专利技术类案件司法鉴定问题及解决路径分析——基于最高院34份判决的实证考察

李旭颖

专利技术类案件司法鉴定问题及解决路径分析
——基于最高院34份判决的实证考察

李旭颖

（华东政法大学，上海 200042）

司法鉴定中存在的最显著问题是“审判权让渡”和鉴定意见公信力低下，91%的司法鉴定范围涉及法律适用问题，司法鉴定重复鉴定率高达23.5%，多次鉴定案件中，鉴定意见不一致的达到87%，此外40.6%的鉴定意见和法院的最终判决结果不一致，问题解决应立足于专利技术类案件的特殊性，构建多种形式协调的事实查明机制与法律判断机制，从司法鉴定管理体制、质证环节鉴定机构的责任等方面进行解决。

专利技术类案件；司法鉴定；鉴定范围；鉴定意见；公信力

引言

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或着专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动①全国人民代表大会常务委员会，《关于司法鉴定管理问题的决定》第1条。，全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》以特别法形式正式确立了“司法鉴定”的概念，根据这

个概念，司法鉴定的实施主体是司法鉴定人，对象是诉讼涉及的专门性问题，手段是科学或者专门知识，结果是鉴定意见。[1]而知识产权司法鉴定作为司法鉴定中的一种，是指在诉讼过程中，技术专家根据本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段、对涉案技术争议进行鉴定的活动。[2]在知识产权案件领域，尤其是专利案件具有法律问题和技术问题高度融合的重要特征，对于这些案件中涉及的很多专门性问题，已经超出了法官的能力范围，因此需要利用司法鉴定来对这些专门性问题作出认定。

但就笔者所检索的论文研究文献而言，阐述当前的专利技术类案件司法鉴定体制现状和存在问题的文章较多，但明显存在“重理论、轻实证”、“重感性描述、而轻数据论述”，“注重个案、而轻宏观”等问题。例如对于实践中司法鉴定的对象，理论界观点不一，但都没对该问题在法院司法实践中进行归纳、研究；还有如重复鉴定、多次鉴定，许多文章表示，这些问题很严重，暴露了我国鉴定体制的缺陷，但究竟严重到哪个程度，并不能利用数据或实例辅以作证。此外，案例分析多着重个案，但无法从宏观上把握整个鉴定领域的状况，难以提出科学的可普遍实施的制度完善建议。

基于此，本文将以专利技术类案件的司法鉴定为切入点，从确定鉴定范围、鉴定意见公信力出发，围绕鉴定程序瑕疵、鉴定机构资质等问题进行分析论证，以期对专利技术类案件司法鉴定中存在的问题做出较为准确的评估和分析，对以后的研究提供一些借鉴和参考。

一、我国专利技术类案件司法鉴定的发展现状与主要问题

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或着专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动①参见全国人民代表大会常务委员会，《关于司法鉴定管理问题的决定》第1条。，全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》以特别法形式正式确立了“司法鉴定”的概念，根据这个概念，司法鉴定的实施主体是司法鉴定人，对象是诉讼涉及的专门性问题，手段是科学或者专门知识，结果是鉴定意见。[1]而知识产权司法鉴定作为司法鉴定中的一种，是指在诉讼过程中，技术专家根据本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段、对涉案技术争议进行鉴定的活动。[2]也有定义为“知识产权司法鉴定，是指在知识产权诉讼过程中，为查明案件事实，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的有关知识产权问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。②参见《北京高级人民法院关于知识产权司法鉴定若干问题的规定（试行）》第二条。

就相关法律法规而言，（就笔者检索所及）最早有关专利诉讼中（知识产权）技术类案件鉴定的文件为《最高人民法院关于开展专利审判工作的几个问题的通知》③参见《最高人民法院关于开展专利审判工作的几个问题的通知》。（下称《通知》），《通知》指出人民法院在审理专利案件时，可以聘请科研单位、生产部门的专家或者学者担任技术勘定人，还可以邀请他们担任陪审员，直接参与专利审判工作。最早涉及技术合同标的的技术鉴定文件为《〈关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见〉的通知》，该文件第一次明确技术合同纠纷的鉴定对象。④最高人民法院于1995年印发《〈关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见〉的通知》中提出，关于技术合同纠纷诉讼或者仲裁中，对技术合同涉及的技术进行鉴定，应当以合同约定转让方、开发放或者服务提供的技术成果或者技术服务内容为鉴定对象。最早划定知识产权司法鉴定范围的是2000年司法部颁布《司法鉴定执业分类规定（试行）》，文件明确将知识产权司法鉴定作为司法鉴定的一类归入到司法鉴定分类中，并划定了知识产权司法鉴定的范围⑤参见《司法鉴定职业分类规定（试行）》第16条。“知识产权司法鉴定：根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定；对技术转让合同标的是否成熟、实用，是否符合合同约定标准进行认定；对技术开发合同履行失败是否属于风险责任进行认定；对技术咨询、技术服务以及其他各种技术合同履行结果是否符合合同约定，或者有关法定标准进行认定；对技术秘密是否构成法定技术条件进行认定；对其他知识产权诉讼中的技术争议进行鉴定。”。北京高院于2005年颁布《北京市高级人民法院关于知识产权司法鉴定若干问题的规定（试行）》，该文件虽然没有涉及知识产权司法鉴定的范围，但在知识产权司法鉴定史上具有重

