防卫动机不必要论之提倡

蔡　仙



防卫动机不必要论之提倡

蔡仙*

传统的刑法理论要求正当防卫的成立必须具备主观的正当化要素，即包含了认识因素和意志因素的防卫意识。然而，对防卫意识中意志因素，即防卫目的的要求，其本质是一种对动机的立法，也是一种道德立法。为了实现正当防卫的法确证功能及刑法的一般预防功能，法律只须要求从客观上看来，行为人认识到了不法侵害，实施了在允许限度的防卫行为，便足以成立正当防卫。对防卫动机过高的要求，一方面，存在难以探测行为人内心的弊端；另一方面，违背了正当防卫实现其法益保护的功能，不利于公民防卫权的实现。因此，只要行为人认识到了不法侵害行为，便可满足正当防卫的主观正当化要求。至于防卫动机，则只是当防卫行为超出必要限度时，作为一个量刑要素予以考察。

认识因素；防卫动机；道德立法；规范论

防卫权源于人的本能，是个人所固有的一项自然权利。国家产生后，一方面将防卫权规定为一种法定权利，另一方面为了防止人类陷入原始复仇的恶性循环，亦确证了防卫权在有限范围内的实现才是正当的。因此，立足于个人权利而言，国家通过立法对防卫权的确立也是对个人自然防卫权的限制。站在国家权力的角度来看，个人防卫权的行使是国家垄断行使武力的例外，是不能随意扩大的。即便如此，从应然层面来看，对防卫权的这种限制的初衷是为了防止由于人类私权报复而陷入恶性循环导致人类本身的消亡，以此促进人类的不断发展。因此，在多大的范围内承认正当防卫，与对于国家和个人之关系的应有状态的理解是紧密相连的。*参见[日]桥爪隆：《日本正当防卫制度若干问题分析》，江溯、李世阳译，载《武陵学刊》2011年第4期。正当防卫成立的范围与其成立条件要素诸如不法侵害、防卫意识、防卫限度、防卫对象等不无关联。其中，对主观的防卫要素的讨论不仅是检验日本理论学说中结果无价值论和行为无价值论的试金石，更为本质的是，对主观的防卫要素的要求关涉个人权利与国家权力之间如何协调的刑事政策上的问题。由于结果无价值论者在正当防卫基础的解释上存在理论体系内部逻辑上的难以自洽性，以及在偶然防卫问题的解决上难以令人满意，本文更倾向于站在结果无价和行为无价二元论的立场上探讨防卫意识的问题。根据我国通说，正当防卫成立的主观要素不仅包括行为人必须对防卫的情况有所认识，还必须是出于防卫自己或他人的目的或动机。由于正当防卫本质是一种“正义对不正义”的行为，而赋予防卫人以“正义”地位的，除了客观上存在的不法侵害，就是防卫人对客观防卫情状的认识。至于过多地对属于行为人深邃的内心世界的动机、目的的要求，在认定正当防卫过程中不仅会陷入实然层面上“内心世界的探究如何可能”和应然层面上“道德立法”双重质疑的漩涡，从根本上来说更是造成了国家权力不断扩张而公民自然权利即防卫权不断的限缩，以至于公民难以通过防卫行为实现自力救济而违背了国家规定防卫权的初衷。

一、传统主观正当化要素之界定：认识因素+防卫动机

正当防卫的主观要素“防卫意识”，通常被分为两个要素进行考察。第一个要素即认识因素，即对防卫起因、防卫客体和防卫时间的认识。这一点是没有争议的。但是，对于第二个要素，除了理论学界对其是否必要存在激烈的争论外，其名称也是各不相同的，有所谓的防卫意志、防卫意图、防卫目的、防卫动机等诸多称呼。从心理学或者哲学的角度看，意志、意图、目的、动机这些名词所指向的心理事实的内涵是不同的，然而作为一门精确的学科，刑法学领域中探讨正当防卫时却能够不作区分，混淆一起，亦实属罕见。*在刑法学理论中，意志、动机、目的等心理学概念在涉及到正当防卫的主观要素时尚未做区分，在构成要件部分仍旧做了明确的区分。虽然刑法学是一门规范性的价值科学，但是刑法评价必须建立在客观事实的基础之上，换言之，刑法学理论界的争议各方必须明确我们的讨论到底针对的是什么，由此才能避免刑法讨论的无指向性和混乱。同样在讨论正当防卫主观要素时首先必须明确的是我们讨论所针对的“实在”到底是什么，意志、动机、目的(意图)等概念具有怎么样的内涵。

什么是意志？在现代心理学从哲学分离出来之前，十八世纪的英国哲学家托马斯·里德在《论人的行动能力》中清楚明白地界定了“意志”的概念，并明确提出要区分“意志”与“欲求(目的)”“动机”等概念而不能混淆，也不是将后面的几个概念归属在“意志”这个语词之下。按照托马斯·里德的观点，每个人在思考依赖于他决定的事情中，都意识到了一种做决定的能力。我们称之为意志。*[英]托马斯·里德：《论人的行动能力》，丁三东译，浙江大学出版社2011年版，第56页。简而言之，意志就是我们决定做或不做某件事情的能力。

动机的实质在于，决定在具体的主客观环境中满足或者不满足该需要；而目的的实质表现在人的意志或期望所希望的结果的思想。*[前苏联]萨尔基索夫：《犯罪的动机与目的》，载《北京政法学院学报》1981年版第2期。在人的复杂行动中，动机和目的往往表现出区别，即作为活动目的的东西并不同时是活动的动机。在这种情况下，行动目的是行动所要达到的结果，而行动动机则反映着人为什么去达到这一结果的主观原因。*参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2009年版，第327页。因此，我们可以类比说：A出于报复B，开枪欲杀死B的案件中，报复乃是A杀人行为的动机，杀死B乃是A杀人行为的目的。在此案件中添加一个事实情况，A认识到了B正在强奸C，出于对犯罪分子的极端仇恨，开枪杀死B。在该案中， A杀死B有这样的一个仇恨和报复的心理，但毫无疑问的是杀死B是A开枪的目的。一般来说，动机是比目的更为内在，更为隐蔽，更为直接推动人去行动的一个因素。*参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2009年版，第327页。在达成个体的目的后，其行为客观的表现形态便是行为目的的外化。但是，相同的行为目的却有着不同的动机，因而，除非对行为人的人生经历做一个充分全面的调查，才存在识别行为人动机的可能性。

在正当防卫中，理论学界处理这三个概念的关系有如下几种观点：第一种观点，将防卫目的纳入防卫意志的内涵之中。例如我国陈兴良教授将正当防卫的主观要件称为“防卫意图”，并将“防卫意图”区分为认识因素和意志因素。*参见陈兴良：《正当防卫论》(第二版)，中国人民大学出版社2006年版，第42页。作出类似划分的还有张明楷教授，只是称正当防卫的主观要件为“防卫意识”。*参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2013年版，第197页。不过值得注意的是，按照陈兴良教授的观点，正当防卫的意志因素包括了两个内容：一是根据对于不法侵害的正确认识，确定正当防卫的目的。二是根据正当防卫的目的，自觉地支配或者调节其正当防卫行为。*参见陈兴良：《正当防卫论》(第二版)，中国人民大学出版社2006年版，第44页。第二种观点，在德国早期的文献中，防卫意志、防卫动机和防卫目的内涵与外延的混淆还不存在。*但需要注意的是，德语中的“der Wille”有两种含义：一种是能够自己支配自己做出某种行为选择的能力，一种含义是意图、意愿。虽然防卫意志(Verteidigungswille)是否属于防卫行为的组成部分仍然存在争议。但如弗兰克(Frank)，费舍(H.A. Fischcr)，李斯特(v. List)，宾丁(Binding)，麦兹格(Merzger)等德国学者对此观点还是持肯定态度的，“因为在他们看来这一主观要素是防卫行为的题中之义。对正当防卫主观上的要求与同时存在其他目的(Zweck)是不冲突的。微不足道的是促使行为人实施防卫行为的动机(Motiv)”。*Frank. Richard, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18 Aulf., 1931, Mohr, S. 162-163.从这一论述中可以看出，防卫意志、防卫目的和防卫动机还是被加以区分的，同时“防卫意志作为防卫行为的题中之义”的这一论断更倾向于得出这样的一个结论：即此处的“意志”是行为人决定防卫行为的能力。第三种观点，动机和目的并行不悖，前后相随，以“或”字连接。如台湾地区学者林钰雄认为，防卫意思以认知紧急防卫情状为前提，欠缺意欲(意图)防卫为必要，存有争议，但如果防卫者出于愤怒、复仇等其他动机或目的，但这并非行为人行为的唯一理由，在其他目的与防卫意思并存时，不排除防卫意思的存在。*林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2011年版，第257页。

