竞价排名服务商审查义务研究

张建文，廖　磊



竞价排名服务商审查义务研究

张建文，廖磊*

竞价排名服务虽不是一种崭新的商业推广模式，但其存在与发展一直未能引起学界和实务界的广泛关注，直至“魏则西事件”的曝光才将竞价排名服务重新拉至人们的视野。从纯粹技术角度出发，竞价排名具有不同于自然搜索的人为干预属性；从实际效果上看，竞价排名具有将产品或服务广而告之的客观作用，因此，不应否认其商业广告之属性。以尊重效率原则为基础、以维护互联网事业持续发展为目标，结合现有法律规定，并依据关键词内容上的二重性，构建积极与消极并重的审查义务体系，以平衡竞价排名用户、搜索引擎服务商与互联网用户的三角利益格局。

竞价排名；商业广告；关键词的二重性；分层审查义务；供给侧改革

2016年5月初，“魏则西事件”引爆微信朋友圈。西安大学生魏则西检查出患有膜肉癌晚期，期间通过百度搜索找到武警北京总队第二医院(简称“武警二院”)，花费近20万医药费，最后不治身亡。*余瀛波：《魏则西事件折射竞价排名监管真空》，载《法制日报》2016年5月4日第6版。其早在2016年3月，于“知乎”网站记录了自己的求医经历，其中关于武警二院与百度搜索(即“竞价排名”)的相关内容引起广泛社会关注。

事件爆发后，社会舆论一方面哀婉魏则西的“伪医身亡”，一方面也在反思百姓究竟该怎样求医，“医生”还能否值得继续信任等问题。客观的讲，“魏则西事件”所暴露的管理问题，包括：医院的管理体制混乱、医疗行业与互联网行业监管不到位，以及百度搜索审查缺失等，但从民商法学的角度出发，笔者则更加关注百度搜索(即“竞价排名”)的本质属性，即当属商业广告范畴抑或不是，如果属于商业广告，那么作为广告发布者的搜索引擎服务商(百度公司)应当在什么样的审查义务范围内承担责任以及相关法律机制构建等私法问题。

一、竞价排名的技术基础与法律本质

竞价排名本质上是一种有偿服务。从纯粹技术角度出发，竞价排名是一种信息定位检索服务，但因其混入了人为干预和利益等因素，又与自然搜索显著区别开来。竞价排名检索服务的技术机理直接决定了其在法律体系中的性质定位。

(一)技术基础

竞价排名*李明伟认为，竞价排名是搜索引擎服务商向客户提供的以关键词付费高低为标准对购买同一关键词的客户的网站链接，在搜索结果中给予先后排序的一种网络营销服务。参见李明伟：《论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律规范》，载《新闻与传播研究》2009年第6期。李剑认为，竞价排名实际就是对搜索结果进行干预，按照付费最高者排名靠前的原则，对购买了同一关键词的网站进行排名的一种营销方式。参见李剑：《百度“竞价排名”非滥用市场支配地位行为》，载《法学》2009年第3期。张玲玲认为，竞价排名服务是搜索引擎关键词人工干预排名的一种形式，其是按照付费最高者排名靠前的原则，对购买同一关键词的网站进行排名的一种方式。参见张玲玲：《竞价排名服务提供商侵权责任认定》，载《知识产权》2011年第4期。是搜索引擎服务商向客户提供的根据关键词付费高低的，在搜索结果中进行网页链接优先显示的排名服务。不可否认，竞价排名是搜索引擎发展到一定阶段的必然产物，其运作方式以自然搜索为基础，以网络营销为根本目的，在推动传统媒体营销模式变革并产生巨大收益的同时，也发生了一系列虚假宣传、暗箱操作、排挤竞争对手等负面现象。

