中西民法文化比较

2016-03-16何志春

甘肃理论学刊 2016年1期

关键词：法律文化本土化文化

何志春

(中共甘肃省委党校　法学教研部，兰州　730070)

中西民法文化比较

何志春

(中共甘肃省委党校法学教研部，兰州730070)

[摘要]法律文化是文化的重要组成部分，不同的法律文化产生不同的法律或者法律行为并进一步影响社会或者法律文化的发展。民法文化是法律文化的核心和基础。中西方民法文化存在诸多差异，本文通过比较中西方民法文化的不同，以期为创建发达的中国民法文化有所启迪与裨益。

[关键词]文化；法律文化；民法文化；法律移植；本土化

一、文化、法律文化、民法文化

文化是人类在长期的共同生活中所创造的一切物质和精神财富的总称。 “文化”一词在西方来源于拉丁文cultura，原义是指农耕及对植物的培育。在中国的古籍中，“文”既指文字、文章、文采，又指礼乐制度、法律条文等。“化”是“教化”、“教行”的意思。从社会治理的角度而言，“文化”是指以礼乐制度教化百姓。[1]现今学术界对文化的定义众说纷纭，莫衷一是。最为著名的当推英国人类学家E．B．泰勒给出的定义：“据人种志学的观点来看，文化或文明是一个复杂的整体，它包括知识、信仰、艺术、伦理道德、法律、风俗和作为一个社会成员的人通过学习而获得的任何其它能力和习惯。”[2]文化包括诸多内容。而法律文化是其重要组成部分。党的十八届四中全会决定指出：必须弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化。法治是人类社会进入文明时期的产物，是一种治国理政的基本方式。法治文化则是一个社会呈现出来的一种文化状态和精神风貌。法律文化是法治文化的主要组成部分。对于法律文化，国内外学者有二十余种解释或定义。美国法学家指出，它是“人们对待法和法律制度的态度、信仰、评价、思想和期待”。而众多日本学者则认为法律文化是以法律意识为核心，包括法律制度和设施在内的社会文化现象。法律文化有广义和狭义之分，广义的法律文化被理解为法律现象的同义语。狭义的法律文化则仅仅涉及法律现象中的一部分，即它只是那些存在于人们意识中的与法律相关的因素。[3]250

法律文化可分为公法文化和私法文化或称国家法文化和民法文化。公法文化是指人们对待以国家和政府为核心和重点的法和法律制度的态度、信仰、评价、思想和期待。公法文化以国家、政府为中心，强调公共权力在社会生活中的作用，重视刑法、行政法等公法，主张国家主体主义，公民以承担义务为其社会责任，国家轻视公民权利。政府与公民的法律地位是不平等的，公民个人处于从属地位，在1某些情况下不是独立的意思表示主体，认为是被法律制裁的客体或者对象。制定法律被认为是国家和政府的独有权利，公民无权参与其中。国家和政府处于社会的核心和主宰地位。

私法文化(民法文化)是人们对待民法和民事法律制度的态度、信仰、评价、思想和期待。民法是一部写着人民权利的书，是人们安全的保障，是人类文明的重要构成。在西方人看来，民法对社会的影响力仅次于圣经，是人们社会生活的圣经。民法文化(私法文化)，以个人权益为核心，个体以意思自治的原则，独立地创设民事关系。民法文化具有客观性：它以民主政治和市民社会的发展为存续前提。民法文化具有主观性：它属于主观世界的范畴，是人们对民法的一种价值评判与行为选择，是人们对民法的认识、评价、心理态度和行为模式。民法文化决定社会生活形成的社会普遍心理态势和行为模式；反过来，社会普遍心理态势和行为模式决定了一个国家的民法文化。民法特有的私权神圣、身份平等、契约自由、诚实守信、遵守秩序和规则等理念以及人们对这些理念的认同和遵从是民法文化的主要内容。

