刑事卷证对庭审实质化的消解与应对

李　毅



刑事卷证对庭审实质化的消解与应对

李毅*

刑事卷证以侦查卷证为蓝本，对刑事审判产生决定性影响。庭审严重依赖刑事卷证，是以侦查为中心的表现，同时使控辩不平等，庭审虚置化。其主要原因是官僚体制对文书档案的依赖，充分信赖公权力机关以及司法传统的影响。其消极后果是侦查卷证主导审判，庭审以刑事卷证为中心，庭外裁判也以刑事卷证为基础。要消除刑事卷证对庭审实质化的负面影响，就应该采取措施防止庭前法官阅卷产生预断，庭审实现直接言词审理，对庭后裁判做出限制，使庭审真正成为刑事诉讼的中心。

刑事卷证；庭审实质化；审判中心；法官预断

“推进以审判为中心的诉讼制度改革”是十八届四中全会提出的改革目标之一，这为我国今后的司法改革指明了方向。以审判为中心就是要实现审判中心主义，审判中心主义“是现代法治国家共同遵守的诉讼法则，强调被告人的刑事责任及关涉其人身自由等强制性措施的重大决定应经由审判做出，且必须依据法定的程序和方式；刑事诉讼中的一切活动应当以审判活动为中心，围绕审判的任务与目标进行，接受审判活动的检验。”*闵春雷：《以审判为中心：内涵解读与实现路径》，载《法律科学》2015年第3期。在我国刑事审判中，比较突出的问题是：庭审法官在庭前阅读检察机关移送的刑事卷证，从而影响法官的心证形成，刑事卷证可以畅通无阻地进入法庭，而且庭审紧紧围绕刑事卷证进行，控辩之间严重不平等，法官的裁判建基于刑事卷证，从而使庭审虚置化，被告人的辩护起不到作用，刑事诉讼中的人权保障存在很大障碍。

一、刑事诉讼中卷证的形成及其在审判中的地位

(一)庭审前形成

刑事卷证的初步成型是在侦查阶段，也由侦查机关制作，“从功能上看，侦查主要是为了收集证据和查获犯罪嫌疑人。”*陈永生：《侦查程序原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第23页。不会对刑事裁判产生决定性影响。但“我国的刑事侦查具有显著的秘密性和封闭性特点，侦查程序的封闭性和秘密性客观上使侦查权的监督和制约机制较少，使得犯罪嫌疑人的人权处于受侵害的危险中。”*陈卫东主编：《刑事诉讼法学研究》，中国人民大学出版社2008年版，第363页。由于侦查的诉讼化程度不高，又侧重于效率和打击犯罪，在保障犯罪嫌疑人人权方面远逊于审判阶段，监督制约机制也有严重的问题，造成我国刑事卷证制作存在两个突出问题：一是侦查机关以外的人员参与不足。首先是犯罪嫌疑人参与不足。程序参与原则是刑事诉讼的一项基本原则，“程序所涉及其利益的人或他们的代表，能够参加诉讼，对自己的人身、财产等权利相关的事项，有知悉权和发表意见权；国家有义务保障当事人的程序参与权。”*宋英辉等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第32页。但我国的犯罪嫌疑人成为侦查对象后，不仅人身自由受到一定的限制，而且诉讼权利的行使也受到极大的限制，更遑论参与刑事卷证的形成过程。其次是辩护人参与不足。在侦查阶段，辩护人的阅卷权、会见交流权、在场权等权利受到很大限制，在刑事卷证形成过程中侦查人员也不会征求辩护人的意见。再次是检察人员参与不足。除了逮捕检察人员可以介入以外，侦查行为都由侦查机关自己说了算，检察人员不会对侦查卷证的形成产生任何影响。二是刑事卷证的失真。由于刑事卷证的形成过程几乎没有侦查人员以外的人参加，单方面性和封闭性是卷证形成的显著特点，这造成卷证非常容易失真。侦查人员出于强烈的追诉愿望，往往忽视犯罪嫌疑人的诉讼权利，对无罪证据视而不见，把一些虚假的甚至是捏造的证据和材料制作成刑事卷证，实证研究已经证实了这一点。*陈永生对刑事冤假错案的实证研究表明，20件中有11件是存在违法取证，隐瞒、伪造证据等情况。参见陈永生：《我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析》，载《中国法学》2007年第3期。在司法实践中，侦查的问题最大，冤假错案的源头也大都发生在此。所以，田口守一说，“必须探寻一种侦查程序，不要权限过分集中在侦查机关，而是尽可能分散权能，吸收侦查机关以外有关人员参加各种活动。”*[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第77页。这样不仅有利于监督制约侦查行为，也有利于侦查卷证的客观真实性。