自然搜索，即搜索引擎的传统工作模式，按照互联网上各个网站的数据信息——主要以文字信息为主，进行全网搜索并据此建立数据库，当网络用户查找相应关键词时，搜索引擎会在数据库中进行检索，将所有符合关键词要求的检索结果按照特殊的算法*“特殊算法——通常根据网页中关键词的匹配程度，出现的位置、频次、链接质量等——计算出各网页的关联度及排名等级，按顺序将这些网页链接反馈给用户。”参见张玲玲：《竞价排名服务提供商侵权责任认定》，载《知识产权》2011年第4期。“pagerank算法是计算一个网页被链接的数量和质量。例如用户想查询有关奶粉的信息，在搜索引擎中键入这个关键词，一个含有奶粉的网页被其他网页链接的次数越多，意味着这个网页与用户查询内容的匹配程度越高；而hilltop算法，依据网页质量越权威，对用户而言越重要；除此之外，还有根据网页浏览量、网页回头率等等数据来衡量一个网页与用户查询内容的关联程度大小。”参见李明伟：《论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律规范》，载《新闻传播与研究》(第16卷)2009年第6期。进行先后排序，从而反馈给用户的服务。不难发现，竞价排名服务的运作机理与上述互联网技术非常相似，除了对检索结果进行先后排序的算法不同，其他环节都近乎一致。甚至可以说，竞价排名就是建立在自然搜索技术上的一种网络营销服务。

就笔者掌握的情况来看，竞价排名的操作流程可简要概括为：竞价排名用户与搜索引擎服务商签订合同——登陆推广服务系统注册、充值——添加链接地址及描述、选取关键词——填写排序要求*“为进一步提高效率，竞价排名服务在操作形式上有所调整，搜索引擎服务商开始为客户提供个人账户，由客户在其账户中自行选择关键词及其排序要求，从而影响网民的搜索结果”。参见宋亚辉：《竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究》，载《法学家》2013年第4期。——提交过滤*客户提交后，系统会自动对关键词等内容进行过滤，以审核有关该内容是否属于黄色、暴力、反动等涉及公共利益和社会秩序的敏感词汇。——设置关联*经系统审查过滤通过后，将客户提交的关键词和网络地址设置关联。等多个步骤，当互联网用户键入相应关键词时，其搜索结果就会按照付费的高低进行先后排序。互联网用户每点击一次对应的网络连接，搜索引擎服务商就会从用户账户扣除相应的费用。

(二)法律本质

关于竞价排名的法律本质，自其诞生以来，争论不断。根据我国《广告法》(2015年修订)第34条第二款规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”据此，如果将竞价排名定性为商业广告，则搜索引擎服务商相应的成为广告发布者，对参与竞价的关键词负有类似主动审查的注意义务。如果违反该义务，那么搜索引擎服务商就可能因其疏忽大意而承担间接侵权的赔偿责任。*王迁：《论版权简介侵权及其规则的法定化》，载《法学》2005年第12期。反之，若不适用广告法，就意味着将竞价排名服务定性为非商业广告，适用《信息网络传播权保护条例》和《侵权责任法》。按照相关规定*参见《信息网络传播权保护条例》第23条和《侵权责任法》第36条第2款。，搜索引擎服务商仅承担消极的断开和删除义务，得以进入“避风港”*“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，当ISP(网络服务提供商)只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。后来避风港原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。。如此，同一法律事实适用不同的法律规范得出的结论截然不同，皆因对竞价排名服务的法律性质认识不一，始有必要陈一己之见。

理论上，对于竞价排名服务的法律性质的探讨主要分为两大阵营，包括“商业广告说”和“搜索信息定位说”。其中，主张“商业广告说”的学者普遍认为：其一，竞价排名服务首先表现为一种服务等价交换，本质上是搜索引擎服务商对客户提供的一种付费网络推广服务；其二，竞价排名服务不仅仅对付费用户的网络连接进行优先显示，同时还以“推广创意”*例如，以“投影仪”为关键词进行键入，得到的第一个搜索结果“2016进口德国投影仪”，其后的推广描述为：完美支持3D效果，店庆促销仅售568元，原装进口等。的形式吸引互联网用户的注意，这一特点明显的与纯粹的信息定位服务相区分；其三，竞价排名的广告属性不能因为搜索结果中的链接信息与网站内容不一致而予以否定。*李明伟：《论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律规范》，载《新闻传播与研究》2009年第6期。此外，还有学者认为，竞价排名服务就是以搜索引擎为基础的关于产品和服务的推广方式，参与竞价排名的企业即广告主，搜索引擎服务商即广告发布者。*李剑：《百度“竞价排名”非滥用市场支配地位行为》，载《法学》2009年第3期。然而，否认竞价排名为“商业广告”的学者认为：尽管从产品服务推广的角度来看，竞价排名的确具有不可忽视的宣传和推介功能，但从行为本质上来讲，它仍然只是一种能够提供信息定位索搜的网络服务行为，*张玲玲：《竞价排名服务提供商侵权责任认定》，载《知识产权》2011年第4期。不宜仅仅因为功能上的雷同就忽视作为信息技术的中立性。