民法文化即私法文化，是权利文化，强调公民权利，以公民的私人权利为本位，注重意思自治，反对国家本位主义，不以国家、政府为中心，排斥公共权力的越界侵入。法律关系主体是公民、法人或其他组织，这些主体的法律地位平等，合法权利平等受到保护，违法行为平等受到追究，相互间人格独立、意思自治、平等协商，诚实守信，自主自愿的创设民事法律关系，政府不能以任何形式强制和干涉。注重个人的作用，强调自愿、讲究规则、遵守契约。在民事法律制度中，当事人的独立的主体地位和自主的人格得到充分的尊重和保障。

二、中西民法文化的差异

由于受政治、经济、文化、道德、习俗、环境等的影响，使得中西民法文化呈现出诸多差异。

(一)起源时间不同

中西民法文化起源时间不同，西方起源于罗马法。它指的是公元前6世纪末至公元7世纪古代罗马制定和实施的全部罗马法律。从习惯法逐渐到成文法如(《十二铜表法》)最后到查士丁尼的《民法大全》。罗马法是人类历史上第一个民法的里程碑，它成为许多资产阶级国家制定民法典的主要蓝本和民法学的渊源。而《法国民法典》曾被作为近代与现代西方各国编纂民法典的基础，是人类历史上第二个世界性法典，它是在拿破仑的主持下制定的，拿破仑侵略过许多国家，在其殖民地施行民法典，殖民地人们喊出的口号是“赶走拿破仑，留下他的民法典”，足见该法典之重要和深入人心。其后德国、瑞士、意大利、日本等国均相继颁行民法典。西方民法文化发展迅速。

中国古代是否存在独立的民法文化？关于此点，学界持论不一。张中秋先生认为“传统中国没有严格意义上的民法”，传统民法规则“在国家法律体系中所占的地位和数目也是极其有限的”，并特举《大清律例》为例，申言其中相关婚姻、钱债、田宅交易条文仅占10%左右。[4]而张晋藩先生持论较为公允客观，认为：中国古代虽然没有严格的近代意义上的民法典，但是却不能说中国古代不存在民事法律。[5]

笔者认为，我国古代和近代没有现代意义上的民法文化传统，孔子曰：“君子喻于义，小人喻于利。”孟子也曾对梁惠王说：“王何必言利，亦有仁义而已矣。”受儒家文化中“重义轻利” “贵义贱利”的思想影响，加之重农抑商的财产政策，商品经济不发达，自给自足的农业经济占主导地位，使得我国形成了民刑不分，诸法合体的法律模式，在刑或律中有民事方面的零星规定，对违反者也是按律问刑，给予刑事处罚，不能认为是现代意义上的民法，因而亦未形成现代意义上的民法文化。现代意义上的民法文化是随着我国民法的产生逐渐形成发展起来。我国民法文化是随着二十世纪初民法典的逐步颁行渐进发展而来。于十一届三中全会后日渐成规模。改革开放以后，民事立法急剧扩张，尤以1986年民法通则颁布为发展里程碑。现已初步形成以民法通则为主体、物权法、合同法、继承法、婚姻法、侵权责任法等包括诸多最高法院司法解释在内的庞大的民事法律规则体系。

(二)法律渊源不同

西方民法的渊源在罗马法时代是市民法、万民法，在近代是民法典。民法是个独立的法律部门；而中国在封建社会是诸法合体模式，在刑法中散见民事方面的条文，正如日本学者滋贺秀三先生指出的那样：“中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”[6]在我国，古代没有成文的民法典，民事方面的规定散见于刑事法典中，是刑法的组成部分。大清虽起草有大清民律草案，但并未颁布实施，民国时期颁布有民法典(现仍在台湾省施行)。革命根据地时期有单行的土地法、婚姻法等法规。中华人民共和国成立后，国民党的民法典被废除。此后民事关系的调整除运用婚姻法等少数特别法之外，主要依靠党和国家的政策。改革开放以后，民事立法取得了很大的发展，现已初步形成除人格权法外的民事法律法规体系。民法文化逐步萌芽、形成并日趋发展起来。