在正当防卫的认定中，刑法理论学界无论是要求防卫意志，还是要求防卫目的，其本质都是认为正当防卫的成立必须要求行为人具有防卫动机。首先，主张防卫目的和防卫意志(广义的意志概念)必须论的学者必主张目的、意志和动机的一致性。也有学者直接提到，行为必须出于防卫的动机(Motiv)。*Hans Gerats/John Lekschas/ Joachim Renneberg, Lehrbuch der Strafrechts der Deutschen demokratishcen Republik, Allgemeiner Teil, 2 Aulf., 1959, Veb deutscher zentralverlag, S.506.其次，即便是主张防卫意志论的学者，如陈兴良教授对意志的理解也是从一种广义上的含义出发，简单来说包括目的和意志(支配、决定行为的能力)。防卫动机和正当防卫的目的在本质上具有同一性。*参见陈兴良：《正当防卫论》(第二版)，中国人民大学出版社2006年版，第45页。如果认为自我防卫是一种本能的反应，那么根据心理学理论，通过本能和习惯，我们做出许多事情而无须运用判断或意志。*[英]托马斯·里德：《论人的行动能力》，丁三东译，浙江大学出版社2011年版，第65页。换言之，出现本能反应的时候，不需要调动那些为了支持自我防卫动机，而削弱和克制其他动机而出现的心理紧张和智力的自觉调动的形式的意志努力。因此，正当防卫所谓的防卫意志中的“意志”应该不是“我们决定做与不做某件事的能力”。再次，按照心理学理论对目的的界定，目的的实现会以一种客观的结果出现。在正当防卫中，最终出现的，可以客观评价的只能是对不法侵害人实施的致其伤亡的结果。因此，致不法侵害人伤亡才是防卫人防卫的目的，而保护自己、他人、愤怒、复仇只是推动防卫人实施防卫行为的动机。在认识到侵害事实时实施的致人伤亡的行为，除去防卫人行为时的主观动机，只要其造成的后果在法所允许的限度之内，仍然可以理解行为人的行为所具有的社会意义，即该行为仍然是防卫行为。

刑法学作为一门精细的学科，在探讨故意的意志因素、犯罪目的、犯罪动机时才进行严格区分，为何正当防卫中的意志、目的、动机三个概念却一直混淆不清呢？在笔者看来，即便其背后有深刻的根据，但仍然是一种尚未经过反思和证明的。正如新康德主义形而上学学派的代表人物李普曼在其《思想与事实》一书中提到的：基于深刻的、不可磨灭的精神需要和理性责任，有必要而且也可能建立一种“批判的形而上学”，以对人类关于事物本质的看法与假定进行严谨周密的考虑。*[美]L· W· 贝克：《新康德主义》，孟庆时译，载《哲学译丛》1979年第5期。因此，笔者尝试着从学界的以下两个方面的态度为上述问题作以解答：其一，在犯罪论体系中，正当防卫作为违法性阻却事由，是一种出罪事由。构成要件的判断所发挥的是犯罪“从无到有”的入罪机制，为了防止刑罚的滥用，积极保障公民的权利不受侵犯，我国刑法学界对构成要件内部的概念、逻辑、体系已经进行了精深的研究和探讨，并取得了诸多丰富的学术理论成果。同样地，对犯罪动机、犯罪目的、认识因素和意志因素的区分和它们在犯罪论体系中的地位的讨论研究也甚为广泛。*如陈建清：《论我国刑法中的犯罪动机与犯罪目的》，载《法学评论》2007年第5期；梅传强：《双重视野中的犯罪目的》，载《现代法学》2004年第3期；王志祥，姚兵：《论目的犯目的的本质》，载《刑法论丛》2008年第1期；彭辅顺：《目的犯的目的研究》，载《河北法学》2004年第11期；吴贵森：《非法占有目的的法律地位探究》，载《中国刑事法杂志》2005年第6期；贾宇、怯帅卫：《论法定犯罪目的的实质——兼论犯罪目的与犯罪故意的关系》，载《法律科学》2010年第4期；劳东燕：《犯罪故意理论的反思与重构》，载《政法论坛》2009年第1期等。但是，正当防卫，紧急避险等正当化事由对犯罪的认定虽然也是至关重要的，相较于理论学界对构成要件的谨慎仔细态度，我国刑法理论界对违法性阻却事由的研究还有待更为充分的展开。其二，无论是意志、目的还是动机都是防卫人主观道德感的体现。“行为的动机和目的是在一定程度上反映出主体的需要、利益及其社会立场和道德观点的一面镜子”。*[前苏联]萨尔基索夫：《犯罪的动机与目的》，载《北京政法学院学报》1981年版第2期。故意犯罪中的意志要素，犯罪目的和动机都在一定程度上体现了犯罪人的主观恶性。在正当防卫的判断中，防卫意志(广义上的意志概念)、防卫目的和防卫动机都体现了对防卫人主观的方面的一种积极的正面评价，因此区分这三个概念尚无较大的实益。

面对刑法学界对正当防卫主观要素诸多概念混淆现状的漠视，笔者主张，严格区分这些概念对于公民的内心自由和防卫权利的保障具有同样重要的价值和意义。在犯罪论中，犯罪动机是测定犯罪人的主观恶性的心理指数。犯罪目的是犯罪人的主观恶性的直接体现，对于行为的性质具有决定性的意义。*参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2009年版，第318、326页。详而述之，犯罪目的在目的犯中属于构成要件要素，决定着罪与非罪的区分；排除犯罪动机在少数情况下作为构成要件要素影响犯罪的成立与否*如我国古代的“告父祖之罪”要求的恶的动机，以及德国刑法中谋杀罪要求的“卑劣动机”。，犯罪动机在多数情况下成为量刑的重要情节之一。故犯罪目的和犯罪动机的区分在“入罪”的过程中是至关重要的。作为“出罪”事由的各种违法性阻却事由，即便法律没有明文规定，但是在理论中还是承认超法规的违法性阻却事由。可以说在刑法学界已经形成了这样一个认识：入罪必须明文规定，但是出罪不需要法律明文规定。因而，法秩序承认众多的刑法尚未明文规定的违法性阻却事由，即超法规事由作为出罪的事由。但是，应当指出的是，出罪的广阔事由体现了国家或者说刑法的一种宽容。但是，如果在适用这些法定的违法性阻却事由、超法规的违法性阻却事由时，对其适用条件予以过度限制，不仅违背了违法性阻却事由设立时的“保护法益”“法秩序的维护”“维护被害人自决权”等初衷，也使得被告人难以脱罪，身陷囹圄。涉及到正当防卫情形时，对保护自己、他人的防卫目的或者动机这一内心世界的严格要求和道德立法不仅仅是难以实现的，甚至使得防卫人在防卫的时候思前想后、瞻前顾后而错失防卫的最佳时机，妨碍或者甚至是阻断了防卫人出罪的道路。