司法实践中，笔者在无讼案例网站以“竞价排名”为关键词进行检索，共查找到134个相关判例，据对上述判决书进行的不完全统计和梳理，发现司法实务中主要存在以下三种观点：

第一，将竞价排名服务定性为信息检索服务，非商业广告。例如，在“东莞市以纯集团有限公司与朱邓彬侵害商标权纠纷案”(简称“以纯案”)中，法院认为：以关键词作为索引词，是一种技术性的公众资源，任何人均无权垄断，竞价排名搜索推广本质上属于一种技术性的信息检索服务，而非广告发布，使用他人商标文字作关键词的行为本身并不违法。*参见四川省高级人民法院(2015)川知民终字第135号民事判决书。此外，在“北京沃力森信息技术有限公司诉八百客软件技术有限公司案”(简称“沃力森案”)中，法院也做了类似认定。*参见北京市第一中级人民法院(2010)一中民终字第2779号民事判决书。

第二，将竞价排名服务定性为商业广告。例如，在“商机在线(北京)网络技术有限公司与天津市意典美闻食品有限公司、北京百度网讯科技有限公司、百度在线(北京)网络技术公司、百度时代网络技术(北京)有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”(简称“商机在线案”)中，法院确认：竞价排名属于商业广告，被告以“美闻比萨、PIZZA、SEVEN”作为关键词参与竞价排名，可以使互联网用户方便的找到他们的网站链接，从而混淆顾客。*参见天津市高级人民法院(2014)津高民三终字第0011号民事判决书。又例如，“台山港益电器有限公司诉北京鼓翔信息技术有限公司案”(简称“台山港益案”)中，法院认为：其行为虽有别于传统广告行为，但其本质上仍然是一种通过特定媒介广而告之的广告行为。*参见广州市白云区人民法院(2008)云法民三初字第3号民事判决书。

第三，回避竞价排名服务的法律性质认定。例如，在著名的“大众交通(集团)股份有限公司等诉北京百度网讯科技有限公司等侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷案”(简称“大众案”)中，判决书主文回避了对竞价排名服务的性质认定，说理部分认为：与自然排名相比，竞价排名服务不仅需要收取费用，还要求用户在注册时必须提交选定的关键词，因此，百度网站有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性，在用户提交的关键词明显存在侵犯他人权利的可能性时，百度网站应当进一步审查用户的相关资质，否则将被推定为主观上存在过错。*参见上海市第二中级人民法院(2007)沪二中五(知)初字第147号民事判决书。包括最高法颁布的指导性案例29号判决书，也仅阐明“经营者将他人的企业名称或简称作为互联网竞价排名关键词，使公众产生混淆误认，属于不正当竞争行为”。*参见天津高级人民法院(2012)津高民三终字第3号民事判决书。

综上，学界和司法实践对竞价排名服务的法律性质仍存较大争议，尚有进一步理论探讨的空间。依据新《广告法》第2条关于调整对象的规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”，笔者认为竞价排名服务理应被定性为商业广告，理由如下：

(1)竞价排名具有向互联网用户进行商业推广的行为属性。竞价排名服务呈现明显的人为干预特征，其不同于纯粹的信息检索查找服务，具有“广而告之”的推广功能。*宋亚辉：《竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究》，载《法学家》2013年第4期。经营者之所以不惜重金竞价博取搜索页面靠前的显示位置，恰恰是看重竞价排名服务出色的推广能力。

(2)符合媒介传播的工具形式。受制于中国特殊的新闻传播体制，一般包括：报刊、电台、电视台和出版社，*同前引〔20〕。而将互联网形式的传播媒介排除在外。但随着科学技术迅猛发展与社会生活方式的快速转变，除传统四大媒介意外的新型媒介得以展露头角，例如互联网媒介、手机媒介、车载媒介、个人媒介等。新《广告法》的颁布及实施也印证了此观点。*参见《广告法》第19条：“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。”

(3)竞价排名的关键词集中指向为产品、服务或品牌。如上述“以纯案”、“沃力森案”、“商机在线案”、“台山港益案”中，关键词分别指向衣物产品、软件产品、食品、电器产品。因此，当竞价排名服务将重心逐渐从信息检索转至商品或服务时，无疑应当确认其广告属性，同时，这也与美国联邦贸易委员会处理此类案件的态度相一致。*See Federal Trade Commission Act, 15 U.S.C.§45(a)(1).

