行政复议与行政诉讼衔接关系的理论基础

杨　红



行政复议与行政诉讼衔接关系的理论基础

杨红*

认识行政复议与行政诉讼的衔接关系，需要探寻学科外的理论基石。分权理论明确了两种权力的不同属性和各自应恪守的界限。权力制约理论在肯定司法权监督行政权的前提下，表明两种制度的衔接目的在于形成良性竞争机制。诉权理论以诉权自治为视角，以保障基本权利为目的，强调了救济制度顺畅衔接的必要性。撤除行政终局裁决的藩篱，认可司法裁决的终局效力，既是司法最终裁决理论的应有之义，也是促进社会公平正义的保障。

行政复议；行政诉讼；衔接；理论基础

自上个世纪初诉愿制度和行政诉讼制度建立以来，我国行政复议和行政诉讼制度已有百年的历史，但是，新中国建立至今，行政复议和行政诉讼法制的发展也不过二十多年。囿于当时的立法环境和我国行政救济理论研究的局限，两部法律在运行中已凸显出诸多问题，《行政诉讼法》已经于2014年完成修改，作为行政救济体系的两大基本制度，在完善行政救济体系的背景下，两部法律应当从畅通救济渠道，消解衔接障碍，彰显各自优势的角度重视制度完善。为了避免因个别问题产生的分歧影响制度改进，探讨和研究行政复议与行政诉讼衔接的理论基础，对于促使理论和实务部门对两种制度的衔接形成共识，具有积极的意义。

一、分权理论

分权作为一种政治理论，有着悠久的历史，它的源起可以追溯到古希腊、古罗马时期。古希腊哲学家亚里士多德在《政治学》一书中就提出了将国家职能分为议事的职能、行政的职能和审判的职能的观点。*[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1963年版，第454页。英国在十五世纪时，就已经有立法权和行政权的概念，但分权作为一种政府组织原则，首先由英国哲学家洛克在十七世纪末期提出。洛克认为国家具有立法权、执行权和对外权三种权力。*徐大同：《西方政治思想史》，天津教育出版社2005年版，第212页。十八世纪，法国法学家孟德斯鸠在洛克学说的基础上，进一步发展和完善分权学说，他把国家权力分为立法权、行政权和司法权，三种权力由不同的国家机关行使。*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆2012年版，第186页。1787年美国宪法主要起草人汉密尔顿认为，“通过把权力均匀地分配到不同的部门，采用立法上的平衡和约束，设立由法官组成的法院，人民自己选举代表参加议会等手段，共和政体的优点得以保留。”*[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆年版，第40-42页。可以说，美国政治体制的建立是对分权思想的继承和发展，麦迪逊对分权学说的论述最富有代表性，他认为：“立法权、行政权和司法权全部集中于同一管理者之手，不论其为一人，少数人或许多人，不论他是世袭的、自己指定的、或选举产生的，都可以公地断定为虐政。”*同前引〔4〕，第246页。正如维尔曾感叹道：“美国人令人赞叹的成就在于，他们不仅接受和理解了他们所继承的政制理论和经验，而且他们运用了这一遗产，有效地并成功地对之加以改造，以满足一个新的、非同寻常的困难境况。”*[英]维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第115页。

分权理论的核心内容之一是权力的分工，也就是不同的国家机关分别行使不同的国家权力。但是，分权理论仅仅表明国家权力分属不同的国家机关，并没有明确限制一个国家机关不能行使其他国家机关的权力，因此，在美国，联邦宪法暧昧不明的规定在以后引起了不同的解释，例如政治家詹姆斯·威尔逊认为分权原则禁止权力混合，一个政府部门不能行使性质上属于其他部门的权力。麦迪逊却反对这个观点，认为分权原则不是一个教条，而是一个行动指南。他认为：“孟德斯鸠不认为政府的各部门应当没有任何属于其他部门的活动，或者对于其他部门的活动没有任何控制。孟德斯鸠的意思不过表示，如果一个部门的全部权力，由具有其他部门全部权力的人行使时，自由政体的根本原则将受到破坏。”一般而言，美国联邦最高法院对于分权原则，有时采取形式主义的解释，着重对权力的限制，有时采取功能主义的解释，强调效率的需要。*王名扬：《美国行为法》，中国法制出版社2005年版，第94页。随着社会的发展，行政权的扩张已是不争的事实，行政机关在国家机关体系中的优越地位逐渐凸显，行政立法权、行政司法权等概念的兴起便是有力的证明。在我国，一般认为行政复议具有行政司法的属性，分权理论在行政复议与行政诉讼衔接方面的体现可以通过三个方面来加以解读。