二、防卫动机必要之理论归纳

正当防卫不仅是一种不可罚的行为，对于任何群众，在任何时候都是符合法律的。西塞罗将正当防卫称为“不成文的自然法则(non scriptasednatalex)”，法学家盖布提出“正当防卫是没有历史的”。*Dr. Franz von List, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 10 Aulf., 1900, J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, S. 122,§33.换言之，出于人的本能的原始防卫权作为一种自然权利，从人类伊始一直存在。正当防卫有一个超法律和前国家性的根源(Die Notwehr hat eine übergesetzliche und vorstaatliche Wurzel.)。*Tröndle/Fischer, Strafgestzbuch und Nebengesetze, 51 Aufl., 2003, C.H. Beck, S. 273, §32, Rn. 14.但是，正当防卫作为一种法定权利却是自国家产生、法律制定时才有的。即便国家对防卫权做了相关的规定，在早期的法律文献中尚未对正当防卫的概念予以界定，对防卫的成立条件更无从说起。*当然，古代的法律是不区分报复和现在的防卫权的。如公元前1700多年的《汉穆拉比法典》第21条规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。”参见《汉穆拉比法典》，法律出版社2000年版，第19页。公元前450年的《十二铜表法》中的第八表“伤害法”第12条规定：“如果于夜间行窃，(就地)被杀，则杀死(他)应认为是合法的。”参见《十二铜表法》，法律出版社2000年版，第39页。还有我国古代《唐律疏议》卷十八《盗贼凡九条》：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。”直到近代，“启蒙思想家以自然法为其思想武器，倡导天赋人权，鼓吹正义、自由和平等，由此合乎理性地引导出正当防卫的观念”。参见陈兴良：《正当防卫论》(第二版)，中国人民大学出版社2006年版，第11页。直到中世纪以后，对正当防卫的解释不断趋于完善和详尽。*Franz von List, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 10 Aulf., 1900, J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, S. 122,§33.随着刑法学的发展，对正当防卫成立条件的研究成为了一个普遍的规则和现象。

总体而言，当前绝大多数国家对正当防卫的界定包含了五个条件，即防卫起因、防卫时间、防卫对象、防卫限度、防卫目的。然而，值得注意的是，在德国早期的文献中可以看出，一些学者如李斯特、贝林并未主张要求一种主观的防卫目的。李斯特认为防卫权实施前提必须是：1.意图伤害法益的侵害行为(排除了真正的不作为行为)。1)具有违法性，没有必要是可罚的。2)侵害必须是正在进行的，紧接着、即将来临或者已经发生的。与此相关的是对未来侵害行为的防卫，对已经结束了的侵害行为的防卫。2.不法侵害必须是针对任何一种法益。法律对所有法益保护都一视同仁。3.防卫行为必须：1)针对不法侵害人。2)不允许超出必要的限度。3)紧急防卫不仅允许对本人法益保护，也允许对他人的保护。*Franz von List, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 10 Aulf., 1900, J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, S. 122,§33. 贝林认为正当防卫行为存在于：(1)一种抵抗侵害的行为。(2)只能是被命令的、必须的防卫。(3)防卫的强度不得大于防止侵害所必要的限度。[德]恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第94页。但是应该注意的是贝林主张“正当防卫的本质是利益衡量”，换言之，对防卫前提，如不得已，以及限度，如不允许引起死亡。类似的，我国在80年代中期以前，刑法学界也尚未对正当防卫的主观要件即防卫目的予以要求。直到80年代中后期以后，由于一些学者的倡导，才使得正当防卫的成立必须具备防卫意图的观点成为刑法学界的通说。*王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000版，第161页。在日本，与中德理论和司法实践不同的是，在正当防卫成立的场合，对防卫动机的要求是一个从严格到缓和的变化过程。综合当今中国、德国和日本理论与司法实践，按照对防卫动机要求程度的区分，即防卫动机在混合动机中所占的比例、地位要求，从高到底，从阈值1到0的变化，可以细分为以下四种类型：

1.纯粹的防卫动机。比如我国刑法学界自主张防卫动机必要理论以来，多数观点认为防卫意图是正当防卫成立的条件之一，但是并没有提及在复杂情况下，防卫人内心百感交集而可能出现的如愤怒、恐惧、报复等混合动机。在司法实践中，亦是简单以行为人防卫动机的“有无”问题来判断防卫意图。

2.防卫动机必须在防卫过程中占主导地位。这是德国司法裁判和德国、日本一些学者所采纳的观点。德国联邦法院在审判一起纳粹极右分子与反法西斯极左分子相互打斗，涉及到正当防卫的案件中认为，在防卫过程中，相较于保护法益的动机，其他动机占优势地位时，行为人便缺乏防卫意志。*Armin Englnder, Der Verteidigungswille bei Notwehr und Notwehrexzess, Anmerkung zu BGH 4 StR 551/12= BGH HRRS 2013 Nr.618:HRRS, 2013 http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/13-10/index.php?sz=6.许多德国学者，如费舍，韦塞尔斯等也认为，除了防卫人必须认识到侵害人行为的违法性以外，只要是这个防卫意志在防卫行为中不处于次要地位即可，即便是伴随着其他的目标也不重要。杀害的故意或者防卫过当都不能否认防卫意志。*Trndle/Fischer, Strafgestzbuch und Nebengesetze, 51 Aufl., 2003, C.H. Beck, S. 273, §32, Rn. 14.换言之，在防卫时允许其他的动机，如出于敌意、复仇的动机。但必须建立在一个前提上，即它们不能是决定性的动机，防卫的动机不能被推向幕后。*Euardo José Pintore, Der Verteidigungswille: Eine noch unerfordschte inh?rente Voraussetzung des Selbstverteidigungsrecht VR 46(2013). S. 65. Johannes Wessels, Strafrecht Allgemeiner Teil: Die Straftat und ihr Aufbau, 43. Aufl, C.F. Müller, 2013, S. 135, §8 ，Rn. 350a.按照日本学者松宫孝明实际上，对于防卫急迫的侵害的人而言，不能说完全不存在“防卫的意图或动机”。故而，只有在防卫的意图或动机“纯粹地”或者“压倒性”存在于防卫之中进而肯定正当防卫的场合，该要件才具有实际的意义。*[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》(第4版补正版)，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第110页。

3.防卫动机稀薄化。该观点认为，即便是防卫动机与攻击动机相并存的情况下，都不否定正当防卫的成立。采这种理论的最典型代表是日本最高裁判所的做法。*最高裁判所1975年11月28日判决刑集29卷10号第983页。参见[日]山口厚：《日本正当防卫的新动向》，郑军男译，载《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2011年第5期。但是值得注意的是，日本司法实践尽管仍然要求防卫动机在正当防卫中必须存在，但是其具体态度有一个由“严格要求”到“宽松对待”，防卫动机稀薄化的转变过程。至于稀薄化到何种程度，有学者认为，判例或通说将防卫意思之内容稀薄化者，实际上意味着仅以认识客观防卫状况理解防卫意思。*[日]川端博：《刑法总论》，余振华、甘添贵译，元照出版公司2008年版，第125页。