(5)竞价排名服务的利益属性。无论是提供竞价排名服务的搜索引擎服务商还是参与竞价排名的商家，其行为背后都蕴含了清晰的利益最大化的商业目的。实际上，包括国内搜索引擎巨头——百度公司以及国外的谷歌公司，开展竞价排名服务项目产生的利润都占到了各自公司年度总收入的绝对比重，例如，百度公司2016年第一季度总收入为人民币158.21亿元，竞价排名收入为人民币149.31亿元，占到了全季度总收入的94.37%。*参见《百度公司2016年第一季度财务报告》，资料来源于“同花顺财经网”。网址：http://stock.10jqka.com.cn/usstock/20160429/c589769537.shtml ，2016年5月27日访问。相反，在搜索引擎服务商获取巨额利润的背后，也不难窥视参与竞价排名企业的巨大盈利能力和目的。

二、关键词的二重性与竞价排名服务商的分层审查义务

明确竞价排名的法律属性，意义在于将我们的研究重心置于搜索引擎服务商(即竞价排名服务商)对关键词的审查义务之上。尽管，美国法上早已将竞价排名认定为商业广告，但对搜索引擎服务商的主动审查义务并未着墨过多。*[美]See Tyson Smith,：Googling a Trademark:A Comparative Look at Keyword Use in Internet Advertising”,46Texas International Law Jounal(2010).基于实际操作与案例分析发现，竞价排名的关键词具有内容上的二重性，包含：关键词涉及第三方企业名字、商业标识、企业字号、企业域名等专有知识产权的(简称“专有权利型关键词”)。例如，“大众案”中的关键词“大众”、“大众搬场”就涉及第三方大众交通股份有限公司与大众搬场物流公司的企业名称与商标等专有权利；*参见上海市第二中级人民法院(2007)沪二中五(知)初字第147号民事判决书。也包括关键词不涉第三方专有权利、且代表所属领域或相近领域的通用特性或名称的(简称“通用型关键词”)。例如，当键入关键词“无痛”时，以无痛人流为内容的网站链接就会被搜索显示出来。

然而，目前学界对审查义务的认识尚存在较大差异。其中，邓宏光、易键雄教授认为，“关键词不构成商标侵权，搜索网站就没有对关键词合法性进行审查的义务，自然也谈不上未尽审查义务的过错，无过错也就不构成共同侵权”，*邓宏光、易键雄：《竞价排名的关键词何以侵害商标权——兼评我国竞价排名商标侵权案》，载《电子知识产权》2008年第8期。其理由是：在网络爆炸和注意力经济时代，产品的通用用途、特殊属性和行业的知名商标等，都是互联网用户进行网络搜索的首选词汇，这已成为行业习惯，其不应因关涉专有权利而遭禁用。宋亚辉教授则对审查义务的对象提出质疑，“实际上，搜索引擎服务商对关键词所承担的审查义务并不因关键词性质的不同而存差异，”*同前引〔20〕。质言之，审查义务的对象并非纯粹指向关键词，而应该更多的涉及网页内容本身。

综上可见，两种观点虽立论之基础与结论似有不同，但也不乏共性存在：即审查义务之对象与范围决不能仅仅局限于关键词的表面审查，而应当更多的着眼于竞价排名服务的基本性质。就此，为了避免侵犯第三方专有权利与保证竞价排名的合法性，针对不同内容的关键词，应当配置与之相对应的搜索引擎服务商的分层审查义务。当然，搜索引擎服务商的分层审查义务必须是建立在以初次审查(第三部分会详细论述)为前提的基础之上，即按照关键词的内容确定关键词的类型，进而进行分层审查。

(一)专有权利型关键词对应的审查义务

当竞价排名服务的用户提交的关键词涉及第三方专有权利时，搜索引擎服务商对于关键词内容承担积极审查义务，若违反上述审查义务，则可能与直接侵权人一并构成共同侵权。该立场隐含了一个前提性判断：即违反审查义务的责任认定。

在专有权利型关键词侵权中，搜索引擎服务商的行为一般属于间接侵权，而非直接侵权。从纯粹技术角度出发，搜索引擎服务商的职能是搜集整理网上信息，以便公众查找和搜索相关信息，不能视为自己创造和提供的信息。而从商品经济出发，竞价排名虽表现为以影响网页搜索结果排名为内容的等价交换，但其缺乏为帮助侵权行为实施的主观故意，因此，难以将其认定为直接侵权行为。