要意义，继北京高院的规定之后，各地相继出现了关于知识产权司法鉴定规定的文件。此后，北京高院在司法实践的基础上，于2012年颁布《北京市高级人民法院关于规范委托知识产权司法鉴定工作的通知》，在通知中对知识产权案件的司法鉴定范围进行了进一步的细分，明确了专利案件、技术合同案件以及商业秘密案件、商标案件、著作权案件、不正当竞争案件等司法鉴定的鉴定范围。①《通知》指出，专利案件的鉴定：被控侵权产品或方法与专利技术相同或等同鉴定；被授予专利权的发明或者实用新型是否具备新颖性、创造性；被控侵权产品的外观设计是否与原告的外观设计专利相同或者相近似；判定被控侵权技术是否属于原告专利申请日之前已经公开的公知公用技术；发明、实用新型专利说明书是否充分公开技术方案。

最高院在1998年即总结指出，“审理知识产权民事纠纷案件往往涉及对专业技术实施的审查认定，人民法院必须充分重视专业鉴定”“未经当事人质证的鉴定结论不能采信”②参见《最高人民法院关于全国部分知识产权审判工作座谈会纪要》。，此后在2007年对技术实施认定进一步提出多种解决途径，包括注重发挥人民陪审员，专家证人，专家咨询，技术鉴定在解决知识产权审判专业技术事实认定难题中的作用，注意把具有专业技术特长和一定法律知识、普遍公认的专家，通过所在城市的基层法院推荐、提请任命为人民陪审员；支持当事人聘请具有专门知识的人员作为诉讼副主任出庭就案件的专门性问题进行说明，不受举证时限的限制；复杂、疑难知识产权案件，可以向相关领域的技术和法律专家咨询；对于采取其他方式仍难以做出认定的专业技术实施问题，可以委托进行技术鉴定。”③参见《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》第15条。

从实践来看，知识产权或着技术类案件中的司法鉴定内容和鉴定范围包括了对技术特征相同或者等同的比较结论，也包括技术秘密之构成要件进行分析判断等，但事实上，在上述分析对象已经不仅仅是技术事实本身，而包含了按照一定的法律标准进行分析并得出结论。而在当下的司法实践中，一方面，司法鉴定在专利技术类案件中占据着重要的地位，另一方面鉴定意见直接绑架案件结论，引发了对此类案件审判权旁落或让渡的争议与关注，因为在专利技术类案件中，鉴定意见完全可以直接决定案件的裁判，此外，我国关于知识产权司法鉴定并无专门的管理制度，目前我国知识产权司法鉴定机构大部分是2000年以后司法部以及升级司法行政机关审批设立的，由审判机构对其鉴定监督管理，[3]基于知识产权案件尤其是专利技术类案件的司法鉴定的特殊性，使得知识产权案件司法鉴定的鉴定范围、鉴定程序、鉴定机构的资质等引起了广泛的关注。