4.防卫认识足够说。支持该观点的学者认为，正当防卫中只需要防卫人对不法侵害有所认识即可，而无需探究防卫人内心的动机到底如何。如德国学者普珀(Puppe)等，我国学者如王世洲教授、黎宏教授等。*参见王世洲：《现代刑法学》(总论)，北京大学出版社2011年版，第189页。黎宏：《给正当防卫的主观条件》，载《法商研究》2007年第2期。类似的观点参见王充：《论防卫意识》，载《当代法学》2011年第6期。陈璇：《侵害人视角下的正当防卫论》，载《法学研究》2015年第3期。这些学者多数从思想刑法、防卫动机与防卫限度之间的表里关系以及存疑时有利于被告等解释路径来反驳防卫动机必要论。

对以上防卫动机要求程度的四种归纳总结，在笔者看来，并不是简单地归于“防卫动机有无”之质变的对立，而是从有到无，由多到少，一个逐渐从量变到质变的过程。正如苏力所言，“正当防卫”这一概念不是一种自在的性质，不是本质主义的，而是一种社会和法律制度的建构，其中隐含的是一系列特定的社会公共政策判断或价值判断。*参见苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第114页。那么这个变化的背后到底隐含着一种怎么样的价值判断和价值取舍呢？对此问题，后文将会逐一分析。

三、防卫动机必要论之理由及批判

在理论学界，为何防卫目的作为正当防卫的要件实现了一个“从无到有”的转变？这一变化只是一个历史的偶然，还是其背后有着深刻的思想根源？防卫目的主张论者到底是基于何种价值的考量呢？归纳起来，大概基于以下四个方面内容的考虑。

(一)“为了”的语义解释

第一个理由是，法律明文规定了正当防卫必须具备防卫目的。根据我国刑法第20条规定，正当防卫是指，“为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。其中“为了”的表达多被防卫目的主张论者认为是法律已经明文要求正当防卫必须具备防卫意图。德国刑法第32条和日本刑法第36条都有类似的表达。“为”，原来系意味着利益或理由，而以副词使用时，乃表现行为目的之用途。依据日常语言之用法，此种解释可谓自然之解释。*参见[日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第176页。既然根据法律规定的字面含义，“为了”是表示一种主观的目的、意图，因此，在判断是否成立正当防卫的时候，必须考虑防卫人的主观动机和意图。

然而，在笔者看来，这种从语义上探究刑法是否要求行为人必须具备主观的防卫意图只是刑法解释论上的一种技巧而已，通过其他解释路径，如目的解释路径也可以得到一种截然相反的结论。“为了”在日常生活中的含义，即通常含义是表示主观的目的，但是根据《汉语大词典》的解释，“为了”作为介词，还有“因为，由于，表原因”的含义。*参见《汉语大词典》(第六卷)，汉语大词典出版社1986年版，第1108页。虽然超过了刑法条文用语的通常含义，但是在刑法条文用语可能具有的含义之内，并不违反罪刑法定原。*参见冯军：《扩张解释与类推解释的界限》，载《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》，梁根林译，载[德]埃里克·希尔根多夫主编，北京大学出版社2013年版，第161页。由此可见，试图通过语义考察的方式来获取有关防卫意识是否必要及其内容是不可能的。*参见王充：《论防卫意识》，载《当代法学》2011年第6期。况且退一步讲，在这种情况下，正如有的学者认为的，虽然与刑法第20条“为了”字面有不符合，“但是这种扩展是有利于被告人的，因此不违反罪刑法定原则”。*王世洲：《现代刑法学(总论)》北京大学出版社2011年版，第189页。简而言之，通过法律用语的语义解释的方式来证明防卫动机必须存在是不可靠的，无论是防卫动机必须论者，还是防卫动机不要论者都会基于自身的立场，作出一个有利于自己观点的判断和抉择。

(二)社会伦理秩序的维护

防卫动机必要论者认为，正当防卫作为一种正义之举，不可罚的宗旨在于，通过对紧急不法的侵害行为的反击来确认法的存在，由此而实现维持社会秩序的目的。*[日]大谷实：《刑法总论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第265页。回到我国的刑法学语境，按照我国学者的说法，正当防卫有利于社会主义精神文明建设，不仅鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且鼓励公民为国家、公共利益及其他合法权益进行防卫。这样可以培养广大公民互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚。*参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(第五版)，北京大学出版社2012年版，第129页。类似的表达见高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》，法律出版社2007年版，第128-129页。根据防卫动机必要论者的观点，法秩序维护与防卫动机之间的关系在于：“具有此种防卫意思后，视为现实上带来法益侵害的反击行为之防卫行为，可评价为‘保全’价值秩序。”*[日]川端博：《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社2003年版，第173页。

在我国，与自然法学派不同的是，受阶级论影响较大的学者认为正当防卫是由统治阶级在自己的法律中赋予给公民的。统治阶级赋予一部分人正当防卫的权利，主要是出于下面诸方面的考虑：一是在于体现统治阶级对一部分人法定权益的保护；二是让这部分人能够在急迫时及时保护自身的利益；三是希望通过这部分人行使正当防卫权来保护统治阶级的整体利益和根本利益。因为通过正当防卫，制止不法侵害，可以消除社会中的某些不稳定因素，从根本上来看，有利于统治阶级的统治关系和统治秩序。*马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2005年版，第711页。概言之，国家规定公民防卫权一方面是保护公民个人法益，另一方面是为了维护社会秩序。主张防卫目的必要说的学者则认为，此时正当防卫的后一种作用是主要的、经常的。*同前引〔43〕。这就是以维护社会秩序为主要目标的“秩序论”。简而言之，通常“秩序论”包含两种内涵：第一，积极预防犯罪的功能。法律赋予了公民正当防卫的权利，那么在受到不法侵害的时候有权予以反击，威慑了犯罪分子，从而遏制犯罪行为。第二，完善社会道德风尚的功能。按照我国绝多数学者的看法，这样可以培养广大公民互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚。*参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(第五版)，北京大学出版社2012年版，第129页。在正当防卫中，防卫人的道德感具体表现为保护国家、公共利益和其他合法权益的正当防卫目的。*陈兴良：《正当防卫论》(第二版)，中国人民大学出版社2006年版，第48页。

但是这种观点会存在以下问题：1.以刑罚的方式去培养公民的道德感，是否存在道德立法的嫌疑？2.对正当防卫积极预防功能的强调是否会将防卫人作为一种预防犯罪的手段，尤其在纯粹为了实现预防功能而对客观上满足正当防卫条件、主观上欠缺防卫动机的防卫人处以刑罚？对于第二个问题的回答，法秩序维护说会认为，对防卫意图的要求是出于防止一种道德风险的目的，即防止假以防卫来达到自己犯罪的意图的情形。该抽象问题的具体化便是下文中要提及的防卫挑拨、相互斗殴以及其他不具有防卫动机的防卫行为是否能够成立正当防卫的情形。

(三)防卫限度抑制论

通常可以看到主张防卫动机论的学者从防卫动机有利于控制防卫限度的角度来论证在认定正当防卫时防卫动机是必要的。其基本观点是：防卫行为必须具有制止不法侵害的目的性。众所周知，人的行为及其性质是受自己的目的支配、制约的；不同的目的是区分不同性质行为的重要标志。制止不法侵害的目的性，限制、决定了防卫强度不能超过不法侵害的强度，它必然制约着防卫行为的正当性质。*金凯：《试论正当防卫与防卫过当的界限》，载《法学研究》1981年第1期。换言之，防卫动机在一定程度上支配和调节着防卫行为的发生，具体表现在发动防卫行为和制止不符合正当防卫目的的行为，并且调节其外部动作以及内部的心理状态，以适当地控制其防卫强度，避免防卫行为超过必要限度造成不应有的危害。*参见陈兴良：《刑法适用总论》(上卷)(第二版)，中国人民大学出版社2006年版，第293页。

