试论我国离婚损害赔偿制度的不足与完善

2016-03-16韦伊

广西政法管理干部学院学报 2016年6期

韦伊

试论我国离婚损害赔偿制度的不足与完善

韦伊

［中国石油大学（华东），山东青岛 266580］

婚姻家庭关系是重要的社会关系。离婚损害赔偿制度作为2001年修订的《婚姻法》增设的一种新的离婚救济制度，对于维护在婚姻关系中没有犯错的一方的合法权益具有重要意义。然而由于法律条款规定过于简单和原则，该项制度在司法适用和实务操作中存在较多困难，暴露出诸多问题。鉴于此，本文在介绍离婚损害赔偿制度含义与内容的基础上，从各方面分析了该制度在我国司法实践中存在的缺陷，并针对存在的缺陷简要介绍如何完善此制度的初步构想。

离婚；过错；损害赔偿；完善

2015年11月20日，最高人民法院通报了30起婚姻家庭纠纷典型案例，对于地方各级人民法院审理案件具有积极参考和指导意义。在此次发布的案例中，最引人注目的一项判决是，夫妻一方有出轨行为，离婚后另一方申请损害赔偿可获得人民法院支持。[1]这项判决的基础就是离婚损害赔偿制度。其实该制度早在2001年就已经在我国婚姻立法中得以确立。我国《婚姻法》确立了离婚损害赔偿制度，具体反映在《婚姻法》第四十六条的规定，该制度的确立是婚姻立法上的一大进步，体现了对处于婚姻关系弱势地位的无过错方的司法救济的力度在不断加强。然而，尽管最高人民法院通报的典型案例中有支持精神损害赔偿的案例，但在司法实践中，较之提出损害赔偿的离婚案件数，获得法院支持的案例比例却极小。究其原因，离婚损害赔偿制度本身存在着一些较为明显的问题，例如过错范围过窄，举证、责任严苛、赔偿义务主体不明确等问题，使得该项制度在运行过程中未能达到理想效果。因此，为使离婚损害赔偿制度在司法实践中能够得到更好的实施，有必要对该制度的设立目的、内容及司法实践情况进行深入分析，并针对出现的问题给予完善。

一、离婚损害赔偿制度概述

（一）离婚损害赔偿制度的含义与法律属性

离婚损害赔偿制度最早提出的理论基础系“婚姻契约理论”。1791年法国宪法规定：“法律视婚姻为民事契约”。1804年《法国民法典》第146条规定：“未经合意不得成立婚姻”。[2]由此可推知，一方违背了契约内容，另一方可根据契约有要求获得赔偿的权利。1907年《瑞士民法典》的亲属法篇中第151条和152条，首次以立法条文的形式确立了离婚损害赔偿制度。后来，在法国、日本、澳门、台湾地区等大陆法系法域也逐渐得到立法和司法的认同。[3]我国在2001年《婚姻法》修订时，于第46条也确立了该制度，赋予了离婚的无过错方向对方要求损害赔偿的请求权。最高法先后出台的关于适用婚姻法的司法解释①分别是2001年的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》，2003年的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》和2011年的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》。，均涉及到离婚损害赔偿的实体权利和程序，足见该项制度

的重要。

本文所说的离婚损害赔偿制度，是指配偶一方因其实施了过错的行为导致了婚姻关系的破裂，不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法权益，离婚时无过错配偶对由此所受的损害有权请求赔偿，过错配偶一方则负有赔偿损失责任的民事法律制度。[4]我国现行《婚姻法》第46条、《婚姻法解释（一）》第28至30条、《婚姻法解释（二）》第27条、《婚姻法解释（三）》第17条，这几个条文共同构成了我国的离婚损害赔偿制度。根据以上所述法律条文可推知，我们国家的离婚损害赔偿制度具有以下几点特征：第一点，有权提起离婚损害赔偿的主体是在婚姻关系中无过错的一方配偶，有义务进行赔偿的主体是犯有过错的一配偶；第二，必须具备一定的构成要件，离婚损害赔偿才可得以构成；第三，离婚损害赔偿请求权的提出有法定期限。

