网络时代依法治国须认真对待权力

彭韩铭

（武夷学院思想政治理论教学部，福建武夷山354300）

网络时代依法治国须认真对待权力

彭韩铭

（武夷学院思想政治理论教学部，福建武夷山354300）

依法治国作为治国理政的基本方略，近年来其超高的出镜率彰显了中国建设现代法治国家的决心。现代法治国家的本质在于制约国家公权力，保障公民权利，然而拿什么来制约国家公权力，又拿什么来保障公民权利，这些问题值得深思。制约公权力的传统路径是“公权力制约公权力”、“私权利制约公权力”。在网络时代这一背景下，“私权力制约公权力”成为制约公权力的新路径选择，尤其是互联网为“社会私权力”开通了一条制约“国家公权力”的高速铁路。

网络时代；依法治国；权利；公权力；私权力

一、公权力与私权力

在现代社会的传统法学理论中，承认公民有权利，但往往不承认公民有权力，公民可以是权利的主体，但不能是权力的主体。权利似乎是可以公私兼顾的，“权利分为私权利和公权利两类。私权利通常是以满足个人需要为目的的权利。公权利则是指以维护公益为目的的团体及其责任人在职务上的权利。这后一种权利也叫权力”[1]，而权力却只能是“公”的，“权力特指国家权力，即国家、国家机关及其工作人员凭借和利用对资源的控制，以使公民、法人或其他组织服从其意志的一种特殊力量或影响力”[2]，在现代社会，公权力似乎和国家是密不可分的，公民权利通过公权力得以保障，公权力是伴随着国家的出现而产生的，但人类的文明史在国家产生之前就已经开启了，在国家产生之前个体的权利是如何保障的，面对这个疑问，需要把时间的跨度拉到国家产生之前，去追寻公权力的来源。

如果权力只能是“公”的，公权力又是伴随着国家的出现才产生的，那就意味着在国家产生以前权力的保障是另有他法。权利的核心内容是利益，利益意味着纠纷的出现，利益是需要“定分止争”的，利益的归属权是需要通过一定的方式来确定的，权利是不会自动实现的，是需要通过一定的手段才能够实现的。这种手段是什么？显然不可能是权利自身，而是人类最初的权利救济方式“私力救济”，“私力救济与人类社会相伴而生，在国家和法院出现以前，人们完全依靠私力救济解决纠纷”[3]，因为“在自然状态下，人人都是法官，根本无所谓控告”[4]，“在人们以小氏族方式生活的一切地方，互相抢劫都是一种正当职业……以致抢得赃物愈多的人就愈光荣”[4]，私力救济在国家产生以前扮演着国家产生后公权力的角色，私力救济的过程也是一种运用权力保障权利的过程，可以说，在国家产生以前的个体是既有权利又有权力的，这种权力为个体所有，可以称之为私权力。私权力的滥用必然会导致社会的混乱和局势的不可控，为了避免滥用私权力现象的出现，就需要把私权力转让给专门的机构对其进行统一的管控，才能更好的维护私权利，追求人类所向往的稳定和谐的生活状态。国家就是最好的统一管控私权力的专门机构，无数私权力的转让集合成公权力，公权力最初来源于私权力。现代社会的许多国家权力是从私权力转让而来的，私权力转让后自己就消失了，我们今天所见到的几乎都是公权力，以致都快忘了它的存在。[5]在追溯公权力的来源时，发现了私权力的存在，因此，如果我们把时间的跨度拉大，权力也应当是公私兼顾的，权力也是可以分为公权力和私权力两类的。

二、依法治国理念中的关键问题

（一）依法治国的

在英文中，当下西方国家法治的含义可以表述为rule of law，首先在观念上将法律作为最高价值予以遵守和信仰，法律居于统治地位，其次在实践中“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”[6]，在法治实践中法院的独立性和权威性突显，在西方法治的关键在于突出法律的重要性，这里的“法律”不能理解为文本意义上的法律法规，而应理解为现代法治社会的价值取向就是保障公民的权利，应把“法律”转换为“权利”，因此，当下西方法治观念中提炼出来的关键词应当是“权利”或者说是“私权利”。