第一，行政审判权的专属性。追溯行政审判制度的历史渊源，不得不提到法国，作为“行政法的母国”，法国现行的行政审判制度起源于拿破仑一世时期，行政法院产生的理论基础是孟德斯鸠的三权分立学说。法国1789年人权宣言第16条规定，凡是权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法。分权原则应用于法国行政机关与司法机关的关系上就是普通法院不能干涉行政。这一理解存在着对行政与行政诉讼的混淆，基于对行政诉讼与行政权力的行使有关联这一认识，法国在普通法院之外设立了独立的行政法院，专门行使行政审判权，这一做法被欧陆国家效仿，德国在19世纪中期建立了普通法院以外的单独行政法院，并且独立于行政机关。在英国，自12世纪诺曼征服英格兰之后，普通法院逐渐形成，并获得了崇高的社会威望，信奉“一套法院、一种法律”的传统法治观。英国学者戴西曾经在《宪法研究导论》一书中声称，行政法是法国的东西，是保护官吏特权的法律。20世纪30年代，英国宪法学家W·I·詹宁斯指出新行政法是关于公共行政的全部法律，内容包括行的政组织、权力、权利、义务和责任，行政诉讼仅仅是其中的一部分。为了高效便捷地解决行政争议，英国设立了大量的行政裁判所，但是，这并不影响普通法院对行政诉讼的管辖，在英国民众的认识中，普通法院是公民自由和权利的最可靠保障。受英国的影响，普通法院统一管辖行政诉讼的模式在美国和英联邦国家普遍采用。中国历史上最早施行的《行政诉讼法》颁布于1914年5月，平政院直属大总统，察理行政官吏的违法及不正行为，这是中国历史上的第一个行政法院。南京国民政府于1931年颁布了《行政诉讼法》，将平政院更名为行政法院，隶属于司法院，性质上为司法机关。这部法律经过多次修订后在我国台湾地区依然施行，行政法院专属行使行政审判权。新中国行政诉讼制度全面建立的标志当属1989年《行政诉讼法》的审议通过，该法律于1990年10月1日正式施行，此前，我国已有130多部单行法律、法规规定可以提起行政诉讼，但是，行政审判组织并不独立，行政案件主要由经济审判庭审理。1988年，最高人民法院行政审判庭成立，地方法院陆续设立行政审判庭。通过对国内外行政审判制度发展的梳理，可以发现，行政审判权的行使机关存在差异，主要有四种情形：以法国为代表的隶属行政系统的行政法院模式；以英国为代表的普通法院模式；以德国为代表的独立于行政系统隶属于司法体系的行政法院模式；以中国为代表的普通法院内专设行政审判庭模式。虽然行政审判权的行使机关有司法性质和行政性质之分，但是，以追求公正解决行政纠纷，救济权利为目的是各国行政审判制度的共同归宿。当然，这一目的实现的前提是建立独立的审判机构，保障行政审判权的专属性，这也是分权理论的核心内涵。

第二，行政复议的行政司法性质使然。由于法律传统的区别，行政复议制度在各个国家的名称和运行有所不同，所以不能用我国的行政复议概念去机械地理解域外的相关制度。总的来看，域外国家和地区的行政复议法律制度主要有行政救济、行政申诉、行政不服审查、机关复议、诉愿等。*胡建淼：《中外行政复议制度比较研究》，载《比较法研究》1994年第2期。英国的行政救济是行政法上救济手段的一部分，英国公民的权益受到或可能受到行政活动的侵害时，可以通过部长、议员、行政裁判所、法院、议会监察专员等途径来寻求救济，这其中的向部长申诉和请求裁判所裁决与我国的行政复议有共性。法国的行政救济根据受理机关的不同，可以分为善意的救济和层级的救济，前者是指向原行政机关申请救济，后者是向决定机关的上级机关申请救济。根据我国《行政复议法》第14、15条之规定，我国行政复议机关原则上是上级机关，但是也有原机关为复议机关的特殊情形。根据美国《联邦行政程序法》第557条的规定，“机关在受理当事人对初步决定的申诉或对初步决定进行复议时，享有作出初步决定所应有的一切权力，但根据通知或规章限制的事项除外。”这里的机关复议可以理解为我国的行政复议。1913年，北洋政府颁布了《诉愿条例》，诉愿制度至今在我国台湾地区依然沿用，韩国的诉愿制度始于1951年的《诉愿法》。1962年，日本《行政不服审查法》取代了《诉愿法》，因此，日本现行的复议制度称为不服审查制度。综观各国的行政复议制度，审理的机关有原机关、上级机关、专门的行政裁判所、复议委员会等，审理的程序大多仿照司法程序，如英国的行政裁判所，韩国的国务总理行政审判委员会等，我国近年来在各地试行的行政复议委员会也体现了中立的特性。可以说，行政复议是行政系统内借鉴司法程序解决行政争议的制度，从形式层面界定属于行政活动，从内容层面来说属于司法活动，因此，行政复议是具有双重属性的行为，即行政司法活动。这一属性体现了在严格奉行分权原则的基础上，顺应社会发展对行政权扩张的现实需要。