（一）鉴定范围问题

鉴定范围指委托鉴定时制定鉴定机构予以鉴定的内容。争议的根本原因在于其涉及“审判权让渡”问题。

理论界对专利技术类案件司法鉴定的鉴定范围判断标准的分歧贯穿知识产权司法鉴定发展历史的始终，大致可分为以下几种不同的观点：1.无论是否涉及法律适用问题，只要法官对涉及技术的争议问题无法解决，都可以对争议对象进行司法鉴定；[4]2.抛却事实问题和法律问题之争，直接将司法鉴定的范围进行归纳；④马晓东.知识产权诉讼中的专业鉴定问题，法律适用，2001年9月；赵江琳，知识产权司法鉴定现状浅谈，《中国发明与专利》2007年10月；张占疆：《知识产权司法鉴定范围浅析》，载《经济论坛》，2008年10月；韩晓林：《浅述知识产权司法鉴定》，载《科技信息》，2012年10月。3.只要有利于判决公平公正，所有知识产权问题都可以作为司法鉴定对象；⑤张淑亚：《知识产权司法鉴定标准之商标近似之辨》，载《太原师范学院学报（社会科学版）》，2014年5月；郭艳，刘小成：《安徽省专利侵权判定鉴定机制研究》，载《安徽科技》2015年12月。4.只有涉及客观事实的内容，并不涉及法律适用的内容，才可以交由鉴定机构进行司法鉴定。⑥程永顺：《技术鉴定——知识产权保护中亟待研究的新课题》，载《科技与法律》1999年3月；谢冠斌：《知识产权案件审判中技术鉴定问题的几点思考》，载《科技与法律》，1999年9月；刘红：《浅析知识产权技术鉴定程序》，载《电子知识产权》，2004年11月；赵吉军、范杰：《目前专利诉讼中鉴定制度的缺陷及其完善》，载《专利法研究》，孙海龙、姚建军：《知识产权名师审判中的实施问题与法律问题辨析》，载《电子知识产权》2007年第11期；石必胜：《知识产权诉讼中的鉴定范围》，载《人民司法》，2013年11月；李军：《知识产权诉讼中商业秘密的司法鉴定与保护》，中国知网硕士论文库，2015年5月等。随着专利法及相关理论的发展，越来越多的学者对上述的第四个观点表示赞同。即专利技

术类案件中的鉴定行为应限于纠纷中的“事实问题”而不能涉及“法律问题”，司法鉴定的实质是查明确认事实之手段。①例如，郭泰和、徐康莉：《知识产权司法鉴定程序之探讨》，载《中华司法鉴定》2011年第5期；马东晓，张化：《知识产权诉讼中的专业鉴定问题》，载《法律适用》，2001年第9期。

为了明确审判实践中鉴定范围的划分情况，笔者以北大法意中的中国裁判文书库为数据库，检索出最高人民法院（以下简称最高院）真正涉及专利专利类案件司法鉴定的34个案件，并对34个样本案件进行了分析。②笔者以北大法意中的中国裁判文书库为数据库，选择高级搜索，讲案件类型限定为“知识产权”，案由限定为“知识产权与竞争纠纷”，法院级别为“最高人民法院”，限定全文关键字为“专利”，初步检索为480件，进一步限定关键词“鉴定”，检索得95件。在这一过程中，为了明确司法鉴定在专利案件中的适用程度，笔者对初步检索得出的480个样本中属于同一案件的判决进行了一一剔除，剩余得399个样本，对进一步限定关键词后得出的95个样本中属于同一案件的判决进行了一一剔除，剩余75个样本，后通过阅读判决书排除了只涉及一般意义上的技术鉴定20及判决书中虽提到“鉴定”二字，但诉讼中并未涉及到司法鉴定。

与学界的巨大争议相比较，在笔者检索最高院的34案件样本中，若将委托鉴定范围以上述第四个标准进行划分，则在34个样本案件里，只有3个案件是未超范围的。③（2005）民三监字第35-1号；（2011）民申字第1318号；（2011）民申字第18号。

在其中的31个包含法律判断和适用问题的案件中，鉴定范围比例最高的是“是否属于等同替代物”及“技术特征是否相同”，在理论界，不少学者认为这是涉及法律适用的问题，而在法院的判决中，将该类鉴定均划分到鉴定范围之内。④例如在宁波市东方机芯总厂诉江阴金铃五金制品有限公司侵犯专利权纠纷一案［（2001）民三提字第1号］中，法院认为，等同替代或者称等同物替换，应属技术事实问题，即专利权利要求中的必要技术特征与被控侵权产品的相应特征相比，在技术手段、功能和效果方面是基本相同的；二者的互相替换对本领域普通技术人员来说是无需经过创造性劳动即能实现。人民法院在认定二者是否属于等同物替换时，有时需要借助本领域专业技术人员的判断。等同物替换并非都构成专利侵权，在判断是否构成专利侵权时，仍须考虑其他构成要件。因此，就等同物替换本身认定是否构成侵犯专利权，方系法律问题，应当属于人民法院的职权范围。笔者发现，实践中，法院只对是否侵权这一问题系法律问题不宜交予鉴定持肯定态度，但是并没有将技术问题与法律适用问题剥离得十分清晰，最高院只在几个案件中指出，知识产权技术司法鉴定的范围只能是技术内容。

按照现行司法实践中的常态做法，对于案件中的技术特征比较、相同或者是否等同的判断，直接会被视为“技术争议”而笼统德付诸于鉴定的方式判定，实际上是对“相同或等同”，“技术特征范围的划定”一定法定分标准的适用，全部让与于鉴定机构。但就最高院民事裁定书及相关判决书来看，其在司法实践中并不会将专利诉讼中明显有关法律适用的问题交与司法鉴定进行鉴定，并能够较好的对下级法院的错误判决进行纠正。在专利技术类纠纷案件中，技术与法律的界限很难划清。理论上看起来科学的分类方式或着分类标准，但实践中可能并不能被适用，若按照一些学者将技术问题和法律适用问题分得很清晰的话，那么基本上所有案件中的司法鉴定都是超范围的鉴定。

