论裁判生效后之新事实

曹云吉



论裁判生效后之新事实

曹云吉*

新民诉法司法解释第248条规定了“裁判生效后的新事实”，并且规定新事实的效力在于人民法院应当依法受理新事实所引发的后诉。但从民事诉讼基础理论以及我国多年来关于“一事不再理”的司法实践出发，后诉是否应被法院受理并非取决于“裁判生效后是否发生新事实”，而是取决于新事实所引发的后诉是否不受前诉裁判效力的约束或者该诉是否具有诉之利益。而这种情形在给付诉讼当中表现得尤为明显。同时，从司法解释第247条与248条的关系来看，“新事实”是开启新的诉讼之诉讼要件，而非实体要件事实。因此当新事实不成立时，应按照第247条规定驳回起诉。

新事实；诉讼标的；裁判效力；执行异议

一、问题的提出

2015年最高人民法院颁布关于适用中华人民共和国《民事诉讼法》的解释(法释〔2015〕5号)，该解释在根据民事诉讼法学基本原理以及总结多年司法实务经验的基础上，对于“一事不再理”以“禁止重复起诉”的形式进行了规定。同时也规定了在出现“新事实”的情形下，法院应当不受“重复起诉”标准的限制，依法受理当事人的起诉，从而成为判决效力时间范围的法律依据。“新事实”之所以能够引发新的诉讼是因为民事法律关系在不断的发生变化，该法律关系可能会因为新事实的出现而出现与先前审判结果不同的状态，但是由于该新事实从客观上讲当事人无法在前诉当中予以主张并审理，因此就不会被前诉既判力所遮断。进而即便后诉是针对同一诉讼标的的诉讼，法院也不能以前诉判决效力来遮断该新的事实进而对于该新的诉讼不予受理。在大陆法系的德国、日本等国家，这些新的事实被称为“既判力标准时之后的新事由”。*从这一点可以看出“新事由”这一理论概念是与既判力紧密相关的。而既判力的作用在于在后诉当中，当事人不能再针对前诉的诉讼标的提出相反的主张。那么可以说，根据新事实所提出的主张应当针对的是前诉的诉讼标的。如果新事实针对的是与前诉不同的诉讼标的，或者引发了与前诉不同的另诉，那么也就无突破前诉既判力的必要。因此，“新事由”的概念只有在其所引发的后诉与前诉在当事人、诉讼标的相同的情形下才有意义。因此可以说“既判力标准时之后的新事由”这一理论概念应当是旧诉讼标的理论下的产物。因为在新诉讼标的理论之下，尤其是在二分支说中，事实发生变化，自然诉讼标的也就发生变化，后诉即不受前诉既判力约束。从学说史的角度来讲，一分支说是针对二分支说而产生。而二分支说是针对旧诉讼标的理论而产生。因此可以讲，从旧诉讼标的理论向二分支过渡，使得新事由这一概念本身就不再具有意义。在旧诉讼标的理论下，新事由只有引起了作为诉讼标的之法律关系的变动才具有意义。而在二分支说下，即便新事由未引起法律关系的变动，也会导致诉讼标的发生变化，进而诉之利益的作用就尤为突出。因而在旧诉讼标的理论下被掩盖的诉之利益的功能在新诉讼标的理论下被彰显。或者说随着诉讼标的理论的演变，诉讼标的的实体法属性逐渐减弱，程序法属性逐渐增强，而在这个过程中，诉之利益就在新诉讼标的理论下填补了法律关系在旧诉讼标的理论下所发挥的作用。在我国《民事诉讼法》当中，实务界与学界公认第124条是对“一事不再理”的规定，即对判决效力的规定，但是问题在于本条当中并没有关于判决效力的时间范围的规定，而仅有主体范围和客体范围的规定。而正是因为没有时间范围的规定，使得该条与再审规定无法很好地衔接，进而出现了权利保护的“真空”。因此第一个问题便是为何没有“新事实”的规定。第二个问题是在新民诉法司法解释规定了“新事实”即判决效力的时间范围的情况下，是否所有的裁判生效后所出现的新事实所引发的诉讼均可以被法院重新受理并审判？从我国多年的司法实务判例的情形来看，并非如此。尤其是在给付判决的情形。给付判决之所以复杂，是因为其相对于确认判决而言，具有执行力；而与形成判决的区别在于，形成力的效力是面向将来，而执行力的效力不仅在于“回复过去”。在某些要求给付不作为的给付判决当中，执行力也可能会面向将来发生效力。同时，在给付判决的情形中，还存在执行程序的问题。而在执行程序中发生的“新的事实”，从表面上看，也是司法解释所规定的“新事实”。但是由于与执行程序在空间上出现重合，那么新事实所引发的新诉是否能够被法院受理并裁判也就出现了争议。第三个问题是该新事实的诉讼法性质为何？其为诉讼要件还是实体审理问题。上述问题也是在该司法解释对于“新事实”作出规定后必然面临的新的问题，本文即致力于对这些问题的探讨。