第三，恪守行政与司法的界限。在肯定行政复议与行政诉讼分别属于行政与司法两个领域的制度这一前提的基础上，探讨两种制度的衔接就不应忽视行政权与司法权在解决行政争议方面各自的优势，因此，行政复议与行政诉讼的衔接不是两种制度的复制，而是互相的尊重，具体可以通过穷尽行政救济原则和审查标准的分析来加以论证。美国司法审查坚持穷尽行政救济原则，并侧重法律审查。根据美国《联邦行政程序法》第706条的规定：“负责审查的法院应在作出裁定所对必要的范围内和所提事实的基础上，裁决有关的全部法律问题，解释宪法和法律的规定，确定机关行为术语的含义和适用性。”英国法律对于不服行政裁判所的裁决没有规定一致的上诉格式，但是，向法院上诉主要发生在不服裁判所裁决中的法律问题。*王名扬：《英国行政法》，北京大学出版社2007年版，第112页。法、德国家对行政救济与行政诉讼的关系实行当事人自由选择模式，但也有例外规定，但是，公民对于行政法院的信任度较高，因此，行政诉讼往往是首选救济路径。在行政诉讼的审查中，虽然没有法律审和事实审的严格区分，但是，对事实问题的审查标准往往因诉讼类型的不同而设置不同的标准，例如法国，除了完全管辖权之诉的审查采用完全审查标准外，对于越权之诉的事实问题也是分情况审查的。*王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第552-553页。在我国台湾地区、澳大利亚、西班牙等国家和地区，行政复议一般实行一级复议，但有例外情形，如台湾《诉愿法》第97条规定：“于有左列各款情形之一者，诉愿人、参加人或其他利害关系人得对于确定诉愿决定，向原诉愿决定机关申请再审。但诉愿人、参加人或其他利害关系人已经依行政诉讼主张其事由而不为主张者，不在此限。”具体的情形列举了十项。中国澳门、日本、葡萄牙、荷兰等国家和地区实行多级复议制度，如声明异议、审查请求、再审查请求等。*胡建淼：《中外行政法规分解与比较》，法律出版社2004年版，第1642页。这里的诉愿前置规定和救济顺序的安排也在一定程度上体现了尊重行政机关认定，保持司法谦抑的精神。因此，司法机关出于尊重行政机关专业知识和行政经验的考虑，对行政机关作出的相关决定，在审查中保持适度的司法自制品格是分权理论在行政复议与行政诉讼衔接方面的另一重要体现。

