论庭审实质化改革下的有效辩护制度

2016-03-16李思远

广西社会主义学院学报 2016年4期

关键词：辩护权辩护律师庭审

李思远

（中国政法大学，北京100088）

论庭审实质化改革下的有效辩护制度

李思远

（中国政法大学，北京100088）

英美国家为当事人辩护权的实现设立了有效辩护制度。有效辩护制度需要无效辩护之诉来保障，也需要双重检验标准进行评判。在实践中，当事人提起无效辩护之诉并获支持的不多，有效辩护制度的重心并不在于提起上诉增加讼累，也不在于对失职律师进行惩戒，而是以此完善律师辩护程序、提高律师辩护责任心与辩护质量。在我国的庭审实质化改革中，辩护律师是不可或缺的角色，但刑事辩护运行情况令人堪忧，当事人不能获得有效的辩护情况缺少程序性制裁与救济。借鉴英美国家有效辩护的合理因素，有助于提高辩护质量，增强庭审的诉辩对抗，推动庭审的实质化运行。

有效辩护；无效辩护；庭审实质化；诉辩对抗

辩护律师是实现诉辩平等、推动庭审实质化改革、实现审判中心的重要力量。伴随着律师法、刑诉法的修改完善，辩护律师由当事人辩护权衍生出来的诉讼权利在很大程度上得到了保障，“会见难”“阅卷难”等问题基本得以解决。但与此同时，律师有效辩护的问题逐渐引起了人们的关注，律师在接受委托或指定后怠于履行职责、敷衍辩护、形式辩护等情况屡有发生。英美国家的无效辩护制度通过双重检验标准对辩护进行评判，对于同时满足辩护缺陷标准和损害结果标准的案件可提起无效辩护之诉。但无效辩护制度自产生以来就受到严格的限制，在实践中因提起无效辩诉之诉而撤销原判的情况也为之甚少，有效辩护制度的精髓在于完善辩护程序、提高辩护质量以防止无效辩护现象的产生，这对于目前我国的庭审实质化改革有着重要借鉴意义和启示。

一、有效辩护权与无效辩护之诉：有效辩护制度的发端与保障

严格意义上来说，有效辩护的概念应当界定为“被追诉人获得有效辩护的权利”，作为一项宪法性权利，有效辩护权最初是以“被告人有权获得辩护律师的帮助”的规定在美国宪法第六修正案中出现。由“律师辩护权”上升为获得“律师有效辩护权”，源于1932年的鲍威尔诉阿拉巴马州一案的判决，在该份判决书中，联邦最高法院第一次承认被告人享有“获得律师有效帮助”的宪法权利。根据这一判决，最高法院认定：“如果提供的时间或其他情况使律师不能为案件的准备和审理提供有效帮助的话，则州政府的这一责任不应被认为已经完成。”[1]660十年以后，在格拉瑟诉合众国（Glasser v.United States）一案中，最高法院的判决认为在一个联邦案件中，如果某一司法行为否认被告人有权获得其律师的有效帮助的话，则该行为已经背离了第六修正案的有关规定[1]661。在1970年的一个判决中，最高法院认为，宪法第六修正案如果要实现它的目的，就不能将被告人留给一个不称职的律师。1985年，最高法院再次重申，律师无论是被委托的还是被指定的，在初审或上诉程序中都应为其委托人提供有效的帮助。“对于一个无法获得律师有效帮助的被告人来说，其境况与根本没有律师帮助的当事人一样糟糕”[2]。

