵尸企业自身应该找准定位，树立破产意识，进行理性自救。当然，单单从法律上找不到突破口，并不意味着在法律上不能够有所作为。在僵尸企业的处置中，以企业为主体，市场为导向，政府协助，坚持法治思维，让这种类型的企业依法有序退出市场，对于中国经济未来的发展必定会起到正面积极的推动作用。

［1］让僵尸企业入土为安的十种方法［EB/OL］.（2016-01-22）［2016-04-10］.http://www.998jx.cn/news/show-33752.html.

［2］何帆，朱鹤.僵尸企业的识别与应对［J］.中国金融，2016（5）:20-22.

［3］刘兴国.对“僵尸企业”国内外有哪些处置方法［N］.2016-1-16.

［4］朱颖，任义涛.美国“不良资产救助计划”的实施与评析［J］.金融教学与研究..2011（3）.

［5］王绛.清理“僵尸企业”五大难题待解［N］.中国企业报，2015-12-8.

（作者单位：广东白云学院国际经济与贸易系）

10.16653/j.cnki.32-1034/f.2016.17.025