对于离婚损害赔偿的性质究竟是什么，理论界众说纷纭。其中侵权责任说、特殊侵权责任说、违约说以及侵权责任与违约责任竞合尤为突出。①侵权责任说、违约说、特殊侵权说、侵权责任与违约责任竞合说。笔者认为，离婚损害赔偿具有一定的人身依附性，作为“救济因离婚所生之不法利益而设之法的保护政策”[5]更为妥当。因此，我国目前现行的离婚损害赔偿制度建立在侵权责任的基础之上，是侵权责任的一种特殊形态。只有符合侵权责任的构成要件，才能适用该制度，解决因过错导致离婚后造成损害的赔偿问题。

（二）离婚损害赔偿制度的法律意义

离婚损害赔偿制度的确立，在对婚姻关系中过错一方进行制裁和惩罚的同时，也确保了对无过错方进行补偿。这既是一方配偶在违反婚姻关系中关于平等、忠诚等法定义务而需要承担责任的体现，同时也体现了婚姻关系的民法属性。不仅如此，确立离婚损害赔偿制度，更有利于使家庭、婚姻关系得以维护正常，更可以保障当事人的合法权益。

二、我国离婚损害赔偿制度的主要内容

（一）离婚损害赔偿责任的构成

我国《婚姻法》第46条规定了有关离婚损害赔偿制度的相关内容。基于此内容，需要确认离婚损害赔偿，必须具备以下法定条件：

1.存在主观过错，且配偶一方存在法定过错，而另一方无法定过错

离婚损害赔偿制度是婚姻自由与过错责任的平衡器。[6]其采用过错责任原则，应以配偶一方存在过错为条件，而且存在过错的行为是法定的，也就是说配偶一方应具有《婚姻法》第46条所列举的4种情形。另外，在《婚姻法》第46条中，规定了“无过错方有权……”，也就是说，离婚损害赔偿责任的请求权主体应为“无过错方”，故离婚损害赔偿责任的构成还须另一方“无过错”。

2.因果关系

所谓因果关系，因配偶一方存在法定过错而导致离婚。即配偶一方的过错与解除婚姻有着相应关系。也就是说，配偶一方所具有的《婚姻法》第46条列举的这些过错行为，是造成婚姻关系破裂而离婚的直接原因。如果是《婚姻法》第46条中列举的4种情形之外的行为，或者虽然具有前述4种情形，但却没有因此导致双方离婚的，则不可适离婚损害赔偿制度。

3.损害事实

即没有过错的一方配偶，因为离婚而产生了损害的事实。

（二）离婚损害赔偿责任的法律适用

1.谁有权提起离婚损害赔偿

依上文所写，离婚损害赔偿责任的前提是配偶一方存在法定过错，而另一方无法定过错。且只有无过错方才能享有离婚损害赔偿请求权。不仅如此，在《婚姻法解释（三）》第17条中也有规定。该条认为，不应双方都具有提出损害赔偿请求的可能性。而从离婚救济功能的角度而言，仅赋予无过错方享有离婚损害赔偿责任的请求权，也是合理的。

2.谁应承担离婚损害赔偿的责任

这在《婚姻法解释（一）》第29条中明确规定了，即离婚损害赔偿只能由夫妻关系中无过错的一方向自己的配偶提出，而不能向其他人提出。

3.主张离婚损害赔偿责任的时间

关于主张何时有权请求离婚损害赔偿，我国很多法条都有相应规定，在此不一一列举，具体适用时间为：既可以在提起离婚诉讼时一并提起损害赔偿，也可以在离婚诉讼提起之后另行单独提起诉讼请求赔偿。

4.离婚损害赔偿的范围

《婚姻法解释（一）》中的第28条有相关规定，即关于离婚损害赔偿的范围，应该既包括物质上的，也包括精神上的。涉及物质损害赔偿的，实际损失了多少则应该赔偿多少。涉及精神损害赔偿的，适用相关法律的有关规定。

三、我国离婚损害赔偿制度的不足

建立离婚损害赔偿的制度，与我国所调整的婚姻关系是相互适应的，有利于督促夫妻双方“互相忠实、互相尊重”，维护婚姻关系中受害者和弱者的合法权益。不可否认的是，在十多年的司法实践过程中，“该制度的规定过于简略、粗疏和操作性差等缺陷也日渐显露”。[7]