尽管美国联邦最高法院通过判例的形式确立了公民拥有获得“律师有效辩护权”这一宪法性权利，但“有效辩护”的概念及界定标准却并未得到统一。反之，各州以及联邦法院通过不同的做法在维护公民“律师有效辩护权”的过程中，逐渐探索出“无效辩护”的概念，即被追诉人可以律师的无效辩护为由提起上诉来推翻原判决，以此作为有效辩护这一宪法权利受到侵害后的救济途径。1984年，联邦最高法院在斯特里克兰诉华盛顿州案件（Strickland v. Washington）中，对律师辩护是有效还是无效的区别标准作了权威解释。根据斯特里克兰案件的判决，最高法院设立了确认无效辩护的双重检验标准。第一，法院必须确定律师的辩护行为是否存在缺陷；第二，法院必须确定律师的缺陷行为对被告人的辩护是否带来损害和不利[3]。

美国无效辩护制度在实践的过程中，一直争议不断。按照1984年斯特里克兰案件的判决中设立的双重检验标准，被追诉人在认为其所拥有的律师有效辩护权利受到侵害后，欲提起无效辩护之诉，则需要承担双重举证责任：一是要承担律师辩护行为存在缺陷的举证责任；二是要承担律师的缺陷辩护行为给被追诉人造成不利的诉讼结果[3]。但从司法实践中来看，被追诉人想要证明以上两个事实是极为困难的。所以绝大多数的无效辩护之诉中，被告人都未能胜诉。例如，1989年1月1日到1996年4月21日，美国加州最高法院共收到103件无效辩护申请，最终以无效辩护为由撤销原判的只有6件，获支持率约为5.8%；与此同时，美国联邦第五巡回上诉法院共收到无效辩护申请158件，其中只有6件获得了支持，获支持率约为3.7%[3]。由此可见，虽然美国联邦最高法院通过特里克兰案件正式确立了无效辩护的界定标准，但同时也通过双重检验这一严格程序来防止被告人动辄提起无效辩诉之诉的情形，因而在实践中，“被告人申请无效辩护的成功机会变得很小，对于改善抗辩双方诉讼地位不平衡问题几乎无所作为”[3]。法官们认为，“对辩护律师的过分审查和‘有效辩护’的过分严厉要求，将会使辩护律师的热情降低，损害辩护律师的独立性，破坏律师和当事人之间的信任关系”[4]。应该承认的是，无效辩护最终仍旧是一种制度性、结构性的问题，尽管实际上被告人无效辩护之诉申请成功的几率极低，但无效辩护为被告人获得有效辩护权提供了救济，其对于提高律师的辩护质量以及对抗制功能的发挥都有着重要的意义。

英国是近代辩护制度的发祥地，但与美国不同的是，英国并没有将公民获得律师有效辩护的权利上升至类似于美国宪法权利一样的基础性权利，而是散见于英国的判例中。在刑事上诉法院设立之初，英国总检察长就指出：“如果被告人律师的辩护是失职的，辩护律师没有提出其应该提出的问题，并且对应该举出的证据没有举出，那么所有的这些问题将能够导致上诉法庭对该案件进行审查，并且对有罪判决是否成立作出判决。”[5]尽管如此，长期以来刑事上诉法院都坚持认为：“即使律师辩护活动没有合理尽职，这也不能成为被告人上诉的理由。只要律师与犯罪嫌疑人、被告人进行了适当的会见和交流，即使律师在庭审中没有提到犯罪嫌疑人、被告人的看法，法院也不应再赋予犯罪嫌疑人、被告人进行再次辩护的权利。”[4]英国刑事上诉法院这种看法显然流露出了不承认被追诉人可以有效辩护权被侵犯而提起无效辩护之诉的权利。为此，英国的理论界和民间“正义”组织一直对此反对不断。这种情况一直持续到1989年，英国刑事上诉法院审理了R.V.Ensor案，在该案中上诉法院首次回应了关于律师辩护有效性的标准问题：如果律师的辩护活动过度失当，使被告人可能遭受不公正判决，法院据此作出的判决存在不公正的可能，在这种情况下，上诉法院可以撤销一审法院作出的有罪判决[4]。因此，刑事上诉法院在衡量辩护有效性方面，考虑的不仅是律师的失职行为，也考虑了律师辩护上的缺陷给被追诉人带来的不利影响，在这一点上，英国辩护有效性的衡量标准类似于美国无效辩护的双重检验标准。