(三)理念不同

西方民法文化内涵和理念包括：私权神圣、身份平等、契约自由、诚实守信、遵守规则。而我国过去长期重视农业，轻视商业，商品经济不发达，故而重视公法(刑法、行政法)轻视私法(民法、商法)民法被边缘化以致长期以来比较贫弱，因而民法文化的理念是“清官难断家务事”，受此影响，重刑轻民思想根深蒂固。时下虽做到了某些方面的有法可依，但“中国固然制定了不少法律，但人的实际上的价值观念和现行法律是有差距的，而且，情况往往是制度是现代化或近于现代化的，意识则是传统的或更近于传统的。”[7]此状在民法文化方面表现的尤为突出。民事法律制度远远先进于民法观念、民法意识，尤其在边远农村此现象值得格外关注。

(四)社会基础不同

西方民法文化产生在生人社会基础之上，血缘关系比较松散。在古罗马时期，

她已无声无息地独自度过了好多年，每每念及当初，都会做一番感叹，要是能够立刻化为化石就好了，就再也不用去承受生命中的那些遗憾所带来的苦痛。

游猎文明和海洋文明导致人与人的接触发生在以物易物的市场中，导致为了各自的利益，须遵从规则尚可维持公正。而我国自给自足的农耕文明使得人民崇尚血缘，家庭观念深入人心，人们处于熟人社会中，受儒家伦理思想所支配，使传统中国的法律成为一种道德化的法律，法律成为道德的工具，道德成了法律的灵魂，强调以血缘为纽带的亲情人伦和人际关系方面的诚信和睦，道德规范对法律世界的介入还是十分广泛以至于很难截然划分道德与法律界限。血缘宗法观念是官方的统治思想，家族成为社会组成的基本单位。个人在社会中从属于家庭，个人权利从属于父权，尊亲长不仅对于财产、婚约等权利有干涉权，甚至对于卑幼有生杀予夺的权力，而国家的法律也确认和保护在此种宗法观念下形成的社会关系和结构。可以说中国宗法家族主义观念的形成对于中国法文化具有极其深远的影响。人们遇事不依据规则、法律，企图靠人脉解决问题，熟人社会的影响至今依然存在。

(五)社会价值准则不同

西方的社会价值准则是法律不是道德。而中国则是道德、是人情，讲到法律认为即是刑法。受儒家传统伦理道德观念的影响，法律不重视个人权益的保护，只注重国家整体利益的和谐，法律亦不以判断是非，分清责任明确当事人之间的权利义务关系为己任，而是强调人们相互礼让以解决纷争，达到矛盾与纠纷的最终平息。和解精神是传统法律文化的特征之一，也成为具有代表性的民众的法律意识。据清代《陆稼书判牍》记载，官吏陆陇其审理财产诉讼往往以礼化争，遇兄弟诉争财产，“乃不言其产之如何分配，及谁曲谁直，但令兄弟互呼……此呼弟弟，彼唤哥哥……未及五声，已各泪下而沾襟，自愿息讼”。在伦理道德、重义轻利原则影响下，家庭、宗族之间的讼争，很容易地就在“亲”、“孝”两字下化为乌有。社会纠纷、刑事案件也悄悄地走上息讼为上的歧路。不仅“诸戏伤人命，自愿休和者听”。[8]91和解作为解决纠纷的方式之一，有其重要价值和意义，即使现今仍不失为解决争议之良方。然不分是非曲直过分强调和解，不利于公正、公平的处理纠纷，忽视了当事人权利，会损害法律公平正义价值的实现，恐对民法权威和尊严不利。

(六)社会本位不同

西方社会把民法作为社会生活的圣经，而民法文化是法律文化的基础，是民法精神构造的核心。民法是规定私人权利的，民法树立私权神圣的价值理念，整个社会以权利为本位，调整私人关系的私法占统治地位，公法相对处于弱势地位，