二、权力制约理论

在历史上，权力制约思想由来已久。亚里士多德从人性恶的角度分析了权力制约的必要性，他认为：“人类倘若由他任性行事，总是难保不施展他内在的恶性。”*[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1983年版，第319页。基于这种认识，亚里士多德提出了选举、限制任期、监督等一系列具体的权力制约措施。伊壁鸠鲁首先提出“国家起源于人们相互间的契约，起源于Contractsocial(社会契约)”的思想。他说：“自然的公正，乃是引导人们避免彼此伤害和受伤害的约定。”在他看来，国家就是一个社会互利的约定，即契约的产物。伊壁鸠鲁从“社会契约说”出发，主张要限制统治者权力以保护被统治者。波利比阿通过详细考察罗马历史认为，罗马的强盛主要得益于它独具特色的政体，也就是执政官、元老院和平民会议三者之间的互相配合与制衡，三者分别代表了君主、贵族和民主三种不同的因素。洛克作为近代分权学说的奠基人，强调立法权与执行权的分离，他认为：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，以使自己不受法律的限制，并在制定和执行法律时只考虑自己的私利”*[英]洛克：《政府论(下篇) 》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2011年版，第91页。实际上，洛克始终主张的立法至上原则，而不是权力间的彼此制约。孟德斯鸠创立的“三权分立”学说包含分权和制衡两个部分，他不仅提出国家立法权、行政权和司法权分别由不同的国家机关来行使，而且指出：“一切有权力的人都容易滥用权力这是一条万古不变的经验。”他进而得出结论：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”*[法]孟德斯鸠：《论法的精神(上)》，商务印书馆1982年版，第154页。权力制约理论后来成为资本主义国家宪法的基本原则，我国虽不承认三权分立和制衡理论，但是，宪法和法律规定了国家机关的职能分工和相互制约，体现了权力制约理论的精神。权力制约这一理论在行政复议与行政诉讼的衔接领域的体现主要可以通过以下三个方面来认识：

首先，监督行政行为的实施主体。在行政复议与行政诉讼程序衔接方面，除了美国规定穷尽行政救济原则之外，多数国家和地区坚持当事人自由选择的一般原则，这也是保障权利救济自由的时代发展趋势。虽然美国法律规定了穷尽行政救济原则，但是，任何行政机关的裁决都要接受司法审查，这不仅是司法权授权合法的理由，而且也是美国行政权力运行的重要保障。*王静：《美国行政法法官制度研究》，国家行政学院出版社2009年版，第50页。而且，美国法院在尊重行政机关事实认定的前提下，对行政机关事实认定的审查采用三个标准：即实质性证据标准，专横、任性、滥用自由裁量权标准，重新审理标准。*同前引〔7〕，第673-674页。有学者在分析英美国家区分法律问题和事实问题进行不同程度的审查时，以英美国家发达的行政程序法治传统为理由。*杨伟东：《法院对行政机关事实认定审查的比较分析》，载《法学研究》1999年第6期。当然，行政程序法治的完备和穷尽行政救济原则使得进入司法审查的行政行为在事实认定方面已经比较成熟，法院本着尊重行政机关专门知识的立场，对事实问题保持司法谦抑的态度进行审查是可以理解的。但是，反过来，也可以说司法审查侧重法律审的做法，在一定程度上倒逼行政行为的实施主体严格恪守行政程序，激发了行政主体规范行政行为的动力，达到了促使行政主体规范行政权行使的效果。在坚持行政复议与行政诉讼自由选择原则的国家，当事人一旦选择直接提起行政诉讼，将行政行为的合法性审查任务直接交付法院，法院依据法律规定行审查，这是司法权监督制约行政权的具体表现，至于监督的效果如何，与各国行政审判机构的地位、行政诉讼的审查范围、执行效力等有关联。

其次，监督行政复议组织的需要。在穷尽行政救济原则之外，复议前置的规定在有的国家和地区仍然是作为例外规定而存在的，如德国《行政法院法》第68条规定：“提起撤销诉讼前，须于先行程序审查行政行为的合法性及合目的性。但法律有特别规定或有下列情形者，不需要该审查。”但是，以台湾地区为例，诉愿前置是基本原则，台湾地区《行政诉讼法》第4条的规定便是这一原则的体现。除了实行穷尽行政救济原则和诉愿前置的国家和地区，多数国家和地区对行政复议与行政诉讼程序关系以自由选择为原则，这样一来，当事人或者直接提起行政诉讼，或者经过行政复议后再提起行政诉讼，如果是复议后再起诉到法院的，我国现行《行政诉讼法》以复议结果来确定被告，对此理论界有不同的观点。笔者以为，法院在司法审查中不论以原机关还是以复议机关为被告，对行政复议组织的监督效果都是存在的。以复议机关为被告的情况下，复议机关是被审查的对象，监督作用不言而喻。以原机关为被告时，表面看来是在审查原行政行为引发的行政争议，但是，如果复议机关没有履行好复议职责，导致法院的裁判与复议结果相去甚远，可以通过司法建议的方式追究复议机关不作为的责任。另外，一旦复议机关不负责任的维持，必将因此丧失民众对于复议机关的信任，难以形成复议与行政诉讼良性竞争的格局，也不符合当前中央关于涉法涉诉信访案件纳入法治渠道解决的顶层设计，*张景义：《依法扎实推进涉诉信访改革》，载《人民法院报》2014年3月20日第1版。更难以实现将行政复议打造成解决行政争议主渠道的主流学术观点的理想目标。*应松年：《把行政复议制度建设成为我国解决行政争议的主渠道》，载《法学论坛》2011年第5期。