在专有权利型关键词侵权中，搜索引擎服务商审查义务的范围，包括：要求竞价排名用户提交关于企业名字、商业标识、企业字号、企业域名等专有权利的原始授权文件、用户企业的相关资质、以及营业执照等必要材料。同时，这一立场在司法实践中也得到印证，例如在“大众案”中，法院就认为，在竞价排名用户提交的关键词明显存在侵犯他人第三人专有权利时，百度公司应当进一步审查关键词使用的合法性。*参见上海市第二中级人民法院(2007)沪二中五(知)初字第147号民事判决书。如搜索引擎服务商违反上述审查义务，则直接适用《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第148条、以及《侵权责任法》第36条第三款之规定，成立共同侵权行为，承担连带赔偿责任。如果搜索引擎服务商严格履行了上述审查义务并未发现关键词具有权利瑕疵，就可以根据我国《侵权责任法》第36条第二款规定适用“避风港”规则。

(二)通用型关键词对应的审查义务

如果竞价排名服务所设置的关键词不涉及第三方专有权利，那么搜索引擎服务商可以直接进入“避风港”规则，此时的审查义务可概括为消极审查义务。

具体而言，消极审查义务是指当搜索引擎服务商接到权利人或被侵权人通知后，有义务对相应的网页内容进行审查，如确实存在侵权行为应采取“删除”、“屏蔽”、“断开连接”等必要措施制止侵害行为的持续进行。关于消极审查义务，我国《侵权责任法》与《信息网络传播权保护条例》先后予以明确规定。其中，《侵权责任法》第36条第二款与《信息网络传播权保护条例》第23条分别表述为，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”以及“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”将上述两个法律文件进行对比，我们不难发现：(1)在效力位阶上，《侵权责任法》是由全国人大投票通过，是严格意义上的法律文件，其效力位阶显然高于国务院制定《信息网络传播权保护条例》；(2)在颁布时间上，2013年修订的《信息网络传播权保护条例》晚于2010年生效的《侵权责任法》；(3)在规定内容上，《信息网络传播权保护条例》所规定的消极义务相较于《侵权责任法》的相关规定显得更加宽泛。在表述上，《侵权责任法》第36条第二款列举了三项必要措施，即“删除”、“屏蔽”、“断开连接”，而《信息网络传播保护条例》第23条只规定了“断开链接”的必要措施。

一个新近颁布且效力位阶较低法律文件，在规定相同事项的时候更换表达且具有明显的倾向性，种种举动无不透露出立法者想要传达的法律价值。按照文义解释，“删除”是指采取相应的措施对网页内容进行根本性删除、做无痕化处理；“屏蔽”是指针对不特定对象，采取相应措施对网页内容进行全部封锁的技术。无论是采取“删除”还是“屏蔽”技术手段，客观上对互联网信息的影响都非常巨大。一个“删除”或“屏蔽”手段，可能会影响到几十万、甚至上百万件信息，不仅严重影响互联网事业的发展，而且还会涉嫌限制其他网络用户的言论自由。换句话说，这个深层次的价值追求可能是立法者更换法律表达的根本原因。

综上，当竞价排名服务的关键词不涉及第三方专有权利时，搜索引擎服务商只承担被侵权人通知后的补救义务，此谓消极审查义务，且随着社会的发展其呈现出逐渐弱化的趋势。

(三)分层审查义务的正当性

毋庸置疑，分层审查的义务主体是搜索引擎服务商，那么，随之而来的问题是：赋予搜索引擎服务商分层审查义务的正当性何在？问题里面隐含了两个分论点，即审查义务的正当性和分层审查的正当性。

1.审查的正当性：源自法律规定。可以说，审查义务的正当性来自于现有法律规定。当我们明确了竞价排名的法律属性之后，可以直接适用《广告法》的相关规定。一方面，根据我国《广告法》第3条规定，*参见《广告法》第3条：“广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求”。广告内容应该符合真实、合法原则并且契合社会主义精神文明建设与传统文化的要求，这在程序上就要求搜索引擎服务商对于关键词的审核，必须先予满足上述原则性要求，否则不予审核通过。另一方面，涉及关键词内容的审核还应同时满足《广告法》第9～17条的具体规定，例如不得隐含“黄”、“赌”、“毒”等不量信息、不能侵犯他人隐私、不得含有宗教歧视内容、不得进行不正当竞争、不得泄露国家秘密等具体规定。