（二）鉴定意见公信力问题

正是由于上文提到的法官对鉴定意见的控制能力弱，对鉴定意见的实质审查能力弱，审判权让

渡等问题的存在，这就要求鉴定程序应当合法、统一，质证充分以保证鉴定意见的公信力和公正性。但目前许多文献都反映出我国现今知识产权鉴定意见的公信力现状令人堪忧，亟待提高，①参见董文涛：《知识产权诉讼中鉴定意见的司法评价》，载《中国国司法鉴定》，2012年第3期；林广海、张学军：《完善知识产权司法鉴定制度之管见》，载《中国发明与专利》，2007年第10期；张方：《从两种鉴定类型的比较看我国司法鉴定委托权的归属》，载《人民检察》，2000年第7期；郭明生、郭雪青：《法院对外委托司法鉴定存在的问题及对策探讨》，载《司法鉴定论丛》，北京大学出版社，2009年7月出版；杜志淳主编：《司法鉴定概论》，法律出版社，2010年3月出版；那英：《专利权人如何进行知识产权技术鉴定》，载《中国发明与专利》，2004年第12期。提出鉴定意见公信力低的最根本原因是，我国一直以来都没有建立起一个统一、完备的司法鉴定体制，这导致鉴定程序不合法。具体而言，首先表现在鉴定机构资质良莠不齐，并没有统一的资质标准和管理规范；其次表现在鉴定程序方面，鉴定启动、鉴定意见的质证等方面都极不完善，法院无法做出有效的审查和评价；最后，对于一个具体的鉴定，该怎么做，以什么方式进行鉴定，应受到什么规范，业界都没有形成统一的规范。实践中，根据有关统计，以鉴定程序不合法引起的上诉案件占整个知识产权纠纷上诉案件的53%，[5]这也反映出，尽管在鉴定意见需要质证才能予以采信并作为定案依据这一规则已经达成普遍共识，但是基于技术类案件中的技术事实的理解与认识能力差才诉诸鉴定，因此，对于鉴定意见的的实质内容质证与判断多流于形式上的审查，这是因为一方面裁判者本身未拥有内容审核能力，才会诉诸鉴定，基于同样的理由，正是由于司法自身相关知识不足，相关制度缺失，导致知识产权案件中对鉴定的依赖性强。对于鉴定意见的实质内容的控制必将处于劣势，另一方面，尽管一般上均认为鉴定意见属于一类证据，但在司法裁判中，其事实上往往处于优位证据。

1.多次鉴定现象严重

鉴定程序的不规范，直接导致的后果是重复鉴定和多次鉴定的出现，进一步造成鉴定意见公信力低下，在笔者对样本案件的统计分析后发现，我国重复鉴定问题在知识产权专利技术类案件中较为严重。在统计的34个样本案件中，8个案件经过2次以上鉴定，其中1个案件鉴定次数达到了3次，23.5%的案件经过了2次及以上的鉴定。

2.鉴定意见不一致比例高

实践中，鉴定多次以上的，鉴定意见经常不一致，不一致的原因可能在于法院对鉴定程序的监控不足，鉴定规范性较差，采用的鉴定方法或标准各不相同，而相互矛盾的鉴定意见进一步弱化了鉴定的公信力。因此，将诉讼中多次鉴定相互比较，可以凸显鉴定的规范性和公信力状况。

从鉴定意见和法院判决结果来看，不一致比例高达40.6%。

而经过多次鉴定的案件中，在8个多次鉴定的鉴定案件中，鉴定意见不一致的为7个，②（2013）民申字第939号；（2011）民三终字第1号；（2004）民三监字第11-1号；（2009）民三终字第6号；（2010）民监字第497号；（2011）民监字第625号；（2009）民申字第960号。比例达到了87.5%，而不一致性产生的原因有双方当事人自行委托鉴定机构进行鉴定，提供给鉴定机构的鉴定样品实物来源不清，缺少监督程序以及进行其中一次鉴定的界定前提错误等。

在所检索的样本案件中，较为典型的案例有上海力佳缝纫机有限公司与重机公司侵害发明专利权纠纷一案③（2013）民申字第939号。中，原审法院就在第一次鉴定机构界定权利要求1有关技术特征有误的情况下，依