(二)审判的中心

刑事卷证在中国的刑事审判中占有重要的地位。首先，庭审法官庭前阅卷。经过侦查机关制作，检察机关完善的刑事卷证会在庭审前移送到人民法院。刑事诉讼法第172条规定，提起公诉的案件应当将刑事卷证按照审判管辖移送人民法院。移送到法院就是要让法官在审前阅读刑事卷证，不然，庭审法官对案件一无所知，会对审判的顺利进行产生消极影响。1996年刑事诉讼法采用的刑事卷证移送方式是移送主要证据复印件，但司法实践则普遍采用庭后移送全部刑事卷证，这与刑事卷证在庭审前全案移送所达成的效果没有任何区别，还限制了辩方的阅卷权，对辩方消极影响更大，所以现行刑事诉讼法又回复到审前移送全案刑事卷证。其次，法庭审理严重依赖刑事卷证。我国庭审中证人出庭作证不理想，证据开示没有制度化，直接言词审理没有得到有效贯彻，证据裁判未能得到充分体现，这使得法官严重依赖刑事卷证来进行庭审活动。更为糟糕的是，法官严重依赖刑事卷证作出裁判，使得我国的刑事庭审实质化难以实现。“刑事法官普遍通过阅读检察机关移送的案卷笔录来展开庭前准备活动，对于证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据，普遍通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调查，法院在判决书中甚至普遍援引侦查人员所制作的案卷笔录，并将其作为裁判的基础。”*陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，北京大学出版社2010年版，第161页。所以，以侦查卷证为基础的刑事卷证在相当程度上决定了审判的未来走向(包括控方的控诉活动、辩方的辩护活动和法官的庭审活动)和被告人的命运。