2.分层的正当性：信息对称与效率原则。如前所述，竞价排名关键词的分层审查义务是以关键词类型的不同而有所区分。事实上，专有权利型关键词的审查义务是以关键词为对象，通用型关键词对应的审查义务则以网页内容为对象。然而，搜索引擎服务商对关键词的监控能力相较于网页内容具有明显的信息优势，这是由竞价排名的技术特点所决定的。*同前引〔20〕。在技术层面上，无论竞价排名服务由哪个搜索引擎以何种方式提供，它的本质是不会改变的：其都是通过根据客户要求对特定的关键词链接进行人为排序，并且显示在搜索结果页面的行为。在整个技术过程中，关键词起到了承前启后的链接作用，而网页内容仅仅是作为搜索结果的结果予以显示，搜索引擎服务商的审查只可能要求竞价排名用户上传关键词与网页链接。相比之下，倘若要求竞价排名用户上传整个网页内容，即便是可行，也会极大程度的导致审查任务加重，不具可操作性。因此，搜索引擎服务商对关键词的审查具有明显的信息对称性，而对网页内容的审查，相关的信息则显得极为缺失。

分层审查的另一个正当性基础来源于对效率原则的把控。从社会行为角度出发，竞价排名服务从根本上表现为民事主体参与市场经济活动的行为，这就本质的决定了其必然以利益追逐为目的、以高效运转为原则、以市场需求为导向的根本活动准则。在竞价排名中，如果缺少一个相对完善的分层审查机制，就是大大的增加民事主体的行为成本，从而对市场经济的发展起到负面作用。在此处则表现为：要求所有参与竞价排名的用户提交包括无权利瑕疵证明、授权文件、营业资质、关键词及链接、网页内容等证明材料，同时要求搜索引擎服务商对所有的材料进行逐一审查，这无疑是一项不可能完成的任务，是极不效率的体现。

三、供给侧改革下竞价排名服务法律监管机制的完善

供给侧改革强调法律制度对市场主体的激励与引导，法律思维与法治方式又可以反向推进供给侧改革。*参见江必新教授在“法治中国·湘江论坛”的主题发言。资料来源于“法制网”，访问地址：http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20160601/Articel09002GN.htm，2016年06月03日访问。因而，在当下竞价排名服务法律监管相对薄弱的语境下，法律制度的设计与完善更应该突出对竞价排名服务性质的认定以及搜索引擎服务商审查义务体系的确立，实现互联网事业的发展与个体利益的大体平衡。

(一)法律亟需尽快明确竞价排名的广告属性

在法律层面言明竞价排名服务的广告属性的意义在于，可以将其纳入广告法的调整范畴，同时明确搜索引擎服务商的广告发布者地位及相应的义务。根据新修订的《广告法》之规定，“广告主委托设计、制作、发布广告，应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。”这意味着，一旦明确竞价排名服务的广告属性，搜索引擎服务商就需要向工商行政主管部门申领广告发布者资质，取得经营广告发布业务的资格，否则即是违法发布广告。事实上，明确竞价排名的广告属性至关重要，只有在此前提下，广告发布者即搜索引擎服务商的审查义务才能确定，反之即有法律监管过度之嫌。与此同时，搜索引擎服务商与竞价排名用户签订的合同不再是一般的商业合同，而属于广告服务合同，受工商、税务等政府部门的集体监督。

以弥补竞价排名制度缺失的供给侧改革视角而言，法律明确竞价排名服务的法律性质有立法与解释两条径路可供选择：其一，通过修订《广告法》第1章第2条规定，采抽象加列举的方式，明确竞价排名服务的法律性质。优点是清晰、简明、方便适用，但不利于维护法律的稳定性，对法律的权威性有一定程度减损。其二，通过出台广告法司法解释，将竞价排名纳入商业广告范畴，并明确互联网媒介与传统媒介如电视、电台、报纸的同等地位。笔者认为，在当前的复杂国情下，采取第二条路径以明确竞价排名服务的法律性质更具可操作性。

(二)构建逐级审查法律机制

根据现有法律规定，搜索引擎服务商对关键词的法定审查义务仅限于公序良俗，即不得含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力等内容，以及有民族、种族、宗教、性别歧视等内容。由此可见，现存法律的规范力度是相当局限的。只要参与竞价排名的关键词符合上述框架性的要求，就可以顺利通过搜索引擎服务商的核定审查，因此，毫不夸张的说，这样的制度设计俨然成为了竞价排名中关键词侵权的帮凶。