可以看出，英国刑事上诉法院类似于美国双重检验标准一样严苛的实践标准使得被追诉人想提起“无效辩护之诉”的条件变得十分高。也正是因为该标准的设立，在实践中被追诉人以律师进行了无效辩护为由提起的上诉，并没有取得英国上诉法院的广泛认同，可以说在一定时期内，英国的有效辩护制度都还停留在纸面上。在1993年的克林顿（Clinton）案中，刑事上诉法院认为，辩护律师的错误必须是“对正确的辩护规则的蔑视、或者没有依据正确的辩护规则”、或者违背“所有的理智和机智的提示”从而对判决结果产生影响[5]。该案的判决在一定时期内被英格兰和威尔士奉作判断律师辩护为无效辩护的“权威性标准”。1998年英国在颁布《人权法案》的同年批准了《欧洲人权公约》，英国法院也决定进一步加强被告人的辩护权和公平审判权，法院对于无效辩护认定的标准也进行了一定的修正，英国有效辩护制度向着更加有利于被告人的方向发展。在2001年的艾伦（Allen）案中，英国刑事上诉法院指出：“如果律师的行为导致被告人没有获得公平审判，法院有强制干预的义务，法院在决定以无效辩护为由取消对被告人的定罪时，不应当仅限于辩护律师明显不称职的情形。”[3]

二、有效辩护争论下我国的刑事辩护现状

长期以来，我国对于刑事辩护的研究中心在律师辩护权障碍的消除、实现普遍辩护上，对于律师辩护的有效性问题，在目前的刑事诉讼法和相关司法解释中鲜有提及，有效辩护也并没有被上升至宪法性权利的高度，更多的焦点仍旧集中于被告人的辩护权上。这或许是因为我国约有70%的刑事案件中辩护律师处于“缺席”的状态，两年前的国内还有170多个县没有辩护律师，人们的目光自然被实现普遍辩护这个问题所吸引[6]。但在这其余大约30%有律师辩护的刑事案件中，律师的辩护质量、辩护水平却令人堪忧，这些案件中，经常会出现“获得了律师的帮助却并不等于获得了律师的有效帮助”的情况。2002年在对司法资格考试进行改革以后，律师的准入门槛并不高，只要通过司法资格考试即可成为一名实习律师。加上目前委托律师采用的是事先收费的方法，当事人在委托后很难形成对律师的制约。对于法律援助的刑事案件，由于律师费用多来自于相关补贴，经验丰富或是知名的律师往往不愿意接手这类案件，而是转由入行不久的年轻律师来办理，办案经验的欠缺和费用上的制约，加之法律援助机构的监督管理措施较少，法律援助案件律师辩护的质量更加令人忧虑。律师辩护的有效性问题，在我国长期以来都被当作律师的职业道德、职业伦理来处理，即使有不尽心、不尽职行为，一般只有律师业协会进行行业惩戒。但律师有效辩护的缺失，侵害的是被追诉人的合法权益，被追诉人却缺少救济的权利与途径。

以审判为中心诉讼制度改革的提出，不仅要发挥公、检、法三机关的主体作用，也要重视辩护律师在实现控辩平等、推动庭审实质化改革方面的作用。刑事辩护的目的不是仅仅保障被追诉人获得形式上的辩护，辩护不是简单的“读读材料、走走程序”，“被告人不仅应当获得帮助，还应当获得有效的帮助”应当成为衡量律师刑事辩护有效性的重要指标，律师的帮助应当包括形式上的辩护和实质上的辩护，被告人不仅及时获得律师辩护，还应当获得律师实质意义上有效的辩护。以审判为中心，其核心是要以庭审为中心，要做到“证在法庭、辩在法庭、判在法庭”，破除庭审虚无主义与庭审形式化。庭审虚无化与形式化表现在诉辩关系方面，原本应当积极对抗、针锋相对的诉辩双方，就会演变成“你读材料、我读材料”，庭审中的质证、辩论变得疲软无力，庄严的审判有时成了走过场。一项针对北京市H区看守所200名在押人员的进行的问卷调查显示，在对于其辩护律师是否满意的回答中，47%的被追诉人对于自己的辩护律师不满意，而在接下来的进一步调查中，30%的被追诉人对于辩护律师在庭审中的表现表示失望，认为律师的辩护过于形式化，很多时候没有涉及要点[7]。由于刑事辩护的质量问题导致被追诉人合法权益被侵害，被追诉人却求助无门，这是我国刑事辩护制度的一项缺漏。