西方法治观念传入中国已逾百年，且自上世纪80年代以来中国开展了大规模的立法活动，制定的法律规范不可谓不多，但公众观念中的法律权威性还未真正树立。中国的公众还是较习惯于规则之外寻求解决问题的办法，实践中不仅法院的独立性还无法真正落实，而且司法腐败的案件更是屡见不鲜。当下的中国还不具备关键词为“法律”的法治（rule of law）条件，树立法律权威性、保障司法独立性是当务之急。“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”这十六字方针的提出，从字面上看是在强调法律，笔者认为，强调法律的目的正是为树立法律权威性、保障司法独立性“服务”的，方针的目标是法治的实践，从改革开放以来的法治实践中，可以看到两条清晰的法治实践线索，实现“社会之治”与实践“政治之治”，把两者结合起来大致可以显现出中国法治实践的重心在“治”[7]，中国当下的法治实践可以用英文中法治的另一表述（rule by law）来描述，还只是把法律作为治国的一种工具，法律是为“治”服务的，处于（rule by law）向（rule of law）发展的阶段，可以说中国还处于法治社会建设的发展阶段，还未进入成熟阶段，当下中国法治实践的重心“治”应理解为法律的适用，而法律的适用需要国家权力的运用，用好国家权力以充分保障公民权利，“治”的核心含义是“权力”，因此，当下中国依法治国理念的关键词应是“权力”或者说是“公权力”更准确些。

（二）依法治国的关键问题

“公权力”在漫长的封建社会中隐藏于神秘的“君权神授”面纱之下，古典自然法学派以“天赋人权”、“主权在民”揭开了公权力的神秘面纱，并逐步认识到公权力的“双重特性”[8]。一方面是公权力的必要性，社会的各种矛盾需要通过公权力来缓和与化解、生活中的各种利益冲突需要通过公权力来平衡与分配、公民的各项权利需要通过公权力来确认与保障；另一方面是公权力的扩张性，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人使用权力一直到有界限的地方才休止”[9]，公权力一旦滥用就很容易异化为侵害权利的“毒蛇猛兽”。面对公权力的“双重特性”，首先需要肯定其必要性的一面，没有公权力的存在，可能人类社会适用的还只能是丛林世界的生存法则“适者生存”，也许就只有少数人才有活着的希望；其次需要限制其扩张性的一面，公权力需要制约与规范，才能防止其异化为侵害权利的“毒蛇猛兽”。

公权力具有“双重特性”，而现代法治国家的本质又在于制约国家权力、保障公民权利，从中可以提炼出全面推进依法治国的关键问题应当是：拿什么来制约公权力。

三、私权力是制约公权力的新路径选择

（一）制约公权力的传统路径

1.以公权力制约公权力

“在一切情况和条件下，对于滥用职权的强力的真正纠正办法，就是用强力对付强力”[10]，可以说“以权力制约权力”是西方国家制约公权力的传统模式。该模式在西方国家得到广泛应用，其首要任务是分权，首先把国家权力分解为若干独立的权力，然后分别交给不同的主体来行使，各个主体之间相互制约，使权力与权力之间达到一种均衡的态势，以防止权力因滥用而异化为侵害权利的“毒蛇猛兽”，其核心内容是分权与权力之间相互的均衡，即只分散国家权力是不够的，还必须使权力之间达到一种能够相互均衡的状态，才能最终实现权力对权力的制约。在推进依法治国的过程中中国的许多改革，如：人大监督、司法监督与纪检监督的完善，所指向的正是“以权力制约权力”的模式，然而当下中国已经启用的“以权力制约权力”模式也是困境凸显，只是中国所面临的困境与西方国家的困境存在着差异，主要表现在以下两方面：一方面是我国权力的配置与结构不太合理，主要问题是权力过于集中，集权现象较普遍，权力的集中导致权力之间无法达到相互均衡的状态，权力滥用与腐败现象严重也就不足为奇了，分权与制衡均难以实现是中国启用“权力制约权力”模式的一大困境；另一方面是“权力制约权力”所分之权同为国家权力，权力与权力之间的制衡实质上可以理解为是国家权力与国家权力之间的一种内部制衡，中国是一个注重人际关系文化传统的国家，传统的中国社会可以说是一个熟人社会，人际关系的建立多是以情感和利益作为黏合剂的，在这样的文化背景下内部的制衡是难以避免你好我也好“官官相护”之困境的。笔者认为，中国不打破权力结构不合理以及“官官相护”的困境，全面推进依法治国将会是举步维艰，以“权力制约权力”这一模式依然能发挥一定的作用，但从西方国家的经验上看，单纯的“公权力制约公权力”是不会始终有效的，需要其他“权力”来补充和完善。