二、刑事审判过程对卷证的依赖

(一)作为问题的刑事卷证依赖

刑事诉讼中存在刑事卷证是一种客观现实，如果刑事卷证形成过程具有开放性，保障更多的诉讼主体参与其间；在庭审中合理、科学使用，实现控辩平等对抗，严格贯彻直接言词审理，刑事卷证带来的弊端可以得到消除。但是，在中国的刑事诉讼中，刑事卷证依赖已不仅仅是一种客观存在的现象，更是演化为问题之源，作为问题的刑事卷证依赖导致诸多司法乱象：一是刑事诉讼以侦查为中心。以侦查为中心在我国有许多表现，如以侦查讯问为中心、以口供为中心、以侦查羁押为中心、以侦查卷证为中心等等。本来，侦查只具有基础性地位，但在实践中却“走样”成具有中心地位。在中国的权力体制中，公、检、法三机关的地位不分轩轾，但起诉和审判都要依赖侦查活动的开展情况，加上其他一些制度性因素的影响，使侦查的中心地位显得更加突出，刑事诉讼活动成为围绕侦查进行的治罪活动，以侦查为中心不可避免。“在当下侦查中心主义诉讼构造下，沦为追诉客体的被追诉人根本无力与侦控机关展开有效抗辩，加之法院在法律组织系统内处于相对弱势，在整个社会系统中缺乏权威，使得‘口供中心主义’的形成在当下司法体制下成为必然。”*李训虎：《口供治理与中国刑事司法裁判》，载《中国社会科学》2015年第1期。由于口供是侦查卷证的主要内容，侦查卷证成为刑事审判的中心。“真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的程序不是审判，而是侦查。”*孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第5页。二是控辩不平等。在审前阶段，侦控方拥有优势的权力和地位为侦查和起诉服务，辩方没有与之有效抗衡的制度安排，控辩严重不平等。如果在审判阶段还是以刑事卷证为基础进行，则进一步延续了这种控辩之间的不平等。由于辩方实力的不济和法律的规定，辩方的证据调查活动常常无功而返，辩方的辩护不得不借助侦查卷证来进行，侦查卷证成为控辩双方的依赖。另外，辩方在开庭前不能阅读全部刑事卷证的内容，在庭审中就做不到有的放矢，就算辩方能够审前阅读全部刑事卷证，由于主持庭审的法官已经在审前同样阅读了全部刑事卷证，控方的立证以刑事卷证为中心，法庭的调查也以刑事卷证为中心，辩方也难以扭转控辩之间的不平等，被告人只有被动地接受审判在所难免。三是以刑事卷证为中心的法庭审判使庭审虚置化。“‘以侦查为中心’的诉讼制度中，法庭审理主要围绕‘侦查卷宗’，有争议的证人几乎不出庭作证，质证难以真正展开，从而使法庭调查虚化。”*王敏远：《以审判为中心的诉讼制度改革研究》，载《法律适用》2015年第6期。法庭只会对卷证中记载的事项进行调查，卷证中的事项不仅难以保持客观全面性，而且极具倾向性，法庭审理实质上变成对侦查结论的再一次调查，被告人的声音被忽略。“尤其是法院不再对原始证据进行直接审查，而只需审查由侦查方已经搜集在案的各种证据形式，而且对控诉方确认的案件事实不予质疑或基本不予质疑，审判成为相当形式的作业，审判的实质审查和独立判定(事实)的功能难以有效发挥。”*龙宗智：《论建立以一审庭审为中心的事实认定机制》，载《中国法学》2010年第2期。以刑事卷证为中心的庭审势必使证人不出庭作证成为常态，直接言词审理成为奢望，裁判不是依靠庭审调查核实的证据而是依赖刑事卷证，“导致举证上的‘书证中心主义’、质证上的形式主义以及认证上的‘裁量纠问主义’。”*孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年版，第479页。庭审成为一种形式意义的表演，庭审实质化难以实现，裁判结果也难以保证公正。

(二)刑事卷证依赖解说

由于刑事卷证具有稳定性、可保存、可流传等特点，再加上我国司法实践中长期对刑事卷证超乎寻常的重视，正如欧洲司法格言所说“案卷中没有的东西就不存在”，造成中国司法实践对刑事卷证的严重依赖，以下三个方面构成了理解刑事卷证依赖的维度。

第一，官僚体制对文书档案的依赖。韦伯认为，“近代职务运作乃是以原本草案形式保留下来的文书档案，以及由幕僚与各种书记所组成的部门为基础的。”*[德]马克斯·韦伯：《韦伯作品集Ⅲ：支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第23页。其实，在中国，何止是近代，古代建立起的官僚体制就以文书档案的制作、移送、使用、存档为基础，文书档案是官僚体制有效运行不可或缺的环节之一，也是官僚监督体制有效运行的基础。按照达玛什卡的归类，我国的司法权力组织类型应当属于科层型，科层型对刑事卷证依赖严重。“案件的卷宗是整个程序的神经中枢，整合着各个层次的决策。如果在一个案件从一个步骤转向下一个步骤的过程中发生了信息阻隔或丢失的情况，导致主持后一个步骤的官员无法读取前一步骤留下的书面记录，整个科层式程序就会失去方向。”*[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第85-86页。在刑事诉讼中，卷证实际上起到规范功能和文字固化功能，使在官僚体系中的文书档案按照规范的要求进行制作、传送、使用和存档；刑事诉讼中的证据有不同的形式，但由于官僚体制的需要，卷证不能以各种形式出现在官方机构，需要以一种适当的形式为各种官僚机构所制作、阅读、移送、使用和存档，以刑事卷证的形式把证据和案件材料从刑事诉讼的开始阶段传递到结尾阶段是一种比较理想的方式，不仅把证据用文字的形式固定下来，防止证据因时间流逝而不复存在，也方便检察机关的审查起诉和法官的法庭审理。