（一）离婚损害赔偿过错情形的范围界定过窄

在《婚姻法》第46条中，主要是采用了列举的方式对范围进行了阐述，通过法律条文予以明确。可以与《婚姻法》第32条第2、3款向对比，人民法院审理调解无效的情形下准予离婚的离婚案件的情形，包括“家庭暴力、遗弃”、“重婚、有配偶者与他人同居”、“赌博、吸毒等恶习屡教不改”等，准予离婚的情形明显多于离婚损害赔偿的情形，而现实生活中，严重损害无过错配偶一方的，不仅仅是婚姻法46条列举的几项。在离婚案件中，许多婚姻当事人一方因对方赌博、吸毒、卖淫嫖娼甚至是同性恋形婚等行为，也遭受了极大的痛苦和伤害。因此，《婚姻法》第46条对离婚损害赔偿适用的情形列举，显然已无法涵盖破坏夫妻婚姻关系的所有情形，不足以解决社会现实中发生的新情况、新问题。

（二）赔偿义务主体范围过小

如前所述，离婚损害的赔偿义务主体为无过错方的配偶。然而在现实生活中，因第三者介入他人婚姻关系导致离婚的情形逐渐增多，但是我国有关婚姻家庭的立法及司法解释对于那些明知对方有配偶却仍故意介入其婚姻并导致他人离婚的“第三者”是否应当承担责任或者应当承担什么样的责任，都没有做出相应规定。或者说目前我国立法和司法实践并不承认向合法婚姻关系以外的第三人提出赔偿要求。有学者认为，第三者插足他人家庭，对他人家庭关系的损害和婚姻当事人的配偶权都是严重侵害，同时也是对为法律所保护的婚姻制度的巨大冲击，所造成的后果往往很严重。故此，第三者对其行为应当承担损害赔偿法律责任，甚至应受到法律制裁。[8]但也有学者认为离婚的前提条件是夫妻感情确已破裂，第三者介入婚姻家庭生活属于道德和感情问题，不属于侵权行为，不应承担赔偿责任。笔者认为，对于合法建立的婚姻关系，法律应予以保护。瑞士、美国、法国、日本及我国香港、澳门及台湾地区，都确定了无过错方对第三者的损害赔偿请求权，其在司法实务中并无不可操作性，我国可以参考借鉴域外的成功经验，适当扩大赔偿义务主体的范围。

（三）无过错方举证困难

在人民法院审理的涉及离婚损害赔偿的案件中，当事人的赔偿请求获得法院支持的案件数量占法院受理的案件数量的比例较低。究其原因，主要是证据不足或缺失等原因导致法院无法认定损害事实而驳回请求。如前所述，离婚损害赔偿责任是侵权责任的一种特殊形态。根据侵权责任中的举证责任分配的一般原则，即“谁主张、谁举证”的原则，无过错方对其配偶存在法定赔偿事由负有举证责任。而在司法实践中，要证明对方具有过错显然很困难。一方面，通常情况下，无过错一方往往处于弱势地位，在涉及离婚损害赔偿的情形中，有过错的一方一般会隐瞒另一方，受害方对其配偶的过错行为往往很难知晓，更不用说收集证据。另外，也有部分受害方法律意识淡薄，缺乏证据收集、证据保留的意识，致使证据准备不充分。另一方面，离婚案件本身具有很强的私密性，婚姻家庭中的很多事情，外人往往很难知晓，例如家庭暴力、与他人同居的事实等，这就决定了举证的难度。而如果是通过跟踪、偷拍等方法取得的一些证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第68条的规定，可能会因为证据取得方式不合法导致法院无法认定其效力。

此外，人民法院对损害事实的认定标准过于严苛，要求的证明标准也较高。例如，在同居的证据认定上，依据司法解释，其共同居住行为须持续、稳定。在审判实践中，共同居住的行为本身就难以举证，何况要证明这种行为持续、稳定，其证明难度可想而知。[9]“证明标准是法律规定的，法官根据当事人的诉讼证明活动结合经验法则判定当事人的主张并证明的事实为真伪或者真伪不明，而适用实体法或证明责任法则，作出裁定的最低限度或者尺度。”[10]离婚损害赔偿案件中，法院要求证据证明达到客观真实的标准，导致许多证据难以认定的后果。