针对我国刑事辩护中存在的律师不尽心、不称职现象，有学者提出，可以借鉴国外的有效辩护理论和无效辩护制度对我国的刑事辩护制度进行改革，以提高律师辩护的有效性。“为适应刑事诉讼模式的转变……我国应当借鉴对抗制国家的经验，确立无效辩护制度，即允许一审被定罪的被告人以无效辩护为由提出上诉，二审法院经审查后，如果认为无效辩护存在，应撤销原判，将案件发回重审”[3]。同时也有学者表示，“作为一种制度，无论是无效辩护制度还是有效辩护制度，都不一定完全适合于中国的刑事法制，但是，作为一种理念，有效辩护所蕴含的确保被告人获得高质量的法律帮助的原则，却是中国未来刑事司法改革的一项重要目标”[2]。但同时也有学者认为，目前不宜采用无效辩护制度对我国刑事辩护制度进行改革，“在我国目前不宜通过建立无效辩护制度倒逼律师辩护质量的提高以及对被告人的权利进行救济。保障律师辩护的质量，应主要通过严格规定取得律师执业资格的条件，加强对律师的业务培训，提高律师业务素质，以及加强律师的职业道德和执业纪律教育，提高律师的责任心，制定律师有效辩护的标准等办法加以正向促进”[8]。诚然，作为域外的一项诉讼制度，虽“他山之石，可以攻玉”，但盲目引进所产生的“水土不服”“南橘北枳”问题也不容忽视，更何况与有效辩护理论紧密相关的无效辩护制度在美国还存在着较多的争议。因而，对于有效辩护的相关理论，我们应当抱着审慎的态度，紧密结合我国国情。

三、庭审实质化改革下有效辩护制度的构建设想

在刑事司法中，辩护制度是“决定现行法生死存亡的核心点”，是预测刑事司法未来的关键[9]。所谓辩护，是以“辩”的方法、手段来达到“护”的目的，可见，辩护这种活动追求的是效果上的辩护[10]152。要追求效果上的辩护，实现有效辩护，一方面从被告人及辩护律师的角度出发，需要强化被告人的诉讼主体地位，提升律师的职业素养和辩护质量；另一方面需要国家履行保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权的义务，借鉴英美国家有效辩护制度的合理因素，完善我国现有的诉讼构造，对于辩护明显存在缺陷并给被告人带来损害的情况，应当予以救济。在我国刑事诉讼领域，对于辩护制度的研究更多地关注被告人辩护权的实现与保障以及辩护律师地位和权利等问题，然而，这其实仍旧在关注形式上的辩护权，辩护权不仅应当实现，而且应当有效实现，刑事辩护如何有效实现，则是辩护权研究更为关键的一步。从以审判为中心诉讼制度改革的目标来看，就是要加强庭审中控辩双方的对抗，实现庭审的实质化运行，借鉴英美国家的无效辩护之诉，引入有效辩护的理念，提高律师辩护的质量与有效性，是构建新型诉辩关系的重要举措。当然，对于有效辩护制度的理解，应当同我国国情紧密结合，不可盲目照搬照抄。