第二，充分信赖公权力。刑事卷证是侦查机关在侦查阶段制作的，经过检察机关的审查才移送到法院。公、检、法三家都是握有公权力的国家机关，由于国家机关有严密的组织形式，有内部组织纪律约束，有上级的监督检查，在这样一种官僚体系中，公权力机关具有天然的可信赖性。如果律师调查的证据和材料也形成一个辩方卷证，同样提交到法庭，法庭宁愿相信刑事卷证为真，而不愿相信辩方私人制作的证据和材料。因为律师是自由职业者，并且为被告方所聘请，取证带有明显的倾向性而使客观性有所丧失，而公、检、法机关的人员则由于职业素养及其内部的一套监督制约机制而具有较高的信任度，他们提供的证据材料可信度较高，实际上就是官方身份使他们更值得信赖，这是公权力信赖情结的体现。法庭不仅信赖侦查行为的合法性与获取证据信息的能力，也相信他们能够把这些信息用文字准确、客观、全面地制作成刑事卷证，再加上还有后一环节检察机关的把关。检察机关比侦查机关更值得信赖，因为检察机关审查公诉本来就是对侦查的一种监督制约机制，还有检察官所处的位置比侦查人员相对来说更超脱，不会有强烈的追诉欲望，主要对侦查卷证进行法律上的审查，经过两个国家公权力机关之手的刑事卷证的可信赖度更高。

第三，司法传统的影响。回顾中国刑事诉讼的历史可以清晰发现，包括被告人供述在内的刑事卷证举足轻重，没有被告人的供述根本就不能定案，整个案件只能长期悬置。卷证不但是刑事案件侦查、起诉、审判的依据，也是上级官府(法院)监督检查下级官府(法院)工作的依据，更是对刑事案件进行复核的依据。法官非常倚重刑事卷证，没有刑事卷证法官不会开庭审理，更不会判决。不论是侦查还是审判都是以获取被追诉人供述为目的，被追诉人的供述占刑事卷证的最大比例。“断罪原则上以口供为凭，仅仅例外地——承认不承认这例外依时代而不同——才允许根据不是口供的证据来断罪。”*滋贺秀三：《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第10页。受此司法传统的影响，现代中国刑事诉讼也异常重视被告人口供，刑事诉讼各环节也非常注重刑事卷证，不仅法律和司法解释，而且公、检、法三机关内部都有刑事卷证的制作、移送、使用和归档的规定，仍然在重走严重依赖刑事卷证审判的老路。正是司法实践中对刑事卷证的依赖，法律规定中的卷证移送制度才有了从复印件移送主义向全案卷证移送主义的回归，以刑事卷证为中心的庭审更趋严重。

三、刑事卷证对庭审实质化的消解

我国建基于卷证之上的刑事审判与庭审实质化是背道而驰的，它不仅使刑事诉讼以侦查为中心成为一种事实，而且让庭审中心主义无法实现。“所谓刑事庭审实质化，是指应通过庭审的方式认定案件事实并在此基础上决定被告人的定罪量刑。”*汪海燕：《论刑事庭审实质化》，载《中国社会科学》2015年第2期。但是，我国刑事诉讼中，以侦查卷证为蓝本的刑事卷证在公、检、法三机关的传送成为主轴，庭审完全以刑事卷证为中心，庭审实质化难以实现。

(一)侦查卷证主导审判

我国公、检、法三机关之间的关系可以用流水线上的操作工来比喻，公安机关管侦查工序，检察院管起诉工序，法院管审判工序，三家各管一段，判决结果是三道工序之后的“成品”。虽然法律规定三家机关要“分工负责、互相配合、互相制约”，但在流水线上，三家机关更多的是“分工负责”和“互相配合”，至于“互相制约”则成为点缀。实践中公、检、法三家“联合办案”、“协调案件办理”、“统一指挥”等等都是配合有余，制约不彰的真实写照。由于三道工序中侦查是起点，产品的成型也在于此，侦查自然就成为实质和中心，在这种情况下，起诉和审判当然以流水线上从公安机关传送来的刑事卷证为中心。“侦查机关制作的案卷既是检察官提起公诉的主要依据，也是法官作出判决的主要依据。”*何家弘：《从侦查中心转向审判中心》，载《中国高校社会科学》2015年第2期。由于在三道工序之间传送的只是刑事卷证，而辩方的材料无法进入生产流水线传送，检察院和法院从制度上就会忽略辩方的意见，只重视侦查的结论，刑事审判事实上成为检控方单方面影响裁判者的活动。以此为基础的庭审，无疑是侦查卷证主导审判的表现，审判沦为配角，也就无法实现庭审实质化。