（四）难以认定赔偿数额

离婚损害的赔偿范围，既包括物质损害，也包括精神损害。物质损害赔偿，相比较于精神损害赔偿来说，更容易确定也更方便举证，即是以其行为

所造成的实际财产损失大小为依据，包含有直接损失及间接损失。在离婚案件中，精神损害显得尤为突出。一方的过错行为，使得另一方精神上饱受痛苦，最终导致离婚，无过错方可以要求对过错方带给自己的精神损失进行赔偿。然而精神损害，不仅仅既难以估价和取证，也难以补偿和抚慰。[11]

《婚姻法解释（一）》第28条中关于精神损害赔偿适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，似乎具有了参照因素，但是仔细查找相关规定后可以发现，精神损害赔偿数额的确定标准仍然比较原则、抽象和模糊，在司法适用中仍然难以把握，可操作性不大。而且没有规定赔偿数额的上限和下限，均由法官自由裁量，导致案件主观色彩严重，个案差异较为明显，同案但损害赔偿数额“不同判”的现象时有发生，严重损害了司法的权威性。此外，精神损害的程度，也是一个很难通过证据予以证明的事实，其伸缩度与主观认定尺度都较大，实务中不容易把握。

四、完善我国离婚损害赔偿制度的几点思考

在司法实践中，离婚损害赔偿制度无疑是存在缺陷的，结合现行《婚姻法》及有关司法解释等规范性文件的内容，笔者认为，出于更好适用该项制度的需要，应从以下几个方面对我离婚损害赔偿制度进行完善。

（一）适当扩大离婚损害赔偿责任的范围

我国《婚姻法》第46条对此范围仅列举了四种，而在司法实践中，新型案件的情形不断涌现，《婚姻法》第46条已无法解决全部问题，因此，应根据社会现实情况，适当扩大离婚损害赔偿中过错行为的认定范围。

在立法技术上，可以采用列举式和概括式相结合的方式将其他过错行为确定在法条内。例如一方与婚外异性通奸且时间较长、一方卖淫嫖娼、性取向倒错同性长期同居、一方故意犯罪被判处较重刑罚、一方有赌博、吸毒或者其他重大恶习、一方婚前故意隐瞒患有不应当结婚的疾病、一方以追求不法目的而企图杀害对方等常见过错情形进行列举，纳入离婚损害赔偿范围中，同时，通过增加兜底性的条款“具有严重过错导致离婚的其他情形”，以弥补列举性规定的局限性及适应新情况新问题的需要。

（二）明确何为配偶权

正如上文所写，我国对于有义务赔偿离婚损害的主体为有过错的一方配偶。也就是并没有将其他导致离婚后果的第三者纳入到赔偿义务范围，而是通过道德规范进行调整。婚姻关系是与其他一般的社会关系不同的，在离婚诉讼中，第三者承担责任的认定标准是看其是否构成侵权。在我国婚姻法中，并没有配偶权的概念，因此，要解决第三者承担侵权责任的前提，应先明确配偶权的概念及内容，从而使法院在审理相应案件时有法可依。

为了保护合法、稳定的婚姻关系和婚姻关系中无过错方的合法权益，可以将“第三者”纳入离婚损害赔偿的责任主体范围。但将第三者作为离婚损害赔偿的责任主体，仅是损害赔偿之诉中作为共同侵权人或是受害人单独对其提起损害赔偿之诉。这样既避免了离婚之诉的身份关系专属性的问题，又有利于保护受害者的合法权益，对破坏合法婚姻关系的行为起到惩罚与警示的作用。

（三）完善离婚损害赔偿的举证责任

离婚损害赔偿案件适用我国民事诉讼法关于诉讼程序和举证责任的规定，即采取“谁主张，谁举证”的举证规则。根据我国法律有关举证责任的规定，当事人对自己提出的主张，有责任收集和提供证据，法院不能主动依职权收集调查证据。若当事人对自己主张的事实未能提供充分的证据予以证明，将会承担举证不能的后果。所以，应从以下几个方面解决举证难的问题：