最后，行政复议权与司法审查权良性竞争机制的保障。在肯定司法机关通过司法审查对行政复议组织行使监督权的前提下，应当认识到，建立行政复议与行政诉讼衔接机制的目的并不是希望经过行政复议的案件再进入司法审查，这样既不利于行政争议的及时有效解决，也增加了当事人的解纷成本，同时加重了国家机关的负担，降低了纠纷解决的效率。关于行政复议权与司法审查权的关系，目前学界的观点主要有以下几种：一是主张行政复议强制先行。*周兰领：《行政复议强制前置模式的重建》，载《长安大学学报(社会科学版)》2008年第4期。针对当前行政争议增多，信访数量急剧增加社会现状，行政争议解决机制的完善成为学界热议的话题，构建“大复议，中诉讼，小信访”的解纷机制是主流的观点，为了将行政复议打造成解决行政争议的主渠道，发挥行政复议的功能和作用，有学者提出应当改自由选择模式为复议强制模式，也就是未经行政复议程序的，不得提起行政诉讼。二是适当增加行政复议前置的情形。*章志远.《行政复议法修改的三重任务》，载《中国纪检监察报》2011年11月25日。考虑到当前我国人民法院在行政诉讼中的审判地位不够独立，审查范围和审查深度有限，借鉴德国《行政法院法》第68条的规定和台湾地区《行政诉讼法》第4条的规定，有学者虽不主张全面复议前置，但提出增加复议前置的情形，目的在于卓有成效地化解行政争议。三是坚持复议与诉讼自由选择模式。*杨伟东：《复议前置抑或自由选择》，载《行政法学研究》2012年第2期。在调动行政复议功效、有效解决行政纠纷的大背景下，有的学者对于复议前置扩张的观点表示担忧。一方面，从行政复议前置向自由选择模式的发展体现了我国行政复议与行政诉讼关系改革的趋势，也是具有“行政法母国”之称的法国所经历的发展过程。另一方面，行政复议制度不尽人意的根本原因在于制度自身设计不合理，应当从改进制度，完善行政复议体制的角度出发来吸引当事人做出选择，强制先行复议的做法反而会遮蔽现行制度存在的不足，不利于行政复议制度的完善。笔者不赞成强制先行复议的观点，也不主张增加行政复议前置的情形，认为应当顺应行政复议与行政诉讼关系的发展潮流，尊重当事人在救济路径方面的选择自由，建议通过两部法律的修订，从公正、高效解决行政争议的角度出发，合理设计相关制度。行政复议权与司法审查权形成有序合理的竞争局面，这也是对权力制约这一理论的另一种体现。

三、诉权理论

诉权理论是大陆法系传统民事诉讼法学的基本理论之一，被誉为民事诉讼法学领域的“哥德巴赫猜想”，关于诉权的学说比较有代表性的主要是近代三大诉权学说(私权诉权说、抽象诉权说、具体诉权说)和前苏联的二元诉权说(程序意义上的诉权和实体意义上的诉权)。*江伟、单国军：《关于诉权的若干问题研究》，载于陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第213-255页。在罗马法时代，诉权理论并未形成，但是诉权的概念(action)却最早存在于罗马法之中。*江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第2页。古罗马初期，由于法律规定的是诉讼上的规则，出现的并不是民事权利的体系,而是民事诉讼的体系。诉权理论的产生是伴随着19世纪中叶德国诉讼法学者对罗马法的研究而出现的，最初的诉权理论是诉权私权说，其代表人物是萨维尼与温德雪德。萨维尼认为，权利因受侵犯而发生变化，由此而产生了旨在消除这种侵害的权能即诉权。诉权具有与债相近似的实体法的本性，它作为潜在的能力内含于实体权利之中。在当事人提起诉讼之后，诉权就由“债的法律关系是胚胎”变成真正的债。*[前苏联]M·A·顾尔维奇：《诉权》，康宝田、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版，第6页。温德雪德指出，“诉讼对于我们充其量只是权利的影子——一种完全溶化在权利之中的东西”*同前引〔24〕。抽象诉权说与具体诉权说都赋予了诉权公法的性质，前者只要求法院为正当判决，而不限于利己的判决，后者是指要求法院依据实体法作出有利判决的权利。二元诉权理论是由顾尔维奇在考察苏维埃立法基础上提出来的，诉权出现了实体和程序两个层面的划分。我国学者在借鉴前苏联二元诉权理论的基础上，对此理论也有所发展。近年来，有学者在对诉权理论反思的基础上提出了诉权人权论的观点，认为将诉权定义为人权，就是赋予当事人主张权利的宝剑。*吴英姿：《诉权理论重构》，载《南京大学法律评论》2001年春季号。也有学者将诉权纳入宪政的视角来开展研究，对诉权与人权、民主、法治的关系进行解析。*任瑞兴：《诉权的宪政之维》，载《河北法学》2010年第8期。