(二)以刑事卷证为中心的庭审

首先，法官在开庭前阅读检察院移送的刑事卷证。一般认为，法官庭前阅读卷证的弊端是容易形成预断，让庭审流于形式。改革的措施就是“必须废止案卷移送制度，避免法官在开庭前接触、查阅任何案卷笔录和证据材料，从而彻底割断侦查与法庭审判程序之间的联系。因此，检察机关不仅不能在开庭前向法院移送任何案卷材料，而且即便是在开庭审理结束后，也不应再移送任何案卷材料。法庭对案件的裁判只能以控辩双方当庭提交并经质证的证据为惟一依据。”*陈瑞华：《案件笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，载《法学研究》2006年第4期。庭审法官庭前阅读卷证带来两个问题：一是庭审法官会受刑事卷证影响，形成被告人有罪的预断；二是以后的庭审会以刑事卷证的思路来进行，变成庭审是对侦查结论的确认。笔者认为，问题的关键也许还不在于法官庭前阅读了刑事卷证，而在于法官没有能够阅读辩方制作的卷证，如果辩方搜集的证据和材料也能够制作成辩方卷证，在开庭前让法官阅读，即法官在庭前“兼听”控辩双方的意见，或许问题可以迎刃而解。

其次，法庭调查以刑事卷证为中心。在庭审中，法官居于中立地位，证明犯罪的证据和材料由检察官提供，有利被告人的证据和材料由辩方提供，但实际上，辩方由于各种条件的限制，很难向法庭提供多少有价值的证据和材料，一方面，辩方的证据和材料的数量少、分量弱，无法与控方的证据和材料相抗衡；另一方面，辩方的证据和材料无法像起诉卷证那样在庭前为法官阅读，影响法官的心证形成。既然控方卷证中的证据和材料占有绝对的数量和份量，而且控方又是进攻方，法庭调查就天然以控方的卷证为中心，控方不仅影响法庭调查的方式，也主导法庭的调查活动。由于中国刑事审判证人出庭率极低*有实证研究证实证人出庭率不到5%，参见左卫民、马静华：《刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐释》，载《中国法学》2005年第6期。，面对面的质证无法实现，以刑事卷证为中心的质证活动就成为审理案件的惟一方式。即使是证人出庭作证，法庭调查还是以刑事卷证为中心，刑事卷证主导法庭调查的局面并没有改变。刑事卷证存在一定的局限性，一是文字本身的局限性，二是卷证制作和使用的合理性和科学性存在问题。更为重要的是，它对庭审实质化、控辩平等、审理结果产生直接的不利影响。“法庭上控辩双方举证基本上是以宣读书面证据的方式进行，导致法庭审理时对卷宗的依附性很强，因为侦查的结果可以通过庭前证言与供述等载体无阻碍地进入审判程序并被审判所认可。”*李长城：《大陆法系刑事卷宗制度对我国的启示》，载《中国刑事法杂志》2010年10期。刑事卷证如果算作证据的话，也只能是一种书面证据，与以言词表现的口证明显不同，而且，现代刑事诉讼讲求以直接言词审理为原则。以刑事卷证为中心的法庭调查活动让庭审虚置化。

(三)以刑事卷证为基础的庭外裁判

中国刑事诉讼的问题还不仅仅在于以刑事卷证为中心的庭审，更在于刑事判决不是在法庭审理的基础上作出，而是根据庭前的阅卷或庭后的请示汇报等庭外因素作出裁判。“在大量的案件中，裁判者不是根据控辩双方在法庭上举证、质证、辩论过的证据制作裁判，而是通过庭前和庭后的阅卷，通过庭外向院、庭长或者上级法院的秘密汇报，甚至通过审判委员会的秘密讨论产生裁判结论。再加上其他来自各方面对审判的干预和影响，使得那种避开法庭审理过程制作裁判结论的状况依然广泛地存在着。”*陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第394-395页。而无论是庭前的阅卷还是庭后的请示汇报，都必须以刑事卷证来进行，形成所谓的“书面审理”，由此看来，庭外裁判仍然离不开刑事卷证。