（一）有效辩护有别于成功辩护

在英美国家，有效辩护要从与之对应的无效辩护之诉来理解，即违反了双重检验标准中的辩护缺陷标准和损害结果标准，可以向上级法院提起无效辩护之诉申请撤销原判，以此来维护被告人的有效辩护权。在我国，有效辩护则应当指辩护律师应当具备完成辩护所必须的法律知识和业务能力，并应当勤勉、尽己所能完成刑事辩护的任务，“不怠用、不滥用、不错用法律赋予当事人的任何一项权利，以此保证当事人的辩护权利不因自己的行为瑕疵而受到损害”[11]，若被告人因辩护律师的缺陷辩护行为而致辩护权利受损时，应当允许以此为理由提起上诉以进行救济。这与传统意义上所理解的成功辩护有着根本的不同。成功辩护或叫做辩护成功，在我国刑事诉讼中一般存在两种情形，即无罪辩护的成功和罪轻辩护的成功。辩护的成功与否并不能和辩护的有效性画等号，多数情况下，律师的辩护意见最终未被法庭所采纳并不能表明律师在辩护的过程中存在怠于履行职责的情形，相反，有些案件中律师虽勤勉尽责，并且尽最大努力完成了调查取证等工作，但案件审理结果却并非被告人及其家属所预期。因此，辩护的有效与否，不能与成功辩护与否划等号，亦不能因辩护的不成功而否定辩护过程和结果的有效性。

（二）有效辩护的评判标准

如何判断辩护的有效性，设立科学、合理的判断标准，是有效辩护制度最为关键的内容。从英美国家的有效辩护制度的实践中可以看出，该制度得以运行的保障还是无效辩护之诉所设立的双重检验标准。就世界上确立了有效辩护概念的其他国家而言，目前没有哪个国家将无效辩护的种种情形都罗列出来，而只是规定一个相对明确的标准[12]。因此，对于律师辩护的有效与否，应当从反面来进行评价，符合无效辩护特征的，就不是有效辩护。美国的双重检验标准从形式和实体两方面对无效辩护的界定划分了标准，从形式上检验律师的辩护行为时，坚持“客观标准”或“行为标准”，即律师的辩护行为确实存在着缺陷，“该律师的辩护是否低于合理性的客观标准”；从实质上检验律师辩护的效果时，法院会要求被追诉人证明这种缺陷对辩护产生了不利的影响，相对于律师的辩护缺陷而言，这一检验标准应当视为无效辩护的“结果标准”，为满足这一标准，被告人必须证明，“要不是律师存在着辩护缺陷，那么案件产生不同的诉讼结果将是合理可能的”[2]。以该双重检验标准为蓝本，我国借鉴有效辩护制度时也应当从形式与实体两方面进行界定，从形式上来看，辩护律师存在明显不尽心、不称职情况，如无正当理由不会见、不阅卷，有重要线索而不积极调查取证等，应当视为低于了辩护律师通常的职业水准；从实质上来看，辩护律师的上述行为导致被告人基本的诉讼权利未能得到完整实现，从而使得审判结果不公正的，则应当视为有效辩护的缺失。在对辩护的效果进行衡量检验时，以上两个方面必须要同时具备，缺一不可。

（三）有效辩护的证明责任倒置

对于侵犯了当事人有效辩护权而产生的无效辩护之诉中，无效辩护主张的证明责任，美国判例中规定由被告人来承担，为了证明无效辩护主张成立，被告人必须通过优势证据证明辩护人没有履行基本的义务，并由此导致不公。只有被告人对辩护律师无效辩护证明达到了优势证据的证明程度，被告人的定罪才可能被推翻或量刑可能被撤销[12]。虽然按照优势证据的证明理论，优势只需要达到51%就可以，但是在实践中，被告人想达到这种略微过半的证明标准也并不容易，这也大大制约了有效辩护制度应有作用的发挥。结合我国高逮捕率与高羁押率的刑事诉讼特点，被告人一旦失去人身自由后调查取证的能力几乎等于零，尤其是面对本来与自己同一立场的辩护律师时，“要让被告人承担证明律师无效辩护的责任，这无异于取消了被告人提出无效辩护的权利”[12]。笔者认为，若采用证明责任的倒置看似对律师的职责要求有些严苛，但结合辩护律师工作的特点，进行会见、阅卷、调查取证等一般都会留下文字性的记录，并且这些记录多掌握在辩护律师手中。因此，被告人只需提出基本诉讼权利受到侵害，并且存在损害事实的基本证据即可，而辩护律师欲免责，应当对其勤勉开展辩护工作或其他免责事由进行证明，会见、阅卷、调查取证记录以及辩护意见等均可作为证据使用。