1.法院在特定条件下代当事人调查和采集证据，或者对当事人采集证据提供一定的协助。一方面，根据《民事诉讼法》第64条第1款和《民事诉讼法》解释第94条第2款的规定，与个人隐私有关并且当事人无法收集的证据，可以申请人民法院调查收集，但要在举证期限届满之前。另一方面，我国《民事诉讼法》第81条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以向人民法院申请保全证据。故在涉及离婚损害赔偿的案件中，当事人难以获得相关证据的，可以申请人民法院出面调查取证，人民法院应适当的放宽审查而提供一定协助。

2.有条件的认定私录证据的合法性与证明力。我国法律规定，所收集到的证据是以违反法律禁止性规定或者侵害他人合法权益为前提的，这种情况下则不能将此证据用来认定案件。但在现实案件中，笔者认为，法院在审理该类案件过程中，对无过错方配偶一方在已经掌握了基本事实的情况下，以雇佣侦探、自行跟踪等方法所取得的对方出轨的资料及照片应该根据案件、自由心证给予

适当认定，当然前提是在作出认定时，应当确保不得严重侵害他人的合法权益，不严重违背社会公序良俗。

3.运用高度盖然性的证明标准。简而言之，就是在一般证据规则的基础上，对双方当事人所提供证据的证明力进行比较，以优势原则作为认定案件事实的标准。涉及离婚损害赔偿案件要证明配偶一方存在过错的情形比较困难，因而适用我国诉讼中所奉行的“客观真实”的证明标准会进一步增加举证难度，如果在婚姻关系中无过错的一方提供的证据为日常生活中发生概率极大的实践，达到了高度盖然性的认定标准，则此时法院即可依照实施情况支持无过错方的请求。

4.有条件地在案件审理过程中使用推定原则或有限制的使用举证责任倒置。法官在该类案件审理过程中，可以根据案件的实际情况分配举证责任。也就是说，当提出离婚损害赔偿的一方已用尽其所有途径提供了证据表明相对方有过错，但证据并不能达到确实、充分的程度，可以确定由该相对方对自己不存在过错行为承担举证责任，即如果相对方不能就此举证证明，则将推定该相对方存在权利人主张的过错情形，并由相对方承担由此产生的不利后果。通过法官行使司法裁量权对举证责任进行重新分配，弥补和平衡案件当事人举证能力的不足，进而达到诉讼的公平。

离婚损害赔偿制度是一种权利救济制度，它是通过对夫妻中的无过错一方给予法律上的救济从而维护了法律中的公平原则与保护弱者原则。[12]我国离婚损害赔偿制度的确立，是我国婚姻家庭立法上的一个重要的突破。虽然该项制度仍然存在赔偿范围过窄、举证责任困难及赔偿数额不明确等不足之处，但是不可否认的是该项制度的确立，对实际生活的意义举足轻重。

［1］http://epaper.jinghua.cn/html/2015-11/20/content_ 254745.htm京华时报，《夫妻一方出轨另一方可索精神赔偿》.

［2］陈爱萍，姬新江.婚姻家庭法学［M］，中国检察出版社，2006年版第221-231页.

［3］陈苇.婚姻家庭继承法学［M］，法律出版社2011年版，第250页.

［4］何群.新婚姻法条文例解［M］.湖南大学出版社，2001年版，第222页.

［5］林秀雄.婚姻家庭法之研究［M］，中国政法大学出版社2001版，第116页.

［6］梁小平.离婚损害赔偿制度研究［M］，中国政法大学出版社2015版，第170页.

［7］张迎秀.完善离婚损害赔偿制度的思考［J］.华东政法大学学报，2008（5）：22.

［8］杨燧全，新婚姻法家庭法总论［M］.北京：法律出版社，（2001）.

［9］张华贵.典型婚姻家庭案件诉讼证据运用［M］．中国检察出版社2004年版，第256页．

［10］田平安.民事诉讼法原理［M］.厦门太学出版社20l2年版．第239页.

［11］夏吟兰.博学慎思，明辨笃行［A］.陈苇.家事法研究［C］.北京：群众出版社，2009:3.

［12］柳凯荣.离婚损害赔偿制度研究［D］.重新大学，2014.（4），25.