法律以授权性、任意性规范为主。我国长期以来公法文化占优势地位，注重规定人们对国家的义务，强调国家中心主义，整个社会以义务为本位，法律以禁止性、义务性规范为主，民法处于弱势地位，忽视个人私权。

(七)对诉讼的的态度不同

面对复杂多变、充满冲突的世界，西方国家往往依赖诉讼解决纠纷，重法律，重证据，重程序，有格言曰：程序是实现正义的蒙眼布。诉讼作为解决纷争的主要方式被广泛运用，人们对待诉讼的态度也是平和的，认可的。中国的情况是，以儒家思想为主旨的传统法律文化摈弃了墨家的“尚同”主张，继承了 “和而不同”的思想和《周易》“尚中”的观念，主张“执两用中”，反对“过犹不及”的极端做法，讲求“和为贵”的中庸之道。一方面，正视差异和不同，认识到世界的多元化和差异性的客观存在;另一方面，对待矛盾持调和态度，反对冲突，主张和谐、宽容，讲忠恕，讲仁爱，倡导息讼、无讼，反对人们争斗、健讼。[9]92如前所述，调解同样是解决纠纷之良方，但亦不可过分。传统文化注重和合，重实体轻程序。时值今日尚有领导交代下属：“这件事你怎么做我不管，我要的是结果。”体现出对程序公正的轻视。同时民法的“有法必依”不到位，胜诉者只能赢张纸，民事判决执行难已经成为司法难解之顽症，严重损害民法权威；此外，畏法厌诉的心理习惯颇为显著，缺乏权利救济的主动性，尤为严重的是主动维权、依法维权或遭误解、贬损。违法后没有负罪感，对维权者态度粗暴，实行打压，与文明社会要求相悖。有的原告人以侵权为由索赔无果，起诉法院得到胜诉判决后，被告毫无内疚、负罪之意，想方设法逃避债务，长期以往同样损害民法权威。

三、中西民法文化比较的启示

英国法学家梅因认为民法(私法文化)是衡量一个国家法律文化水平的进步的标识。民法文化映覆于人民的社会生活中，对人类生活产生巨大且深远的影响，分析中西民法文化之差异，以期对我国民法文化之培育与提升探讨路径。应该看到，中国传统法律文化曾给我们民族和国家增添了光彩，它向世界传递过智慧火种，它同世界上任何一种文化体系一样，既有守旧消极的因素，也有进取积极的一面。我们决不能在一片废墟上构筑我们的现代民法文化。我们可以在剔除了传统民法文化的内核之后，对某些方面给予创造性的转换，使之附属于新的内核之上。[10]74

毋庸质疑，我国眼下正处于法制建构的初级阶段，以西方化的权利意识为核心的民法文化—即使已经存在—也至多不过是与法制社会的建立处于同步渐进的起步发展时期，内涵、外延都还相当有限。[11]

(一)要尊重和继承我国传统法律文化的优秀成果

中国传统法律文化既包含了中国古代博大精深的法律思想，也包含了中国历代沿革演变的法律制度。对中国传统法律文化进行深入的研究与剖析，批判其糟粕，借鉴与继承其精华，是加强社会主义法制建设中一项重要的工作。我们有数千

年灿烂的文化，为人类社会贡献巨大，形成举世瞩目的华夏文明。在依法治国，建设社会主义法治国家的今天，培育和提升民法文化须在继承传统法律文化优秀成果的基础上进行。坚持依法治国与以德治国相结合，充分发挥调解在处理纠纷中的作用。传统文化的精髓诸如重家庭、血缘、重亲情、重义气，重视邻里和睦，同事团结友爱，互相帮助，讲究为国家奉献，注重集体主义精神，不计较个人得失，等等，诸如此类不胜枚举，是人类共同的优秀文化成果，我们一定要继承并发扬光大，世代传承。当然，在尊重和继承我国传统法律文化的优秀成果的同时亦应取其糟粕，剔除其封建的残余，把落后的、与现代先进民法文化相悖的因素取缔，采取扬弃的态度，远离消极因子，因势利导，建构一种融传统法律文化和现代先进民法文化为一体的适合中国特色的社会主义民法文化。