强调供给侧改革意味着对法律制度优化设计的重点关注，为了达到竞价排名服务市场有序化和健康化发展的目标，就必须实现对搜索引擎服务商的关键词分层审查义务予以法定化，并且构建相对完善的、针对关键词的逐级审查法律机制。

第一，搜索引擎服务商应当对关键词的公序良俗符合状况进行审查。该审查义务现有法律已经明确，具体参见新修订《广告法》第9条之规定，此不赘述。

第二，按照关键词内容，审查关键词类型。要求申请专有权利型关键词的竞价排名用户提交无权利瑕疵证明以及营业资质等相关证明文件，无涉专有权利的通用型关键词则可顺利通过审查，适用“避风港”规则。这一审查程序的意义在于，只有准确识别关键词类型，才能进行进一步推进审查工作。如对关键词类型不加区分，要求所有参与竞价排名的用户提交无权利瑕疵的证明，无疑这是极不效率的。

第三，审查与专有权利型关键词有关的证明材料。对于通过审查的专有权利型关键词，可顺利与网页地址相链接，随后进入“避风港”规则。值得关注的是，此处的审查应是形式审查而非实质审查，原因在于：搜索引擎服务商作为广告发布主体，不宜对其苛责过度的审查义务。如果要求其对每一个关键词进行实质审查，不可否认将会进一步减少此类侵权案件的发生，但这是与市场效率原则相违背的，是效率底下的表现。提交关键词审核的主体，即参与竞价排名服务的用户，是符合广告发布条件的市场经济参与者，其理应为自己的行为承担相应的责任，而不因以牺牲市场效率为代价减少此类案件的发生。

第四，完善以“删除”、“屏蔽”、“断开连接”为代表的消极审查义务机制。如前所述，进入“避风港”规则的情形应有两类：一类是通用型关键词；二类是通过审查的专有权利型关键词。即当权利人或被侵权人发现网页信息存在侵权时，要求搜索引擎服务商立刻采取“”删除、“屏蔽”、“断开连接”等必要措施达到防止止损的目的。此时，消极审查义务的对象实质上已经由关键词转变为网页内容。

有学者认为，搜索引擎服务商的审查义务不应仅针对关键词进行，更多的应指向网页的实质内容。*同前引〔20〕。应当说，该学者的观点是较为犀利的，他认识到了搜索引擎服务商对网页内容的审查义务及其应该担负的责任，但尚且存在进一步斟酌的空间。

事实上，搜索引擎服务商对于竞价排名服务的审查义务仅仅指向关键词，但“避风港”规则除外。从技术角度出发，竞价排名用户提交审核的是关键词，而非网页内容，即便是可以提交网页内容进行审核，其工作量、所需人力、物力也是相当巨大，这无疑不利于互联网事业的持续发展。从权利义务相一致角度出发，搜索引擎服务商与竞价排名用户之间形成的是广告发布服务合同，前者的主要义务是进行广告发布，后者的主要义务是金钱给付，审查义务只是法律赋予前者的附带审查义务，不宜过重。从弥补损害结果出发，要求搜索引擎服务商进行全面的网页内容审查，不可否认，可以大大减小类似侵权案件的发生，但也会产生客观上加重交易成本、阻碍交易达成的客观效果。因此，确定对关键词的分层审查义务，不仅能够保证市场效率的稳步提升，而且，当损害结果发生的时候，也能够依据《侵权责任法》等相关法律进行损害赔偿，对损害结果进行足额弥补。

结语

综上，搜索引擎服务商(即竞价排名服务商)的分层审查义务体系之构建，须以认定竞价排名服务之商业广告属性为基础，本着尊重市场经济效率与维护互联网事业持续发展的原则，根据关键词内容上的二重性，设置对应的积极审查义务和消极审查义务，以平衡竞价排名用户、搜索引擎服务商与互联网用户的三角利益关系，此应不失为一种规制竞价排名服务管理混乱局面的合理制度。当然，这仅是本文从理论上与实际裁判文书上总结得出的结论，竞价排名服务商的审查义务体系之确立仍有待立法机关的进一步确认。

张建文，西南政法大学教授，博士生导师；廖磊，西南政法大学民商法学院博士研究生。