确实，相较于一个具有侵犯动机的客观上的防卫行为，具有防卫动机的防卫人更能够将自己的行为控制在一定限度内。值得注意的是，日本关于正当防卫判例的一个特色在于，“防卫的意思”成问题的多是有关防卫过当的事例。亦即，问题的焦点在于，多是在作为客观要件的防卫行为的“相当性”被否定的事案中，是否应对被告人以防卫过当理由承认刑罚的减免。易言之，防卫行为的“相当性”没有问题的得以肯定的事案中，几乎不存在否定“防卫的意思”的例子。*参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》(第4版补正版)，中国人民大学出版社2013年版，第111页。从日本的司法实践可以清楚看到，不同于我国将防卫动机作为正当防卫独立要件，日本只是将防卫意思作为一种责任减少事由，只要满足了正当防卫的所有客观要件这种判断的表现，那么就认定具有防卫意思；要么虽然在客观上过当了，但从行为人当时所处的环境及客观行为来看，行为人主观上恐惧、惊愕、兴奋、狼狈等，可以责任减轻为由而认定刑罚的减免。*同前引〔49〕。但是，由于我国刑法学理论只是针对防卫动机是否属于正当防卫的独立要件，因此会得出这样的结论，即行为人若不具有防卫动机，便没有成立防卫过当的余地。

既然我们要求防卫动机是为了将防卫限度限制在法所允许的范围内，那么最终指向的核心问题应该是“防卫行为是否在法允许的范围内”，即防卫行为是否符合“相当性”的要求。按照这一初衷，只要防卫人的防卫行为没有超过必要的限度、造成不必要的损害，那么正当防卫便足以成立。但是如果将防卫动机作为独立的正当防卫成立条件的话，那么即便防卫行为客观上来看是在法律所允许的限度内，也排除了正当防卫的成立。然而这一处理结果却又与要求防卫动机的初衷自相矛盾。在笔者看来，主张防卫动机必要的学者对防卫动机与防卫限度之间的关系理解是恰如其分的。但是由于学界一直以防卫动机是否为独立的成立要件为基础展开讨论，导致最后的处理结果与理论初衷相互背离。

(四)特定“防卫目的欠缺”情形的处理

我国通说将防卫意图作为正当防卫的第一个成立要素，并认为正当防卫中的防卫意图对于正当防卫的成立具有十分重要的意义：其将防卫挑拨、相互斗殴、为保护非法利益而实施的从形式上看似乎符合正当防卫的客观要件，但由于其主观上不具备正当的防卫意图的行为排除在正当防卫的范围之外。*参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(第五版)，北京大学出版社2012年版，第130页。根据这种观点，在判断行为人的行为是否属于正当防卫行为阻却违法的第一步便是对行为人主观意图和动机进行明确，如果存在侵害他人的动机或意图，便缺乏正当防卫成立的第一个条件而不能成立正当防卫。简而言之，该观点的出发点是为了防范一种道德风险：凭借正当防卫权而实施暴力行为。因为存在这样的情况：甲早就想收拾自己的仇人乙，某日见乙强奸丙，出于报复的目的，举起石头将乙打死。也就是说，即便防卫人的行为在客观上满足了正当防卫的条件、但是主观缺乏防卫动机时，正当防卫是没有成立的余地的。按照德国的主流观点，此处接下来需要讨论的是到底行为人是未遂还是既遂。*参见[德]乌尔斯·金德霍伊译木：《刑法学总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第170页。

但是以这种理由主张防卫动机作为正当防卫独立的成立要件是不无疑问的。首先，在前提事实层面，该观点主张在防卫挑拨与相互斗殴等情形下不存在防卫动机这一事实。但是“以借口防卫为例，既然承认人的防卫本能，那么，在面临对生命、身体的重大侵害的场合，完全没有自我防卫的目的，而只是纯粹从其他动机出发实施对抗行为之类的情形，在现实中是无法想象的”。*[日]桥爪隆：《日本正当防卫制度若干问题分析》，江溯，李世阳译，载《武陵学刊》2011年第4期。当然，也必须承认的是在特定紧急的情况下，防卫人出于一种本能的条件反射，尚未来得及确立自己的动机和意图。然而,对防卫动机有无的绝对、笼统的论断与事实多数情况下难以吻合。防卫人在面对急迫的侵害行为时的内心动机更多的时候是夹杂着恐惧、兴奋、愤怒等诸多因素，而不是纯粹的为了保护自己、他人生命或者财产的动机。其次，即便是主张防卫挑拨与相互斗殴情况下由于缺乏防卫动机而排除成立正当防卫可能性的学者，也不会同意在不区分具体情况时，只要是防卫挑拨、相互斗殴都没有成立正当防卫的场合。*譬如防卫挑拨也会被区分为过失挑拨和故意挑拨的情形。一般认为，前者可以进行防卫，但是限度要受到限制。例如在相互斗殴中一方已经放弃斗殴而逃离，另一方紧追不舍，放弃斗殴的一方仍然具有正当防卫的权利。*参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2005年版，第748页。当然主张防卫动机论者认为此时存在一个“斗殴动机”向“防卫动机”转化的过程。但是仍旧不能否认的是斗殴动机存在时绝对排斥防卫动机的存在。在防卫挑拨的情况下，挑拨者有挑衅行为在先，但这并不是侵害者实施不法侵害的正当理由，因为是否采取违法袭击他人的方式引起法益间的激烈冲突，决定权始终牢牢掌握在侵害人手上，而非挑拨人手上。*陈璇：《侵害人视角下的正当防卫论》，载《法学研究》2015年第3期。

当被挑拨者所实施的侵害行为超出挑拨者的预想时，一律否定后者的防卫权限并不合适。当然，故意挑拨的防卫人的防卫权限必须受到限制，其必须依据“三阶段防卫理论”进行防卫，即首先尝试规避侵害行为，在不能够规避时采取防御性防卫，在防御性防卫无效时才可以进行攻击性防卫。况且根据“行为与责任同在”的原理，即便挑拨人在实施防卫挑拨时的主观心态是为了故意伤害他人，但是如何能够确定挑拨人在面对侵害人的不法侵害时其主观意图是存在报复等目的呢？因此，在笔者看来，以行为人主观上欠缺防卫动机而排除在相互斗殴和防卫挑拨的情况下成立正当防卫的观点显然欠缺论证说理，只不过是一个基于道德上的目的而无实质内容的修辞而已，不具有理论上的构建和说服意义。在防卫挑拨中，对于危险性比较低的侵害，意图实施危险性非常高的防卫行为的情形，由于其本来在客观上就没有充足正当防卫的要件，因此只存在能够成立防卫过当的可能性。*参见[日]桥爪隆：《日本正当防卫制度若干问题分析》，江溯、李世阳译，载《武陵学刊》2011年第4期。

四、防卫动机不要说之证立

关于正当防卫的基础德日有许多不同的学说，诸如法益保护原理、法秩序维护原理、社会相当性理论、法益衡量说等。在与其他正当化事由相互区别的基础之上，多数学者主张正当防卫权建立在两个原则基础上：个人保护原则(法益保护原则)和法保护原则(又译为法确证原则)。*参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论——犯罪原理的基本构造》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第424页。法益保护原则，即在紧急的不法侵害发生时，行为人对不法侵害人实施的反击行为，是保护了被侵害人本人或者第三人的正当利益。紧急防卫是为“个人提出的一种大胆的和在人民的法信念中扎根的保护权”。*同前引〔58〕。法确证原则，即法谚所言“正不必向不正低头”，是一种一般预防目的的体现。我国学者在论述正当防卫的意义时基本上也是从法益保护和法秩序维护的角度出发。*此处涉及到的是法秩序与道德秩序的关系。需要明确的是，法益保护是一个以个体为本位的价值立场，法秩序维护则是一个以社会为本位的价值立场。然而，在正当防卫认定过程中，会出现这样的一种情况，即从法益保护立场出发得到的处理结果与从法秩序维护立场出发得到的处理结果相矛盾的情形。对法益保护原则的过度主张意味着减轻防卫人在防卫过程中保证自己的行为过分超出必要限度且造成严重损害的负担，增加了侵害人(被防卫人)的负担。对以社会为本位的法秩序原则的过度强调意味着防卫人在防卫的过程中实现其法益保护目的的负担更重。在笔者看来，对防卫动机是否应该作为正当防卫成立独立要件这一问题的答案正是关涉到法益保护与秩序维护二者之间存在的矛盾。如何化解这个矛盾，是舍弃其一择其一还是平衡好这两者之间的杠杆的问题，必须从正当防卫的起源和本质说起。