(二)要处理好法律移植与法律本土化的关系

民法文化虽由西方萌生，但其所蕴含的诸多理念却早已不是西方所独有。在二十一世纪，民法文化早已成为全球共同的精神财富和价值追求，是人类达成的追求幸福的共同诉求，其进步性和发展方向正不断随着时代的发展进步被赋予新的内涵。美国学者指出：“要设法牢记，法律是民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中体现。没有两个国家的法律体系是确切地相同的。法律是文化表现的一种形式，而且如果没有不经过某种‘本土化’的过程，一种文化是不可能轻易地移植到另一种文化里面的。法国法律是法国文化的一种反应，正如俄国法律是俄国文化的一种反应一样。”[12]16但是“现代各国法律制度中，从来未曾吸取外国经验或借鉴外国模式者极为少见。”[13]12有学者说：“近代中国社会的历史转型或变迁，实际上是一种文化的转型和变迁，即从传统文化向现代文化的转型或变迁。而法律文化变迁的过程，交织着异常复杂矛盾和冲突。……在剧烈的法律文化冲突过程中，固有的传统法律文化体系产生了深刻的变化，它逐渐吸收了外域(主要是西方)法律文化的某些因素导致法律价值取向的巨大转变，进而适应新的社会条件，开始了新的法律文化体系的整合或重建过程，并且由此获得了新生命力。因此，近代中国法制现代化的过程是一个传统法律文化与西方法律文化的冲突过程，也是传统法律文化迎接挑战、扬弃自身、进而实现创造性转换的过程。”[14]7“传统法律文化是产生和建立在以农业社会为主的自然经济的经济结构之上的一种文化形态，这种文化形态是适应于这种经济结构和政治结构的；而现代法律文化，则是在现代工业化社会的大背景下，以市场经济为基础，为适应市场经济的需要而产生的一种现代形态的法律文化。”[15]304在构建中国特色民法文化的过程中，要古为今用，洋为中用。西方民法文化源远流长，吸纳其合理、先进的精华为我所用是我们一贯的方针。进行合理的法律移植是世界各国在创制法律制度中的惯例做法。从中国传统法律文化向现代民法文化转型中，借鉴人类历史上优秀民法文化成果是非常重要的，既要借鉴又要本土化，接地气，成为国人认可的、适合中国国情的，有助于推进法制现代化的真正理想化、权利化、中国化、契约化的法律图景。

(三)精心培育先进民法文化，推进民法文化现代化

德国著名法学家耶林认为，私法才是培养法律信仰和法律文化的根基。民法是私法，培养法律信仰，应从民法开始，培育和提升法律文化更应该从民法开始，民法文化是法律文化的核心，是法律文化的基础，是法律文化的根基。培育和提升民法文化是培育法律理念的基础。在追求依法治理，建设法治国家的今天，迫切需要培育和提升民法文化。