2.以私权利制约公权力

“权利制约权力”是西方民主国家制约公权力的另一模式。“权利制约权力”指的是“公民享有宪法和其他法律所规定的各种民主权利和其他权利，它消极地作为国家权力不可逾越的界限，积极地作为干预国家大政的手段，可以对国家权力加以支持或进行监督与约束”[11]。其内涵是通过宪法和其他法律法规合理的配置权利，使公民的私权利能够起到防止公权力的滥用和腐败、制约公权力的作用，可以说这一模式的实质是以公民作为制约公权力的主体，以承认公民权利为起点，以充分保障公民权利为终点，这一切只有在一个民主的社会形态中才有可能实现。民主的社会形态有直接与间接之分，直接民主指的是公民直接掌控决策权，直接行使权力，间接民主意味着公民需要转让私权力以形成公权力，由国家机关代为行使。但直接民主只出现在那遥远的城邦国家，现代相对复杂的国家实行的只能是间接民主，在间接民主的社会形态中权利真正要能够制约权力，关键问题是天性软弱需要国家权力保障的私权利怎么与强大的国家公权力相抗衡并还能够制约它。对于公民权利最权威的展示莫过于宪法了，翻开我们的宪法，着实让人眼前一亮，但权利的展示并不意味着权利的实现，因为这些权利和自由并不是公权力，不具有国家强制力，国家机关受理、采纳与否，主动权仍操在国家机关之手[11]，私权利制约公权力的实现，需要赋予私权利以足以制约公权力的强大力量，让宪法文本展示的权利得以实现。谁能赋予私权利以足以制约公权力的强大力量？

对这一问题的回答需要从“私权利制约公权力”这一模式的目的出发，“私权利制约公权力”是以充分保障公民权利为终点的，而在现代法治社会公民权利得以实现最重要也是最有力的路径是司法救济，通过诉讼的方式来维护私权利、防止公权力的侵害。通过司法救济实现公民的诉权，能够赋予私权利以强大的力量制约公权力，西方国家通过建立宪法诉讼制度给公民提供司法救济，为权利制约权力提供力量。但对于当下的中国来说，笔者认为这只是一幅美丽的未来图景，一方面是因为中国欠缺法文化的底蕴，宪法始终处于一个十分尴尬的地位，宪法诉讼的时代还未到来，另一方面是因为处于快速转型期的中国各种社会矛盾突显，其中官民矛盾尤为突出，一方面是依法治国理念的全面推进，中国公民的权利意识被激活，另一方面是长期以来的“官本位”意识还未出现根本性的动摇，民与官能够对峙的宪政格局的出现还是一件稀罕事。

在上述的分析中，不管是“公权力”通过分权的制衡还是“私权利”通过司法救济的制衡，要制约“公权力”，都离不开国家权力，都可能会有“官官相护”之困。因此，单纯的通过国家层面对国家权力的改善、改良来制约“公权力”，这一过程对欠缺法文化底蕴的中国注定将会是一个漫长而艰辛的历程。漫长而艰辛显然无法及时有效的回应已被激活的公民权利意识，更无法满足加快法治国家建设步伐的需求，我们能否另辟蹊径放眼于国家之外的社会，寻找制约“公权力”的新路径。

（二）社会私权力是制约公权力的新路径

从马克思关于“社会—国家”理论中的社会与国家的发展规律来看，国家产生并脱胎于社会，表面上脱离社会独立存在，在国家产生初期，国家凌驾于社会之上，随着社会的发展和成熟，社会逐渐获得独立自主性，国家与社会的关系逐渐向平衡状态发展，社会将会逐渐回收转让的国家权力。[12]在上文的分析中，权力可以分为公权力和私权力两类，现代社会的许多国家权力是从私权力转让而来的，社会回收国家权力的过程就应是国家权力复归私权力的过程。因此，笔者认为，国家与社会关系之间出现的平衡状态应当能够理解为是“社会私权力与国家公权力”之间相互制衡的状态。那么，“社会私权力制约国家公权力”能否成为制约公权力的新模式值得期待。社会私权力与国家公权力之间能否达到相互制衡的态势，要看社会私权力所产生的力量能否与强大的国家权力相抗衡，可以从社会私权力的基本要素入手，了解其成分，进而分析所能产生的力量大小。

1.社会私权力的基本要素

社会私权力有两大基本要素，即“社会”和“私权力”。

首先是“社会”。在中西方不同语境下对社会一词存在着多种解读，但也是有相通之处的，一般来说社会有广义、狭义之分，广义的社会指人类社会所形成的共同体，包括了人类生活的所有领域；狭义的社会是相对于国家和个人而言的，是介于国家生活与个人生活之间的一个多人集合的领域，从制约国家公权力的层面看，需从狭义上来界定“社会”的成分。因此，“社会”这一基本要素的成分可以具体的表述为是一个国家范围内存在于非政府领域的各种民间团体或组织。