(一)正当防卫的本质：权利与权力之间的拉锯战

防卫权自古就有的，自卫成为自然法的首要规定之一，就在于他们与自然根植在每个人、甚至每个动物那里的趋善避恶的自我保全的倾向是一致的。*参见李猛：《自然社会：自然法与现代道德世界的形成》，三联书店2015年版，第80页。但是在原始社会，防卫行为是以复仇的形式出现的。当国家和法律出现后，复仇被刑罚所替代，自力救助被法律救助所取代。那么在权利的私力救济原则上被禁止的法治国家中，正当防卫是如何被允许例外存在的呢？在法制史上，正当防卫作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是在1791年的《法国刑法典》。*陈兴良：《正当防卫论》(第二版)，中国人民大学出版社2006年版，第11页。启蒙主义思想家根据社会契约论的观点来理解公民享有防卫权的根据，如德国著名刑法学家费尔巴哈认为公民基于需要将其个人实施暴力的权利让渡给国家，但在紧急情况下国家难以提供保护时，公民便有权行使其自然的防卫权。*Dr. Anselm Ritter v. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, 14 Aulf., 1847. Georg Friedrich Heyer’s Verlag, S. 62-63, §36.然而修订者米特迈尔(Mittermaier)认为，上述说法只适用于紧急避险，而正当防卫只是国家原谅身处紧急情况之人的措施之一。但是，自然的防卫权源于原始社会的复仇观念，按照黑格尔的论述，原始社会的复仇与法律规定的刑罚之间的重要区别之一，在于复仇具有主观任意性，而刑罚具有客观理智性。*参见陈兴良：《刑事政策视野中的刑罚结构调整》，载《走向哲学的刑法学》(第2版)，法律出版社2008年版，第363页。虽然在一定程度上，防卫权类似于私刑，但是由于法律上的规定和确认，一方面使这种防卫权的行使具有法律保障，另一方面法律对防卫权条件的规定也是出于复仇、私刑本身的主观任意性、无节制性以及造成“冤冤相报何时了”的循环恶害。可以说，“防卫权就其来源而言，是一种自然权利。但一经法律确认，它就转化为一种法律权利”*陈兴良：《正当化事由研究》，载《法商研究》2000年第3期。。法律对防卫权的确认正是一种权力的行使。权力作为一种从原始的“权力权利混沌体”中首先分离出来的法律现象，它的出现首先是作为一种合法的公共强制力，是维护社会存在和发展的不可缺少的手段，因此，我们认为，权力从根本上看，应当是一种维持社会秩序的支配性力量。*郭泽强：《正当防卫制度研究的新视界》，中国社会科学出版社2010年版，第151页。防卫权从一种自然权利向法定权利过渡的过程，正是对防卫权的限度予以权力规制的过程，而这种权力规制则立足于社会利益和秩序的维护。在理论学界也经历了一个从启蒙思想家积极主张以个人权利说为前提的无限防卫权，到社会法学派主张的以社会本位的法替代个人本位的法从而对防卫权予以控制的过程。*同前引〔65〕。

个人权利与国家权力的这场拉锯战在正当防卫场合下牵涉诸多利益的平衡与协调，具体表现在：防卫人与侵害人之间的具体利益分配；防卫人的具体利益与整个社会的抽象秩序利益。法律秩序与个人权利在历史上何者优先一直是法理学界争论的一个重要话题。然而客观意义上的法(秩序)与主体意义的权利争议背后掩藏着的是权利与权力之间的矛盾和细微张力。无论是极端地、片面地主张防卫人的个人权利、具体法益还是整个社会的抽象利益，都会导向负面的效果：个人权利的过度宣扬使得防卫权过于扩张，近乎古代的私刑；国家权力的过度干预会使得防卫权过度限缩，对个人法益保护的力度会萎缩，使得公民在行使防卫权时瞻前顾后，左思右想，错失防卫的良机。尤其是当有些学者主张，为了实现国家权力对法秩序的保护而提出的将正当防卫作为一种“神圣义务”时更是对身处险境的防卫人附加了欠缺正当性的负担，是令人难以接受的*主张“防卫义务”观点的，见Vgl. Kstlin, Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts, 1845, S. 726.转引自陈璇：《被害人视角下的正当防卫论》，载《法学研究》2015年第3期。。当然权利的滥用也会导致对社会整体利益的侵犯，会导致对国家权力的蔑视，出现无政府状态。*参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000版，第110页。因此，在判断行为是否成立正当防卫时必须考虑到其发挥解决社会争端，平衡防卫人利益、被防卫人利益与防卫人利益的划分、恰当分配的功能和机制。

因此，笔者认为通说将防卫动机作为成立正当防卫的独立要件，不仅在动机事实的判断上不正确*在笔者看来，防卫动机并不是一个“是”与“非”的定性问题，而是一个从“零”到“有”，逐渐量变的过程。，更是难以实现刑法设立正当防卫的初衷，即将防卫行为限制在必要的限度内，而对防卫人内心世界科处了过重的负担和义务，存在思想刑法之虞，是属于过度的刑法化。正如有的学者所言，社会治理“过度刑法化”具有高度的社会风险与危害，它将改变国家权力与公民权利的结构，导致国家司法资源的不合理配置，削弱刑法的公众认同，阻碍社会的创新。*何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期。

(二)防卫动机论的道德立法

康德将立法分为伦理的立法和法律的立法。他认为，“一切立法，不论是涉及内在的或外在的行为，也不论它来自纯粹理性的先验的命令，或者是由于别人意志的规定，都涉及两个因素：第一是法则，它表示该行为出于客观的必然性，是应该发生的，因此把这种行为变成义务；第二是动机，它把意志对上述行为作出决定的原则，以及内心对上述法则的表述，主动地联系起来，因此，这个法则使得义务成为该行为的动机”。*[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叙平译，商务印书馆2015年版，总导言第23页。而那种使得一种行为成为义务，而这种义务同时又是动机的立法就属于伦理的立法；如果这种立法在其法规中没有包括动机的原则，因而容许另一种动机，但不是义务自身的概念，这种立法便是法律的立法。*参见[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叙平译，商务印书馆2015年版，总导言第23-24页。值得注意的是，此处康德提到的义务不是法律上与权利相对等的义务，而是出于一种纯粹的法则或者客观的必要性，即“应该发生”使得行为成为一种义务。正当防卫基于人的求生防卫本能，符合客观法则因此属于“应当发生的哲学层面的‘义务’”。但是，如果防卫行为这个“义务”成为了防卫行为的动机时，那么这种立法便是一种伦理的立法，而非法律的立法。

然而，刑法对防卫动机的这种要求既缺乏法理上的正当性依据，亦缺乏事实上的可能性而难以取得预期效果。动机这种心情要素，从期待可能性的角度来看会影响责任评价，但不会左右违法性。*[日]参见松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第123页。