通过对诉权理论发展的梳理，可以看出，诉权的性质经历了从私法性质到公法性质的转变。公法与私法的划分是大陆法系国家的传统，虽然对公法与私法各自所包含的内容存有争议，但是，这种划分得到学界的广泛认可。日本学者美浓部达吉从效力和管辖等角度说明了区分公法和私法的必要性，否定了凯尔森的“法一元说”，并且指出，“公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。”*[日] 美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。当然，美浓部达吉认为，公法和私法有区别的必要，但是不能夸大其区别，还要注意二者的相互联系。诉权公法性质的表现在于诉权是当事人向代表国家行使审判权的法院主张的权利，也就意味着审判权既是法院的职权，也是职责，诉权依赖于审判权，审判权保障诉权。肯定诉权的公法性质，具有重要的意义，只有处理好诉权与审判权的关系，才能从根本上保障诉讼公正价值的实现。基于对诉权公法性质的认可，有的国家将诉权纳入公民的基本权利范围，并且通过宪法加以规定，如意大利宪法第24条规定：“所有人都可以起诉，以保护自己的权利和利益。”我国虽然在宪法中没有直接使用“诉权”的概念，但是关于“申诉、控告”的规定也体现了对诉权的保障。

具体到行政诉讼领域，行政诉权的认识与《行政诉讼法》的出台背景有很大的关联。党的十三大报告指出：“要制定行政诉讼法，加强对行政工作和行政人员的监察，追究一切行政人员的失职、渎职和其他违法违纪行为。”这一要求使得《行政诉讼法》的制定具有很浓的政治色彩。行政诉讼中起诉权的专有性、当事人地位的恒定性、具体行政行为合法性审查等带有偏见理解的出现，归根结底是对行政诉权认识不足所造成的。*赵正群：《行政之诉与诉权》，载《法学研究》1995年第6期。随着我国行政诉讼实践和理论研究的发展，行政诉讼不再局限于行政相对人起诉，根据最高人民法院的统计，非诉行政执行案件的数量已经超过了诉讼案件，行政审判机关不仅对行政行为的合法性审查，也对申请执行的行政决定是否合法、适当展开审查。分析当前我国行政争议的解决现状，一方面是大量的行政争议进入信访，另一方面是行政复议和行政诉讼等法定解纷机制难以发挥预期的功效，面对这一形势，中央提出了引导涉法涉诉问题进入法治轨道的要求。笔者以为，为了实现上述目标，行政复议与行政诉讼的制度设计应当以诉权理论为指导，平衡行政审判权与诉权的关系。诉权理论在行政复议与行政诉讼衔接关系中的表现可以通过以下方面来说明。第一，诉权自治。诉权既为公民的基本权利，应当受到宪法和法律的保护，公民行使基本权利时应具有自主选择的自由。也就是当行政争议发生后，行政相对人既可以选择行政复议，也可以选择行政诉讼。因此，行政复议与行政诉讼在程序关系上应当秉持任由当事人选择的原则，而不宜强制性地规定救济的路径；第二，行政复议和行政审判的目的在于保障诉权。在诉权理论的指导下，行政复议和行政诉讼制度的功能定位、受案范围、当事人资格、审理方式等方面的衔接有了一个共同的目标，那就是如何全面地保障当事人的诉权。当然，反过来讲，立案难、审理难、执行难的问题在诉权理论的检视下，都将会有所缓解；第三，诉权行使应具有正当性。诉权既为公民的基本权利，就应当遵守基本权利行使的宪法要求，我国《宪法》第51条规定：“公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权利和自由。”因此，诉权理论要求行政争议的当事人在申请行政复议或提起行政诉讼时，应当注重权利行使的正当性，不得滥用诉权。以2015年《最高人民法院公报》第十一期刊登的“陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案”为例，经一审人民法院审理查明：该案原告陆红霞及其父亲陆富国、伯母张兰三人以生活需要为由，先后向南通市人民政府及其有关部门提起至少94次政府信息公开申请，在受到行政机关作出的相关《政府信息公开申请答复》后，先后向复议机关共提起至少39次行政复议，在经过行政复议程序后，三人又分别以各种理由向法院提起政府信息公开之诉至少36次。原告陆红霞不间断地向政府及其相关部门申请获取所谓政府信息，真实目的并非为了获取和了解所申请的信息，而是借此表达不满情绪，并向政府及其相关部门施加答复、行政复议和诉讼的压力，以实现拆迁补偿安置利益的最大化。基于以上事实，根据《宪法》第51条、《政府信息公开条例》第1条、修订前的《行政诉讼法》第2条的规定，该案原告陆红霞所提起的相关诉讼因明显缺乏诉的利益、目的不当、有悖诚信，违背了诉权行使的必要性，因而也就失去了权利行使的正当性，属于典型的滥用诉权行为。南通市港闸区人民法院根据修订前的《行政诉讼法》第2条、1999年《若干解释》第32第二款、第44条第一款第十一项、第97条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第13条之规定，于2015年2月27日作出驳回原告陆红霞的起诉的裁定。陆红霞不服一审裁定，向南通市中级人民法院提起上诉，南通市中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第一项之规定，于2015年7月6日做出“驳回上诉，维持原裁定”的裁定。