四、消除刑事卷证对庭审实质化的负面影响

庭审实质化要求庭审应当成为整个刑事诉讼的中心环节，而不是侦查或审查起诉或其他环节成为中心，并且，以控方立场为基调的刑事卷证不能主导法官的审理和裁判，法庭审理应当建立在控辩平等对抗的基础上，在庭审中应当贯彻直接言词原则和证据裁判原则，相应地，刑事卷证就不能成为裁判的中心和基础，这样才能实现庭审实质化。

(一)庭前阅卷防止法官预断

在我国刑事诉讼中，庭审前，检察院会把以侦查卷证为蓝本的起诉卷证移送给法院，庭审法官会在开庭前阅读检察院移送来的刑事卷证。其实，法官在开庭前阅读卷证并非一定对庭审产生消极影响，也并非一定会产生预断，甚至还可能产生某些积极效应，如庭前了解案件的关键所在，庭审中可以有针对性地对这些问题重点调查，反而可能有利于案件事实的厘清。“庭前阅卷有助于法官为庭审做好准备，有助于法官更好地审查判断庭审中控辩双方举示的证据。”*张吉喜：《论以审判为中心的诉讼制度》，载《法律科学》2015年第3期。但是，庭前阅卷的局限性也是明显的，如“极容易被强迫以提起公诉机关的眼光来审判案件，也因此极易丧失本应为判决之职务而必需与检察机关的侦查所保持必要距离。”*[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第410页。从而使法官可能在心理上成为被告人的对手，而不是居于中立地位的第三方。为防止法官因阅读卷证而产生预断，有必要对庭前程序进行一定的改造，通过预审法官与庭审法官的分设来防止法官预断。如在与我国刑事卷证移送制度相似的大陆法系国家，以侦查卷证为蓝本的起诉卷证移送到庭前，预审法官可以阅卷，但庭审法官不能阅卷，预审法官阅卷后可以向庭审法官报告相关情况；而作为非专业的陪审员既不能阅读，也不能听取预审法官的报告，完全依据在庭审中控辩双方对抗中建立的心证进行裁判。由于外行的陪审员比内行的职业法官多，所以裁判结论不是依据阅读刑事卷证建立的，而是通过控辩双方平等对抗而得出的结果。我国完全可以借鉴这种做法，区分预审(阅卷)法官与庭审法官，预审(阅卷)法官可阅卷，庭审法官不能阅卷，庭审法官的裁判结论是法庭审理的结果，而不是阅卷的结果。改革陪审制度，合议庭中陪审员的数量超过职业法官的数量，陪审员不能阅卷，也不能听取预审(阅卷)法官的报告，只能在庭审形成心证的基础上作出裁判，掐断了法官阅读卷证与形成预断之间的联系。“不仅一审法院不应再接触此类案件，而且也不应允许此类案卷出现在二审乃至死刑复核程序之中，以促使裁判者真正将庭审作为裁判案件的最重要的场所乃至惟一场合。”*李奋飞：《论“表演性辩护”——中国律师法庭辩护功能的异化及其矫正》，载《政法论坛》2015年第2期。