首先，培育和提升民法文化是完善民事法律制度的需要。民事法律的完善是民法文化提升的基础，民事法律制度的构建需要先进民法文化作为其诞生、成长的文化土壤，先进的民法文化要求完善的民事法律制度作为其制度基础。在制定中华人民共和国民法典的呼声日益炽热的今天，培育和提升民法文化显得尤为重要。其次，社会主义市场经济体制的建立和完善也离不开先进的民法文化。调整市场经济最基本的法律就是民法，市场经济就是法制经济早已是社会共识。市场经济是交易的经济，交易的前提是有物权，交易的结果是物权发生转移，民事法律制度所确认的一些交易规则诸如动产的交付规则、不动产的登记过户规则以及所有权的善意取得规则均是市场交易的基本规则。培育和提升民法文化必将为中国特色的社会主义市场经济的健康发展创造良好的文化氛围和发展环境。第三，法治中国建设离不开民法文化。十八届四中全会把依法治国作为主题主线。法治中国建设需要先进的民法文化奠定法律文化基础，培育和提升民法文化有利于提高全民尊法、守法、维权的意识，提高法治观念，从而为依法治国奠定稳定的群众基础。第四，培育和提升民法文化有助于提高领导干部的法治意识和法律思维。人类的共同理想就是最大限度的保护私权，而民法是保护私权最充分的法律，民法文化是人类文明的优秀成果，培育和提升民法文化，使各级领导干部认识到私权的神圣不可侵犯性，深知对于私权利而言，法不禁止皆可为，对于公权力而言，法不授权不可为是至理名言。政府是有限政府、法治政府，公权力应在阳光下运行，行使公权力不得侵犯私权。

当前培育和提升民法文化，应选择以下路径：

1、尽快完善民事法律制度，制定出台中华人民共和国民法典是当务之急，这对培育和提升民法文化至关重要。西塞罗曾指出：法律是最高的理性，是从自然生出来的。我国民法典出台后，全社会必然兴起宣传学习民法典的热潮，在学习宣传其立法宗旨、基本精神和主要内容的过程中，能使民法文化迅速传播提升，形成重视私权文化的氛围。2、构建以私权神圣、身份平等、契约自由、诚实守信、遵守规则为理念的民法文化价值体系。上述理念正是人类对其生活渴求的最文明的理想状态。民法文化的生成有诸多因素，政治、经济、文化、宗教、习俗等均有作用，但法学家的精心培育，立法者制定良法，执法、司法者严格实施亦不可偏废，再通过宣传教育，才能使社会成员了解、认识、懂得、信仰民法，经过不懈的努力才能逐渐形成民法文化。可见，民法文化的形成和发展除了需要相应的经济基础、政治环境、宗教习俗外，法学家的精心培育和灌输以及相配套的制度建设也是不可或缺的条件。通过民法学家的理论创新研究和先进思想传播，继而通过实践完善法律，形成先进合理的民事法律制度，即能使民法文化得到更好的发展和传播。亚里士多德认为：法律是免除一切情欲影响的神袛和理智的体现。要克服熟人社会不重视规则靠人情的惯性思维，使人们遵守规则、诚实守信成为习惯、成为常态，成为内化于心的生活准则。3、改变义务本位观念，使权利本位文化成为中国社会主流文化。当今世界三大文化的主流是权利文化、人道主义文化和科技文化，其中权利文化是人类进行制度设计时首先应该遵守的原则，是民法文化得以形成的人文条件。民法文化的核心就是权利文化。培育和提升民法文化，须改变国家主义，淡化义务，强化权利，把重视义务性规范改为授权性、任意性规范；4、加强民法的贯彻实施，切实解决民事判决执行难问题，增强司法权威。公丕祥曾指出，完善的现代制度本身只是空的躯体，一个国家的人民如果缺乏一种能赋予这些制度以真正生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、制度、行为方式上都经历一个向现代化的转变，再完美的现代制度与管理方式，也会在一群传统人的手中变成废纸一堆。科学立法尚需全民守法，这样好的法律才能体现社会价值。培育和提升民法文化，就是要使社会成员从心理、思想、制度、行为方式上都经历一个向民法观念的转变，使应然权利(字面权利)与实然权利趋于一致，体现民法文化应有的法律文化的核心价值；5、树立依法维权光荣，侵权违法可耻的意识。社会各界对依法维权者给予道义上的赞颂和舆论上的支持。各媒体是先进文化主要的传播者，应依法传递民法正能量，以期对培育和提升先进民法文化起引领和表率作用。

参考文献：

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