法委托了北京国科知识产权司法鉴定中心进行第二次鉴定，最终法院采纳了第二次鉴定的司法鉴定意见书。而在益而益（集团）有限公司与讯诚电业有限公司、东莞长安讯诚电业制品厂、帕西西姆公司、法国罗格朗公司侵害实用新型专利权纠纷一案①（2011）民三终字第1号。中，原被告均自行委托鉴定机构对涉案专利产品的特征是否相同进行鉴定，并获得了两份截然不同的司法鉴定意见书。而即使某一司法鉴定意见书是由中级或者高级法院委托出具并经过质证的，最高人民法院也不会直接采纳该鉴定意见，而是对该经鉴定的争议技术内容重新作出阐述。

此外，就当事人举证鉴定与法院依职权指定鉴定，从法律规定的倾向性，笔者判断举证鉴定的鉴定意见证据效力不如司法鉴定，该统计项旨在以数据来量化两种不同鉴定在实践中的证据效力。而结果也表明在多次鉴定的情况下，上文提到8个多次鉴定的样本，终审法院均采纳的是法院委托得到的鉴定意见。可见最终影响法院判决的鉴定意见都是法院委托的，当事人自行委托鉴定机构进行的鉴定对判决几乎没有影响。

例如，成都优他制药有限责任公司与江苏万而在25个由法院依职权提出的司法鉴定案件中。②例如（2007）冀民三终字第23号；（2008）民三终字第8号；（2009）民申字第861号；（2002）民三监字第17-2号；（2009）民提字第83号；（2008）民申字第1395号；（2006）吉民三终字第146号。法院依职权提请的司法鉴定意见一般都会被采纳。但法院依职权启动鉴定得到的鉴定意见，也并不一定都会作为证据被最终做出判决的法院采纳。在25个法院依职权提出司法鉴定申请中，6个案件所得出的司法鉴定意见被在后审理的法院推翻，占24%。③（2012）民提字第4号；（2010）民申字第871号；（2010）民提字第158号；（2008）民申字第1395号；（2004）民三监字第11-1号；（2006）民三提字第2号。高药业有限公司勤好发明专利权纠纷一案④（2010）民提字第158号。中四川省成都市中级人民法院委托北京紫图知识产权司法鉴定中心进行了司法鉴定。该中心做出的北京紫图（2009）知鉴字第007号鉴定报告结论，被一、二审法院均采纳，但是在再审中，最高法明确指出北京紫图中心做出的第007号鉴定报告结论错误，原审判决采信该鉴定报告，显然不当。在泰山体育产业集团有限公司、国家体育总局武术运动管理中心与福建省伟志兴体育用品有限公司⑤（2012）民提字第4号。中，最高院认为原一、二审判决采纳的鉴定意见错误，并在被诉侵权产品缺少对于实现发明目的至关重要的技术特征的情况下，认定被诉侵权产品落入专利权利要求1的等同保护范围，适用法律错误，纠正了原审法院的判决。

法院对其自身委托的司法鉴定的一般会采信，但若该案被其他法院审理，那么该鉴定的采纳度会大大降低，甚至会被彻底推翻若存在多次鉴定，如果多次鉴定的鉴定意见双方当事人委托并出具的，法院并不会采纳这些鉴定意见；若多次鉴定均为审理法院委托的，那么若发现第一份鉴定意见存在明显错误的情况下，法院会进行第二次鉴定，例如上海力佳缝纫机有限公司与重机公司侵害发明专利权纠纷一案⑥（2013）民申字第939号。中，原审法院就在第一次鉴定机构界定权利要求1有关技术特征有误的情况下，依法委托了北京国科知识产权司法鉴定中心进行第二次鉴定。

3.鉴定意见质疑度高

最后，通过对样本上诉／再审理由的统计，我们发现73.5%的专利技术类案件上诉或者再审理由都包括质疑鉴定意见。该项统计也能够较好的反映我国的鉴定意见公信力现状，并通过质疑点的细化，凸显我国鉴定体制存在的诸多问题。同时，该统计项与其他多项统计项结合后具有很强的解释力，因为鉴定程序中涉及到的各种问题，亦即其他统计项所揭示的各种不规范之处，都能在

“上诉／再审理由”中得以反映。

具体的理由是鉴定在程序瑕疵、鉴定意见错误、鉴定意见未经质证等等，占据比例最高的事鉴定程序瑕疵，如鉴定机构不具有资质、鉴定的取样、检测不规范等等。其次是上诉人认为鉴定意见错误。该项分析以实际数据更加直观地反映出我国鉴定意见公信力普遍较低的现状。专利技术类案件本就比较复杂，而从此项分析结果可以看出，鉴定程序瑕疵是导致案件复杂化的原因之一。

上述的诸多统计项均能很好的反映我国现行鉴定体制存在的问题，从鉴定范围的实践操作与理论上截然不同到法院对当事人举证鉴定的几乎为零的采信度，以及多次鉴定结果的不同比例甚高，这都反映了我国专利技术类案件司法鉴定中存在的诸多问题。而这些问题导致的直接结果就是重复鉴定、多次鉴定现象严重，最终使得鉴定意见的公信力整体处于一个较低的位置。