四、司法最终裁决理论

司法最终裁决理论是在西方社会法治思想和宪政思想的影响下产生的，一般认为，其基本内涵包括三个方面：一切因适用宪法和法律而引起的法律纠纷和相应的违宪违法行为由法院进行裁决；一切法律纠纷，至少在原则上通过司法程序即诉讼程序解决；法院对于法律纠纷有最终的裁决权。*宋炉安：《司法最终权—行政诉讼引发的思考》，载《行政法学研究》1999年第4期。司法最终裁决是英国法治原则的一项重要内容，在英国，没有专门的行政法院，政府执行公务的行为合法性的诉讼和对私人行为合法性的诉讼一样，都由普通法院统一管辖。对于行政裁判所的裁决不服，可以根据法律规定提出上诉，即使没有法律的规定，公民根据普通法原则可以提出司法审查的请求。英国学者和法院极力反对在法律中排除普通法院的司法审查权，认为这是违反法治原则的。*同前引〔9〕，第9页。美国沿袭了英国的法治传统，坚持司法审查权由普通法院行使的做法，将司法审查作为法院监督行政机关的有力工具。美国《联邦行政程序法》第五编第702条规定：“因机关行为而使其法定权利受到侵害的人，或者受到有关法律规定范围之内的机关行为的不利影响或损害的人，均有权要求司法审查。”第704条规定：“法律规定可以复审的机关行为和在法院中没有其他合适补救方法的最终机关行为应接受司法审查。”但是，美国司法审查中奉行穷尽行政救济原则，尊重行政机关的职能及其专门知识和经验。行政法治原则在近代法国受到高度重视，被认为是行政法的基本原则，在法国，行政诉讼是行政法治原则最主要的保障。法国行政法院的法官虽然属于行政官员，但是，经过200多年的发展，法国行政法官取得了独立的地位，行政法官凭借其丰富的行政经验和法律知识，深得法国人民的认可，行政诉讼获得了公众的高度信任。日本国《宪法》第32条规定：“不得剥夺任何人在法院接受审判的权利。”这一规定体现了司法救济权保障的理念。