(二)庭审贯彻直接言词原则

贯彻直接言词审理原则是实现庭审实质化的必由之路。以刑事卷证为中心的庭审实质上是间接书面审理，这是对直接言词审理的反叛。与间接书面审理相对的是直接言词审理，它分为两个方面，一方面是直接审理，另一方面是言词审理。直接审理“要求各诉讼主体都必须在开庭时亲自到场，在精神和体力上具有能力参与诉讼的情况下参与诉讼。”*张吉喜：《论以审判为中心的诉讼制度》，载《法律科学》2015年第3期。刑事裁判的根据是证据，审判人员应当亲自进行法庭调查，证据的审查和采纳也要亲自进行，未能直接接触证据的人员不能对裁判做出决定，只有经过庭审人员采纳的证据才可以作为判决结论的依据。言词审理要求庭审活动以口头、言词的方式进行，法庭上，不论是对被告人的讯问，对被害人、证人的询问，还是控辩双方之间举证、质证与辩论，都必须以口头陈述的方式进行，不能以书面材料替代。“证人在法庭上以口头方式提供证言，对方当事人或其律师以面对面的方式进行质证，法官在此基础上以‘亲临’的方式对证据进行审查，这种直接举证、直接质证、直接认证的做法，既可以防止司法人员在审查判断证据时产生预断和偏见，提高判决的透明度，也可以保障诉讼当事人的合法权利，特别是与对方证人当面对质和获得公平审判的权利。”*何家弘：《刑事庭审虚化的实证研究》，载《法学家》2011年第6期。德国《刑事诉讼法》第250条规定，对证人的询问，不得宣读以前询问而制成的笔录，或是以证人提出的书面声明代替。虽然直接言词是原则，但是也有例外情况，比如证人、鉴定人等当事人由于特殊情况如死亡等原因无法到庭的，经过一定的程序，可以宣读笔录。直接言词审理使庭审不再依赖刑事卷证，侦查卷证无法对庭审产生决定性影响，也否定了刑事卷证事实上对裁决结果的预决效力，阻断了刑事卷证成为庭审认定事实的根据，庭审中的举证、质证与辩论都是控辩双方以口头、言词的方式进行，而最后作判的法官在法庭上亲身感受了整个法庭审理，以此为基础作出的判决才能真正体现公正性，也才能使庭审实质化。

(三)对庭后作出裁判的限制

中国司法实践中庭后裁判现象也非常突出，由于庭后裁判是以刑事卷证为基础的裁判，是一种书面审理，与直接言词审理南辕北辙。更为关键的是，参与法庭审理的人员不能作判，而是听汇报的、行政级别较高的人员作判，庭审变得可有可无。院、庭长审批案件，审委会决定案件，请示上级法院裁判意见等等庭外裁判现象都建立在刑事卷证之上，这些决定裁判结果的人员既没有听审，也没有阅卷，最多听取了以刑事卷证制作的概括性摘要的汇报，这种以刑事卷证制作的概括性摘要既不是一手的材料，也不是二手材料，而是二手材料的片段。以这样的材料做出判决，不仅程序不公正，结果出错的机会大增，实质公正也会丧失，这是司法行政化的表现。司法行政化“极大地损害了司法的判断性、独立性、中立性以及法律至上原则，已经严重地妨碍了司法功能，妨碍了司法建设的可持续发展。”*龙宗智、袁坚：《深化改革背景下对司法行政化的遏制》，载《法学研究》2014年第1期。对此，应当废除院、庭长审批案件，审委会决定案件，请示上级法院对案件的处理意见等做法，改革措施有三点：一是推进主审法官制度，消除审判管理权对案件判决的影响。主审法官由于亲自参加了庭审，就应赋予其签发判决书的权力，不再通过有审判管理权的院、庭长进行，这解决了行政化管理对司法权的侵蚀，当然，由于主审法官的权力变大，对其的监督制约机制也要相应建立。二是改革现有的审委会决定案件制度。对审委会进行改造，减少乃至禁止非业务专家进入审委会，使审委会体现专业性而非行政性。对于拟上审委会讨论的重大、疑难、复杂案件，审委会成员要参加庭审，以实现直接言词审理。另外，要限制审委会决定案件的范围和减少审委会决定案件的数量。三是禁止就未决案件向上级法院请示汇报，以上级法院的意志裁判。上下级法院是审判监督关系，而不是上下级行政关系，请示汇报不但加重了司法活动的行政化，也使审级制度成为摆设，不仅损害了被告人的利益，也扭曲了司法体制。要禁止这种请示汇报现象，就应废止产生这种制度的土壤，如不合理的考评机制等，通过这些制度的改变，最终消除向上级法院的请示汇报现象。

李毅，贵州师范学院副教授，法学博士。

国家社科基金重点项目《技术审判原理下的刑事卷证本体与制度研究》(项目编号：13AFX013)之阶段性成果，同时受贵州师范学院博士项目资助。