二、规制之道探究

（一）合理确定鉴定范围，并对鉴定事项进行充分质证

2005年实施的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中用“鉴定意见”取代了之前诉讼法中一直使用的“鉴定结论”。①我国《刑事诉讼法》第42条、《民事诉讼法》第63条、《行政诉讼法》第31条均规定：鉴定结论是法定证据形式之一。这体现了我国司法界对司法鉴定意见的重新认识，不再盲目笃信鉴定结果的权威性。但是大多数学者依然认为在司法实践中，还是有许多法官对鉴定结果的认定流于形式。对鉴定结论的认定只作程序审查而不做实体审查，是知识产权司法实践中存在的一个突出问题。在不少数量的判决书中，常常出现这样的表述：“鉴定人具有相应的资质，在鉴定过程中也不存在违反程序的事实，原告（或被告）对于鉴定结论虽有异议，但没有提交任何证据予以反驳，故本院对鉴定结论予以采信。”[6]对鉴定结论只作程序审查就予以采信的最大危险在于这种原则将鉴定意见的正确性放到了空前的高度。越来越多的法官认识到，鉴定意见要经过庭审质证，鉴定意见对法官有一定的约束力，但不是绝对的约束。[7]

而对于技术类案件中的鉴定行为而言，由于待证事实涉及多个学科，法官囿于认知能力，这种局面容易造成实践中将鉴定结论作为一种优于其他证据的证据形式，虽然会进行一定形式的质证，但是对于真正的技术内容判断却无能力进行实质上的质证，有观点认为这涉及事实认定权的转移，[8]而更多的研究也注意到若不区别其中的事实问题与法律问题，则实际上设计审判权让渡。

笔者以为，就鉴定范围来说，就“专门性问题”原则上不应包括法律问题，而应针对技术实施问题予以鉴定，这一原则并无争议。[9]但由此衍生出的观点却一分为二，一方面大量研究认为对于技术类案件中适用鉴定的范围应局限在技术事实查明层面；另一方面，还有不乏对知识产权类鉴定必须吸收法律专家参加，以保证鉴定适应诉讼的需要。实践中也不乏将案件中的所有问题直接笼统诉诸鉴定的情况，更值得注意的是，由于知识产权诉讼，特别是专利技术类案件的诉讼其本身涉及技术问题，法官缺乏相关领域的专业知识，无法对事实进行识别，为了查明案件事实，而不得不有限的让渡部分事实认定的审判权，但实践过程中，大多数知识产权案件中所涉及的鉴定，往往又是案件中最为核心的内容，法官一旦将一个案件中的核心内容交予鉴定机构之手，自己又无法对鉴定意见的科学与否做出专业判断，法官对鉴定意见的控制能力弱，对鉴定意见的实质审查能力弱，还往往会直接采信鉴定结论，这就造成了审判权让渡。

而目前技术类案件中的鉴定实质上是两类：第一类是对于纯粹技术事实问题之定量或定性评估，这一部分与其他领域的司法鉴定一致，属于传统鉴定的范围，这其中包括对于技术要素的定性或定量评估，还包括了借助技术经验和相关领域的技术知识，进行技术预测和推断，这种评估对可以量化或客观评价的要素进行判定，实质上是一种客观的技术评价；第二类实际上是结合技术经验，对相关技术内容进行评价而做出的评价意见，例如是否构成等同等，对于这种无法量化评价的内容，实质上借助于书面材料与相关经验进行效果差异、功能差异的估计，是一种借助技术知识、技术经验进行的技术推断，本质上是一种相关行

业人员的“意见”。上述第一类接近于传统的司法鉴定，也就是纯碎的是事实鉴定问题，后一类实际上就是技术评价问题，包括法律适用上的意见。由于裁判机关对于技术类问题实质审查能力较弱，笼统的委托鉴定实际上是将相关判断权力概括转移给鉴定机关。

在这一过程中，作为上文提到的纯粹技术事实问题的定量或定性评估可作为优位证据，而对于技术推理或者技术评价这类包括法律上的适用问题则应当作为“专家意见”或证人证言，对该类鉴定意见的效力应通过质证予以评定。此外，针对技术特征比对而言，就比较对象的技术要素，属于可以鉴定的范围，也就是说，技术特征的作用、所能达到的实际效果等，这些是可以借助相关手段、仪器进行定量或者定性分析评价的，可以作为客观的鉴定范围委托给鉴定机构进行，但是对于需要借助相关技术经验予以评价的内容，会因判断主体不同产生不同的后果，例如等同判断中比对对象两者的技术效果差异大小，不同的技术人员极有可能会得出截然不同的结论，所以在不能予以量化的时候其证据效力应当位于与专家意见的诉讼地位类似的证据。