第一，关于法理上的正当性依据。“自启蒙运动开始，出于法治国的理由基本已认可，只要行为客观上还在法律允许的范围之内，行为人的动机在法律上就无关紧要”*[德]冈特·施特拉腾韦特，洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第195页。。比如推定的同意，法律并不关心行为人真正的意图是什么。法律可以以及必须——首先经由人权的保障——依外在自由创造标准，无此则道德义务履行的内在自由无法顺利发展。*[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》(第二版)，刘幸义等译，法律出版社2013年版，第233页。如同上文所言，正当防卫应当起到的是一种在客观上鼓励公民同违法犯罪作斗争的社会效果，而这种社会效果并不是正当防卫所追求的，只是一种附随的效果而已。如果刑法对公民内心主观世界的自由意志进行干涉以达到一种特定的社会效果和目的，便与正当防卫诞生的根源，即公民自我权利的维护相抵牾，且不利于公民自我防卫权的行使。此时的刑法只是将人作为实现某种建立在虚无、抽象的道德感基础之上的“社会风气”完善的目的，而非基于具体、实在的公民权利上面，这是荒谬的。因为人仅仅成为了一种工具，而非目的。任何与责任不相矛盾的行为都被允许做。*[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叙平译，商务印书馆2015年版，总导言第29页。况且亟需明确的是，正当防卫从其起源而言是一种基于人性而来的自然权利，根据国家的正当职能和法律制定的目的，刑法对正当防卫的规定只能源于保障公民自我防卫权更好实现的动机。人的行为有种种目的，但总的目的只有一个，就是人本身。所以“人是目的”贯穿在人的其他目的中，其他目的都可以成为单纯的手段，惟有人性本身、“人格”不能再成为单纯的手段，它是自己实现自己的终极目的。*邓晓芒、赵林：《西方哲学史》，高等教育出版社2013年版，第222页。

第二，关于现实上的可能性。在正当防卫的情形下，防卫人在认识到自己身处险境而予以防卫的行为在客观上造成的损害后果是在正当防卫的限度之内，此时法律对行为人主观意志上的要求，使得一种应当由伦理道德规范的义务转变为法律义务。撇开我们以往通常所说的关于卖淫、通奸犯罪化与否的问题，因为即便法律对此予以了规制，也是由于行为人的内心世界已经外化为我们可感的客观现实行为。伦理义务是立法机关所不可能规定的义务。根据康德的观点，“那是因为它们牵连到一个目的或者最后的目标，这个目的本身同时包含在这些义务之中，于是，对每个个人来说，对此目的负有义务。但是，任何外部立法，无法使得任何人去接受一种特定的意图，或者，能够决定他去追求某种宗旨，因为这种决定或追求取决于一种内在的条件或者他心灵自身的活动”*同前引〔72〕，总导言第10页。。罗克辛教授也提出了这样一个疑问：法确证原则是否有助于限制社会内部矛盾中的暴力？或者相反地，这个原则是否会导致“嗜好暴力者”不受限制地自由横行？他看来，这是一个社会心理学上的问题，“如果我们要回答这个问题，可能必须进行实证调查”*[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》(第二版)，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第40页，脚注70。。择其要者而论，无论外在行为是否造成法所不允许的风险，而单纯惩罚内在的、坏的动机对于在现代世界建构一个外部客观秩序未免力有未逮。

以刑罚为后盾的禁止性法律必须具备合法的目的，也必须与该目的的实现实际相关，且不因过度而造成对自由不必要的限制等等。*[美]乔尔·范伯格：《刑法的道德界限(第一卷)·对他人的损害》，方泉译，商务印书馆2013年版，第4页。如果刑法规定正当防卫的目的仅仅是为了维护一种超然于个人具体法益的独立价值而防止未来可能发生的道德风险，而采取一种不实际且难以实现的手段干预公民的内心世界，不仅其片面的价值追求不具有正当性，也是对公民在面对紧急的不法侵害时内心的过度干预，从而限制了被侵害人在防卫时的内心自由乃至行动自由。其结果是丧失了正当防卫起源的初衷，即实现法益保护的目的。无论防卫权作为一种自然权利也好，还是法定权利也罢，其实现的目的是法益保护也好，法秩序维护也罢，其最终都是为了整个人类的生存和发展。人才是一切活动的最终目的。社会的一切制度的正当性根据必然植根于“人”，正如休谟所言“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离有多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性”。*[英]休谟：《人性论》(上册)，关文运译，商务印书出版管1980年版，第3页。转引自何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期。在正当防卫问题上对人性的关怀便是不要忽略个体的内心的自由意志以及尝试去改变他人内心世界图景的举措。

(三)主观正当化事由之规范解释论提倡

日本学者川端博认为，防卫行为之“原型”，始终应解为具有防卫“目的”。*[日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第176页。对此观点，笔者深以为然。但是，承认正当防卫具有防卫动机或目的与反对将防卫动机作为正当防卫成立的单独条件之一的观点并不矛盾。正当防卫必然具有防卫动机，这是从正当防卫作为客观存在的本体论意义上进行判断的，即是一个存有逻辑，但从规范逻辑上来说则不同。与法哲学家阿图尔·考夫曼提到的“法外空间”(法律不评价的空间)叙述类似，或许除了评价防卫动机有无之外，我们可以从另外一种途径来对待防卫动机，即：保留而不做评价。如果评价，则依“有”与“无”范畴从事，然而防卫动机并不是非评价不可。*此处表述借用了阿图尔·考夫曼对“法外空间”的定义。参见[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》(第二版)，刘幸义等译，法律出版社2013年版，第248页。

我们不能忽略的是，法官对某行为是否成立正当防卫的判断是从认识论的角度而言的。随着近代哲学思考路径的转变*即从本体论发展为认识论。，在关于某个事物的理论之前，先确立一种关于认识的理论，并由认识理论来为关于某个事物的理论提供保证和合法性根据。*参见贺来：《“认识论转向”的本体论意蕴》，载《社会科学战线》2005年第3期。在正当防卫的场合，执着于希望从一开始去获得对防卫人主观上是否存在防卫动机这一本体论上的知识，存在这样的问题：首先，违背了对实体即防卫时防卫动机认识的一般规律。其次，即便是根据防卫人的行为得出了防卫动机不存在的结论，但是以此否认防卫挑拨与相互斗殴存在成立正当防卫的余地，是忽略了在行为发生时、具体案件下对各种客观情形，如侵害行为的暴力程度、紧急状态、双方力量的对比等的考察而得出行为时防卫人的主观动机。以事前的动机作为行为时防卫人的动机借以否认正当防卫的成立，与责任主义原则“行为与故意同在”是存在矛盾的。当然，本文并不反对防卫挑拨中挑拨人的防卫限度是受到限制的，但仍然不能排除他们的防卫权利。