由此可见，不论是英美法系国家还是大陆法系国家，司法最终审查的原则在宪法或法律的规定中有所体现。这一理论对于修正我国行政复议与行政诉讼的衔接关系具有积极的借鉴意义，具体表现在以下方面：第一，逐步取消行政终局裁决。长期以来，我国法律之所以保留行政终局裁决的规定，学界归纳的理由主要有：行政争议的专业性、技术性强，追求行政效率，避免司法对行政的干预，减轻法院的负担等等。*王雪梅：《司法最终原则—从行政终局裁决谈起》，载《行政法学研究》2001年第4期。但是，以司法最终审查理论为参照，结合WTO有关文件的要求，行政终局裁决的做法难以体现行政法治发展的要求，更有违作为WTO成员国向国际社会所作出的承诺。正是基于以上原因，我国2001年之后取消了《专利法》、《商标法》中行政终局裁决的规定。但是，《行政复议法》依然有行政终局裁决的规定。2013年7月1日正式实施的《中华人民共和国出境入境管理法》废除了原来相对终局裁决的规定，但是，根据第64条和81条的规定，外国人对继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服申请复议的，复议决定为终局决定。外国人违法情节严重，尚不构成犯罪的，公安部可以处驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定。当然，这部法律终局裁决的规定主要考虑的是维护国家的主权和安全，行政终局裁决体现了效率的需要。笔者以为，从人权保障和法治发展的需要来看，逐步取消行政终局裁决的规定是大势所趋，尤其是《行政复议法》的相关规定更是没有保留终局裁决的充足理由。第二，司法终局效力的认可。裁决的方式和裁决的效力是司法终局裁决理论的重要内容，司法救济权的享有是前提，但是，司法机关的裁决效力是司法终局裁决的根本保障。根据修订后的《行政诉讼法》第7条的规定，行政诉讼实行两审终审制度，也就是指二审人民法院的裁决是终局裁决。近年来，随着我国社会进入转型期，社会矛盾急剧增多，部分地区出现了社会影响较大的群体性事件，为了集中高效地解决社会纠纷，国家机关集中开展接访活动，在一定程度上缓解了社会矛盾和冲突。然而，这种集中接访也助长了不正当行为，导致少数群众“信访不信法”，甚至“弃法转访”、“以访压法”，严重损害了司法权威。为此，中央印发了《关于依法处理涉法涉诉信访问题的意见》，明确要求实行诉讼与信访分离制度，这是重塑司法权威的需要，也是规范信访秩序的重要举措。第三，司法裁决公正的责任保障。司法最终裁决理论的形成与西方国家法官制度的发展分不开，司法机关的权威地位树立也不是一蹴而就的事情，一代又一代的法官通过公正的裁决逐渐树立了法院在民众心目中的地位。《中共十八届三中全会公报》指出：“加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益。”这是我国社会发展的一个新的具有里程碑意义的文件，表明党中央对我国社会发展中存在的问题有较为清晰的认识，也就是国家的发展不能仅仅以经济指标来衡量，国家治理能力和治理体系的现代化是当务之急，应当认识到，人民法院在解决纠纷和矛盾的同时，也在参与国家治理，当然是以人民法院特有的方式方法。笔者以为，十八届三中全会将改革的出发点定位为促进社会公平正义，这是我国司法权威地位得以形成的良好契机，但是，这一切的前提是必须建立保障裁决公正的责任制度。2013年8月，中央政法委出台了《关于切实防止冤假错案的指导意见》(以下简称《意见》)，《意见》就法官、检察官、人民警察对办案质量终身负责提出明确要求。《意见》要求：“建立健全合议庭、独任法官、检察官、人民警察权责一致的办案责任制，法官、检察官、人民警察在职责范围内对办案质量终身负责。”这一文件的出台，对于避免人情案、关系案的出现，保障司法公正具有积极意义。

五、结语

综观修订后的《行政诉讼法》，多数修改的条款是《行政诉讼法》实施以来颁布的司法解释的规定，可见，法律条款的修改与公众的期待有着较大的差距。当前，《行政复议法》的修改正在讨论和研究中。本文认为，《行政复议法》与《行政诉讼法》的修改不能单打独斗、各自为政，应当从整合解纷资源，畅通权利救济，充分保障人权为立足点和出发点，就现行两部法律中不衔接的方面加以调整。古诗云：“不识庐山真面目，只缘身在此山中。”认识行政复议与行政诉讼的衔接关系，不能仅仅停留在制度内部，跳出制度本身，思考两种制度需要衔接的理论基础，必将看到不一样的风景，这也是本文的写作初衷，由于法理功底的局限，完成文章的过程较为艰难，但是，这种尝试对于深入思考这一问题具有积极的功效，也希望对两部法律的完善有所裨益。

杨红，甘肃政法学院教授，法学博士。

本文系甘肃政法学院2013年度校重点项目《行政复议与行政诉讼衔接研究》(项目编号：GZF2013XZDZZ001)之阶段性研究成果。