此外，司法鉴定的核心是通过科学技术在司法领域内的运用，从鉴定对象上获取与案件事实相关的客观信息。诉讼需要具有专门知识的鉴定人“解释事情如何发生，或如何没有发生”这一系列问题，①而技术类鉴定具有特殊性，鉴定范围往往与法律判断的内容高度重合，当事人与法官对鉴定意见的实质审查能力低下，质证围绕着送检材料或鉴定程序等程序要素进行，质证结果往往导向再次鉴定，而鉴定范围又包括法律适用，这就使得技术类案件中的鉴定意见实质上具备证据和专家法律意见两种属性，所以在鉴定事项的确定上，必须建立在充分质证的前提下，体现在庭审中，表现为证据交换或初次开庭之后，让双方当事人就鉴定范围、鉴定事项予以质证并发表意见，最后由合议庭确定鉴定事项。并根据鉴定事项的性质，选择具备能力的鉴定机构；也可以根据质证的情况，选择专家证人的方式解决相关技术评价问题。这一环节中，最重要的是在鉴定之前，要对待证明的事项予以充分质证，由双方当事人和裁判者共同确定。从鉴定的前置程序上保证鉴定程序的科学性和公正性，减少后续纠纷的发生，节省审判资源。

（二）完善知识产权司法鉴定体制，构建多种形式协调的事实查明机制与法律判断及机制

针对鉴定程序方面的问题，笔者以为，首先，在司法鉴定管理的模式上，大陆法系的鉴定人制度是在“鉴定权主义”原则下建立的，大陆法系国家将鉴定人视为法院查明案件真实情况的一种证据收集手段，因而在实质上，鉴定人应当对法院负责，为法院审理案件服务，因为被称为“法官的辅助人”，司法鉴定人的资格确定遵循“法定主义为主，任意主义为辅”，这与英美法系国家实行当事人主义的鉴定管理体制并不相同，在英美法系国家，双方当事人可以同时聘请鉴定人做鉴定，而其是否能以专家证人的身份提供意见，则取决于其是否能够通过专家资格的认定，例如英国对鉴定人实行登记准入制度，2000年成立了全国性鉴定人执业登记委员会，对所有鉴定人进行登记管理。美国虽然没有类似的登记管理机构，但依靠众多的民间专业协会对专家证人的资格进行管理和约束。[11]此外，对于所出具的鉴定意见，双方当事人都要来法庭进行质证，鉴定意见是一种专家证言，需要通过质证后才能采信。这对我国的司法鉴定制度具有参考价值。

目前我国在司法鉴定制度的理论研究和制变建设上都明显薄弱，理论界一般认为，鉴定人应当是具有专业知识、鉴定实践能力、法律知识、专业技术职称、良好思想品德条件的自然人。[11]司法实践中一般认为，在具有司法鉴定机构工作的技术人员经过司法鉴定人资格审查，并进行登记注册后，便具有司法鉴定资格。但是，在鉴定资格审查方面法律规定并不健全，没有统一的准入条件，例如有些地区现行的做法是通过笔试确定，或者通过培训后笔试。不仅如此，我国对于知识产权鉴定机构并没有专门的管理规定，将其与传统的鉴定机构以相同的标准进行管理。但知识产权案件，尤其是专利等技术类案件司法鉴定在技术事实上具有特殊性，1.涉及技术领域复杂、广泛；2.涉及技术具有创新性，前沿性；3.此类司法纠纷鉴定在我国是新生事物，目前经验不足，理论与实践均不成熟。基于这类案件的特殊性，现行管理方式所设立的鉴定机构，必然存在极大的局限性，传统的鉴定机构管理模式显然已经无法应对技术案件的前沿性、创新性、广泛性，应当对知识产权类司法鉴定机构提出更高的责任要求。对于专门的问题，应当邀请相关领域，无鉴定人资格的专家作为鉴定机构的临时成员，以保证鉴定意见的质量和公正，此外，在质证环节，应当将出庭质证作为鉴定人的责任，同时将鉴定机构作为责任方。

此外，还应完善鉴定体制，在建立统一的知识产权司法鉴定标准的前提下，建立严格的鉴定人登记制度，并明确鉴定机构应负的审查和注意义务，明确鉴定机构作出错误鉴定应承担的责任。其对当事人提供的鉴定材料应负有基本的审查义务，如果鉴定人故意提供违背科学和技术原理的鉴定意见，则应当承担相关责任。应当慎重启动重新鉴定程序，重新鉴定虽然有可能纠正在先鉴定意见的错误，对原鉴定程序进行救济，但其实也是对原鉴定公信力的质疑，在一个案件中频繁的启动鉴定并不利于形成良性的鉴定环境。[12]鼓励加强鉴定行业自律，例如成立鉴定行业协会、协同鉴定人名册制度，提升鉴定意见的质量。此外，应当承认司法实践中为了解决技术事实和技术内容的认定，而提出的“专家陪审员、专家辅助人和鉴定人”三维构造的知识产权案件质证模式的合理性。