其次是“私权力”。人作为一个个体能够产生活动的力量有两个基本要件，一是个体本身要存在，二是通过食物等资源获得能量，人的力量是需要一定的资源才能产生，或者说人的力量产生的核心要件是资源，力的核心成分即资源。权力也是一种力，权力要能够发挥出力量也是同样需要借助一定的物质资源的，国家公权力的力量之所以最大，可以说是因为国家所能够掌控和支配的物质资源最为丰富，权力的核心成分也是资源。同理，笔者认为，“私权力”这一基本要素的成分也应是资源。

2.社会私权力的力量

社会私权力的力量指的是一个国家范围内存在于非政府领域的各种民间团体或组织通过其所能掌控、支配及应用的各种资源所产生的力量。在以往“国家—社会”一元化的的格局下，国家公权力独大，各种民间团体或组织的力量无法突显，当下世界及中国都已出现“国家—社会”二元分化的格局，在二元分化的社会里，社会生活过程不是一种单一的社会权力的社会控制过程，而是多元权力的相互作用过程。[13]二元化的社会，一方面打破了国家公权力的垄断局面引发了权力的多元化，权力的多元化激活了公民权利意识，公民权利意识的激活必将出现起越来越多的非政府领域的各种民间团体或组织，另一方面也打破了国家对资源的垄断性，部分资源的掌控与支配权已逐步被“社会”回收或共享。借助权力主体的多元化及掌控资源的不断增多，社会私权力的力量一定会在全面推进依法治国的理念中成长，也有望形成与国家公权力互相制衡的态势。“社会私权力制约公权力”也将成为制约公权力的新路径选择。

依法治国理念的全面推进激活了公民的权利意识，也在重新塑造着公民的“权力观”，假以时日，新的权力观念中，国家公权力不再是可畏的难以驯服的凶器，而社会私权力有望成为社会自我掌控的制约公权力的利器。[14]

（三）私权力在网络时代将成为制约公权力的利器

“公权力”与“私权利”都无法源源不断的产生制约公权力的力量，究其原因可以归结为从本质上看它们与公权力可能形成的相互制衡的状态都属于内部制衡的范畴，内部制衡的设计难免制约无法始终有效的困境，最终可能会使制衡无效。而社会私权力制约公权力的力量来自于国家之外的“社会”，与公权力之间形成的相互制衡的状态属于外部制衡的范畴，外部制衡的自主性会引发社会私权力制约公权力的能动性，能动性所激发出的潜力能够保证持续的制衡效果。“社会私权力”具有与“国家公权力”相互制衡的潜力，谁才能够为其潜力的发挥提供平台和空间。当下的中国已进入网络时代，互联网已经深深的改变了我们的生活，互联网为社会打造了一个充分自由的平台和空间，在这个自由的平台和空间里有海量的信息，信息传播的速度也是空前的以秒来计，各种思想和观点在这里互相的碰撞，擦出力量的火花，互联网为“社会私权力”开通了一条制约“国家公权力”的高速铁路。“社会私权力”这一制约公权力的利器搭乘互联网这趟高速列车必将为全面推进依法治国、建设法治国家、充分保障公民权利助力。总之，网络时代依法治国须认真对待权力。

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[14]郭道晖.认真对待权力[J].法学,2011(01)：5.

（责任编辑：陈虹）

Network Era Rule of Law to Be Taken Seriously Authority

PENG Hanming
（Department of Thought Political Theory Teaching,Wuyi University,Wuyishan,Fujian 354300）

The rule of law as the basic strategy of governing the country,In recent years,its"ultra"appearance rate demonstrates China's determination to build a modern country ruled by law.The nature of the modern state of law that restricts national public authority ,protection of civil rights,but what is to restrict state power,and what is to protect citizens' rights,these questions are worth pondering. Now China has entered the era of high information network,in the network of public rights on the big stage is constantly staged,rights in the course of the process is bound to produce a control of the national public power demands.In this appeal has triggered will be driven by the rise of private power,and this power to restrict the desire of the national public power,protect the rights of citizens.

network era;the rule of law;right;public authority;private power

D035

A

1674－2109(2016)10－0020－05

2015-10-09

福建省教育厅思政专项（JB13779f）。

彭韩铭（1981-），男，汉族，讲师，主要从事刑法学、行政法学研究。