在刑法领域如何探求防卫人的内心态度和动机呢？根据日本的司法实践，不是直接根据供述调查记录中获取的纯粹的主观的情事加以认定，相反，是从防卫人的反击行为前的行动、反击的样态、程度、反击行为后的行动这种客观情事加以认定。*[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》(第4版补正版)，钱叶天译，中国人民大学出版社2013年版，第111页。与防卫中不需要防卫动机的情形类似，在竞技体育中，参赛的一方队员A欲通过体育竞技允许的一般违规行为让其情敌B受重伤。由于一般违规造成对方运动员伤亡的，不构成体育暴力，只有体育暴力才触犯了刑法。*根据我国学者的观点，竞技体育行为正当化的条件包括：1.行为发生在正当的对抗性竞技体育活动中；2.主体必须是参与比赛的运动员；3.行为发生在比赛时间、比赛场地；4.行为人必须以比赛为目的；5.行为人必须遵循比赛规则。参见吴玉萍：《竞技体育行为与体育暴力行为界分的刑法考察》，载《中国刑事法杂志》2012年第3期。区分正当的体育竞技和体育暴力行为的实践标准是：第一，在客观方面，超过必要限度的犯规即严重犯规，不能将其视为比赛的一部分，因而不属于正当的竞技行为。第二，判断主观方面即行为人是否具有罪过。*吴玉萍：《竞技体育行为与体育暴力行为界分的刑法考察》，载《中国刑事法杂志》2012年第3期。换言之，对防卫动机的判断针对的是对客观的行为附随情状的判断。但是在诸多的客观附随情状中选择判断对象的位列顺序时，还是应该回归到正当防卫的本质问题——权利与权力的平衡以及防卫限度的适当控制。如果防卫行为的限度是在法律所允许的范围之内，则意味着防卫人利益、被防卫人利益已经得以平衡，行为人便可以出罪。即判断挑拨防卫是否正当防卫，首先应当考虑该行为的客观防卫效果，而不是一开始就考虑行为人主观上是否具有防卫意思。*黎宏：《论正当防卫的主观条件》，载《法商研究》2007年第2期。此时防卫动机必要论者会认为，“嗜好暴力者”行为的限度即便是在法律允许的范围内，其“恶”的动机仍然会对稳定的社会秩序造成不良的影响，甚至会引起其他意图不轨、居心不良的人假借正当防卫实施暴力侵害行为，而将这种行为认定为正当防卫则鼓励更多的投机者实施这种道德风险行为。在笔者看来，这就是一种赤裸裸的对不良思想予以惩罚的后果。首先必须考虑法规范在客观上如何评价该行为，要考虑一个规范化的社会在客观上要求人们如何行为，要考虑社会在客观上给一个角色赋予了怎样的要求。*冯军：《刑法的规范化诠释》，载《法商研究》2005年第6期。

与本文观点一致的是，有学者认为混合动机和假冒的正当防卫行为，即意志因素涉及到的问题，与防卫行为的必要性前提(比例性要求)是密切相关的。例如，德国联邦法院在1987年9月6日的判决中确定了行为人防卫意志的缺乏，即有其他逾越必要性和比例性的动机的存在。*BGH, Urt. v. 6. November 1987-2 StR 251/87.在判决中，法院认为：“被告人夺过L的刀并且卸下他的武器对有效的防止侵害并中断对方的进攻是足够的。根据当时的情况，被告人这样做是可能的。对于新的行为和决定而言，法庭必须考虑事情经过不久会存在这样一种可能性：被告可能对L实施了杀人行为而缺乏防卫意志；从这个角度来看，用刀对侵害人进行防卫的正当性被排除了(即正当化事由不成立)。”换言之，首先判断在正当防卫的情形中是否存在一个不符合法律的、不符合比例性的防卫结果，如果不存在这样一个明显超过必要限度的结果时，在德国法律体系中这样的(比例性)审查原则上是不进行的。在这种情形下，不考察防卫人内心动机的邪恶与否，行为人对不法侵害的认识与之相继的实施的反击行为，在整体国民面前彰显的是一种“符合人之常情和社会基本伦理的行为”，不法的一般性预防功能，无论是消极的一般预防(不法侵害人罪有应得)，还是积极的一般预防(法律在这种情形下并不处罚造成他人法益侵害的行为)都不会受到损害。根据结构功能论者的观点，促成各种社会制度的并非行动者的意图和动机，而是功能和结构的需求。不将防卫动机作为正当防卫成立的独立要件亦能保证社会功能的正常运行。换言之，只要防卫行为创设的是法律所允许的风险，在客观上便可以区分洛克所言的“不羁的野兽”和“理性的动物”。当然，如果超出了正当防卫的合理限度，还是允许对不注意的“嗜好暴力者”追究其刑事责任，此时在超出适当范围外，他的内心动机对其责任的免除还是减免则真正发挥了作用，因为行为人在行为当时具有为其他行为的能力，只是因为具备了这种恶的动机，因此必须对其超过正当防卫限度的部分承担刑事责任。换言之，当防卫人的防卫行为是法所允许的，防卫行为的限度在法所允许创制的风险的限度内，便可以将此行为出罪。

那么如何化解正当防卫在应然层面应该具有防卫动机与在实然层面对正当防卫判断时不认为防卫动机是一个独立的要件之间的表面矛盾呢？这个问题便涉及到防卫动机在正当防卫判断过程中的定位。正如前文所介绍，日本司法实践中并没有将防卫动机作为正当防卫成立的一个独立要件，而是将其纳入防卫行为之中作为综合判断的诸要素之一来判断行为人的防卫行为是否超出了法所允许的范围，而欠缺防卫动机的其他动机只是在防卫过当时候作为责任大小的评价要素。此时动机扮演的角色是在量刑方面，相较于动机能够决定行为人罪与非罪的功能，在笔者看来动机影响量刑的结论是恰当的。

五、结语

传统的刑法理论将防卫目的、意图、动机等作为正当防卫成立的独立要件，即只要行为人主观欠缺防卫目的、意图或动机，即便行为人主观上认识到正在发生的紧急侵害行为，且实施了法律允许限度内的防卫行为，也无成立正当防卫的余地。但是，针对该观点，本文提出以下四点的质疑和看法。

第一，笔者从防卫目的、防卫意志、防卫动机等基本概念的考察入手澄清学界讨论的正当防卫主观条件问题的实质，即正当防卫主观要件的讨论是围绕着防卫动机是否应当作为正当防卫独立成立要件而展开的。根据康德对道德立法与法律立法的区分，刑法对防卫行为要求的同时，亦要求防卫成为一种动机，便是一种道德立法。这种通过“恶”本质的刑罚作为保障的道德立法既不现实亦不具有正当性。

第二，不同于以往我国理论学界从防卫动机存在与否，即0与1判断视角，笔者从对防卫动机由无到有，由少到多，即0到1之间逐渐量变的视角，将我国以及德日司法实践及理论界采纳的观点类型化为四种：纯粹防卫动机论(100%)，防卫动机主导论(50%-1)，防卫动机稀薄论(0-50%)，防卫动机不要论。基于对正当防卫的本质的考察，对防卫动机从0质量变的要求实质上是个人权利与国家权力的博弈，从0到1的过程意味着刑罚权不断扩张的过程。

第三，主张防卫动机必要的论者主要基于刑法中“为了”的明文规定、法秩序的维护、以防卫动机限制防卫限度以及排除欠缺防卫动机的情形，如防卫挑拨、相互斗殴成立正当防卫而得出自己的结论，在笔者看来是欠缺说服力的。在刑法中对词语的理解只要是符合该词语可能的语义范围且实现了正当的目的就被允许，因此，对“为了”做一种客观的解释亦是合情合理合法的；不考虑法益保护的纯粹法秩序维护说容易招致通过刑罚来培养公民道德情感的质疑；防卫限度抑制论更是倒因为果，既然防卫行为在法律所允许的范围内，便无必要强人所难追求一个纯粹的防卫动机；防卫挑拨与相互斗殴中欠缺防卫动机的论断亦与事实难以相符。

第四，针对正当防卫的本质即如何实现权利与权力平衡的问题落实到正当防卫的具体问题上，即防卫人的行为是否在法律限度内，实现的是一个法律所允许的风险行为。在本文中要探讨的，便是防卫动机与限度的关系。基于有利于被告人的一种客观解释，只要行为人在认识到紧急的不法侵害行为，且防卫行为在法律允许的范围内便可以成立正当防卫。如果将这个问题转换到防卫动机在正当防卫判断体系中的地位的构建上，那么这种解决路径便是将防卫动机纳入防卫行为限度的考察上，而不是将其作为独立的正当防卫成立要件。

蔡仙，北京大学法学院博士研究生。