最后，应当构建多种形式协调的事实查明机制与法律判断及机制。我国司法机关围绕着技术类纠纷的技术专门问题，结合民事诉讼法等相关规定采取了多种措施，包括：专家副主任、技术调查官、专家证人等。主要目的为增加裁判者的案件事实理解能力，在此基础上，例如给合议庭配备技术调查官，或者在合议庭中增加相关技术背景的技术法官，或者建立“法庭之友”制度，这些制度的本质在于提升裁判者本身的技术理解能力和技术判断能力，以克服技术问题造成的判断障碍。协调好各个制度之间的秉性规则，构建科学的鉴定制度或者鉴定模式，以确定技术类案件纠纷解决的最佳方案。

总而言之，在目前我国对于知识产权鉴定机构并无专门管理规定的情况下，立足于专利技术类鉴定案件的特殊性，应在鉴定人资格确定、鉴定机构管理制度、出庭质证责任等方面引起重视和注意。

三、小结

技术类案件鉴定之难度在于案件中由于技术内容本身是法律判断的对象而非手段，导致“事实问题”“专门性问题”及“法律问题难以区分”，多被人认为“互相纠缠”，其原因在于在判断对象、案件事实的理解过程及对事实查明之后的法律适用均与技术内容有关，鉴定范围中产生的鉴定意见直接绑架案件结论所引发的审判权旁落和或让渡，重复鉴定、多次鉴定现象所体现的鉴定程序瑕疵，是导致技术类案件中司法鉴定意见问题产生的重要原因。立足于专利技术类案件司法鉴定的特殊性，厘清鉴定行为在知识产权案件中的地位，在此基础上确定其应发挥的作用，并由此优化专利技术类案件的审理、专门技术性问题的解决，是值得思考的重要问题。

［1］国家认证认可监督管理委员会，司法部司法鉴定管理局.司法鉴定机构资质认定工作指南［M］.北京：中国计量出版社，2009年11月第1版，第6页。

［2］江波，张金平.我国知识产权司法鉴定的思考——以“富比”案中知识产权司法鉴定为视角［J］.知识产权，2008年5月。

［3］伍春艳.中国知识产权司法鉴定制度改革的现状与趋势［J］.华中科技大学学报（社会科学版）2007年第5期，24-28页。

［4］田锡平、何颖.知识产权审判中的科学技术鉴定［J］.科技与法律，1999年3月。

［5］郭泰和，徐康莉.知识产权司法鉴定程序之探讨［J］.中华司法鉴定，2011年第5期。

［6］林广海，张学军.完善知识产权司法鉴定制度之管见［J］.中国发明与专利，2007年第10期。

［7］那英.专利权人如何进行知识产权技术鉴定［J］.中国发明与专利，2004年第12期。

［8］陈敏.论制止产权诉讼中科技知识的鉴定［J］.法律适用，2002年第2期，第45-47页。

［9］伍春燕.中国知识产权司法鉴定制度改革的现状与趋势［J］.华中科技大学学报（社会科学版），2007年第5期，24-28页。

［10］林广海，张学军.完善知识产权司法鉴定制度之管见［J］.中国发明与专利，2007年第10期。

［11］王敏远，郭华.司法鉴定与司法公正研究［M］.北京：知识产权出版社，2009年版，第2页。

［12］黎邈.知识产权技术鉴定若干问题的研究——从实证分析的角度入手［D］.北京大学硕士研究生学位论文，2008年3月。

［责任编辑：蒋庆红］

Empirical Research on Judicial Authentication of Patent Case

Li Xuying
（School of Intellectual Property,East China University of Political Science and Law,Shanghai200042,China）

The significant problems of judicial authentication are“transferring jurisdiction”disputes and the low credibility of expert opinion,the 91%of objects of judicial expertise involves application of laws shows the court did not distinguish between the technical and legal very clear on judicial authentication of patent case.in order to solve the problem of identification procedure，the special nature of patent technology must be considered and construct the fact finding mechanism and legal judgment mechanism are also very important,besides,it can be solved by perfecting the judicial authentication management system,strengthening the responsibility of the certification bodies and so on.

Patent Cases;Judicial Authentication;Object Of Judicial Expertise;Judicial Expert Opinion;Credibility

DF794.2

A

1008-8628（2016）06-0091-09

2016-09-08

李旭颖（1992-），浙江台州人，华东政法大学2015级知识产权学院硕士生。