（四）有效辩护的审前运行

一般来说，对于辩护效果的检验要等到审判程序进行完毕才能作出判断，但随着我国2012年刑诉法的修改和人权司法保障制度的不断完善，审前阶段被告人辩护权在内的诉讼权利的保障应当更加受到重视，庭前准备不足也不利于庭审中诉辩双方实质对抗的实现。我国2012年修改的刑诉法将辩护律师的介入提前到了侦查阶段，其目的在于便于律师向当事人及时提供帮助，保障当事人的辩护权，从刑事诉讼的第一阶段防范司法不公或是冤假错案的发生。有效辩护在审前阶段的运行，主要体现在辩护律师会见当事人、查阅案卷笔录、调查收集相关证据、向办案机关及时提出辩护意见等。这一方面需要国家履行对于辩护活动的充分保障义务，营造宽松、理性的司法环境，辩护是人权司法保障和推动司法公正的需要，国家和司法机关应当对辩护活动予以充分理解和尊重，应当正确看待当事人及其辩护律师进行的辩护活动，“自我辩护不能被看作是狡辩、抵赖或是认罪态度不好，辩护律师也不是犯罪嫌疑人、被告人的代言人，辩护律师的参与也不是为犯罪嫌疑人、被告人开脱罪责”[10]153；另一方面，辩护律师在进行会见、阅卷和调查取证活动时也应当提高责任心和业务能力，在批准逮捕、羁押必要性审查等阶段也应当及时提出辩护意见，相关的笔录材料等也要注意“留痕”，如果产生有效辩护诉讼时可以作为证据提交。

（五）有效辩护的审判运行

以审判为中心诉讼制度改革要求不仅要重视审前阶段的程序运行，更要推动庭审的实质化运行，贯彻落实直接言词原则。辩护律师参加庭审活动，不能仅限于“读读材料、提提意见”，而是应当围绕着被告人有罪无罪、罪与非罪进行实质性辩护，提高证据意识，及时申请查明案件所需的证人、鉴定人出庭作证，锻炼提高交叉询问的能力与水平。从英美国家的有效辩护制度运行可以看出，实践中提起无效辩护之诉并最终获得支持的情况并不多，因此，有效辩护制度的精髓不是为了对律师进行苛责或是惩戒，也不是设立有效辩护诉讼增加上诉法院的讼累，而在于以此完善律师履行辩护职责的程序，提高律师辩护质量，构建新型的诉辩格局。在2012年刑诉法修改之后，检察机关的公诉人及时提高了业务能力和水平，来应对权利更加保障、准备更加充分的律师辩护活动，若引入有效辩护的概念，对律师辩护活动进行完善，能够推动律师辩护更上一个台阶，庭审中辩方的对抗力量得以补强，从而检察机关也提高相应的能力与水平，公诉活动也不仅仅是宣读起诉书，而是以查明的证据和事实为依据，提高庭审中辩论和交叉询问的能力，形成新型的诉辩关系，有助于消除庭审的“剧场”效应，破除庭审的形式化与虚无化。而对于在审前或审判过程中有存在明显辩护缺陷并最终给被告人的诉讼权利造成损害的，应当允许被告人以此为理由提起上诉进行救济。

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