二、《民事诉讼法》为何没有规定“新事实”或判决效力的时间范围

从新的司法解释颁布之前的立法与司法实务情况来看，在《民事诉讼法》中，唯一出现新事实规定的是在第124条第7项即“判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”但应当注意的是在同条规定当中第5项即“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”从该条规定可以看出，只有在离婚诉讼与收养关系诉讼这种与身份关系有关的诉讼当中，《民事诉讼法》规定了出现新情况、新理由时，原告再次起诉，法院可以受理。对于针对其他法律关系所作出的判决、裁定、调解书，当事人再次起诉的，只能按照再审处理。同时，从司法解释颁布之前的司法实务的情况来看，针对当事人“重复起诉”的情形，无论是否发生新事实，法院一般均判决其按再审处理或者按执行程序处理。但是从我国的民事诉讼立法规定来看，《民事诉讼法》第124条第5项规定，告知原告申请再审的理由中并没有“原判决、裁定、调解书错误”这一项再审事由，而再审或者职权性的审判监督针对的均是生效裁判本身具有错误的情形，而执行程序中的相关救济措施也是针对执行行为违法，或者执行本身侵害了案外人利益。因此在裁决生效之后，产生新事由，进而导致后诉与前诉发生不同时，由于并不存在着判决错误问题，也不存在着执行违法问题，进而导致了当事人权利保护无法得到落实。而立法与司法实践当中之所以出现该种情形，主要是因为我国法律实务当中对于判决效力的效力范围没有时间范围的限制。

在大陆法系德国、日本，裁判生效后的新事实一般被称为“既判力标准时之后的新事由”，从这一表达来看，新事由是与既判力相关，即新事由不受既判力约束，进而由其所引发的后诉也不受既判力约束。当然，新事由仅仅是一种事实主张，而这种事实主张的目的在于变更或者推翻前诉的判决主文所确定的权利状态，即受判决既判力约束的诉讼标的。进而可以说新事由针对的对象在于前诉判决的诉讼标的。因此由于新事由不受既判力约束，进而也就使得后诉法院可以对相同诉讼标的再次进行受理和审理。从表面上看，新事由的作用与再审事由的作用相同，即不受前诉既判力的约束。但是应当指出的是，再审事由的目的在于突破前诉既判力，使得前诉的诉讼标的能够重新进行审理。而新事由的作用并非在于突破前诉判决既判力，因为其本身并不受既判力约束，其仅仅是对前诉确定判决所确定的法律状态产生影响，进而导致该被确定的法律状态的变更。*中野貞一郎：《民事訴訟法の論点Ⅰ》，判例タイムズ社，第245页。但是在对诉讼标的重新进行审理的结果上是相同的。应该注意的是，再审本身有一个撤销原判决后再次审理的问题，而新事由所引发的后诉并不存在撤销原判决后再次对原诉讼标的进行审理的问题。当然这仅仅是大陆法系德国、日本理论和立法下的产物。

着眼于我国的立法和司法实务，从《民事诉讼法》第124条第5项的规定来看，后诉主要针对的是前诉已经处理过的案件。但是其并没有规定在判决生效之后，发生了新的事实时，当事人可以通过另诉的形式进行权利保护或救济。而之所以会出现这样的规定，实际上与我国的民事诉讼立法对于诉讼标的的认识相关。

从我国的立法实践来看，大陆法系《民事诉讼法》中出现的法律关系或者请求权这些被作为诉讼标的的法律概念并未在《民事诉讼法》的法律文本中出现。出现的往往是“本案”、“案件”、“纠纷”等事实性概念。而出现该种事实性概念的主要原因即是我国民事司法实践当中多年来所倡导的“民事司法调解”的纠纷解决方法所致。*张卫平：《诉讼调解：时下事态的分析与思考》，载《法学》2007年第5期。即在民事调解的过程中，纠纷本身实际上要比纠纷为何种性质的法律关系更为重要。因为纠纷解决的目的并不仅仅在于“维权”，更重要的是在于“维稳”。因此希望一次性或者一揽子解决与案件相关的所有纠纷也就成了题中之义。而这也就表明，在我国民事诉讼立法的早期，对于诉讼标的的认识并非是基于大陆法系的诉讼标的理论。在大陆法系的德国、日本，诉讼标的经历了从“法律权利”向“生活事实所引发的的民事纠纷”转变的过程，即从旧诉讼标的向新诉讼标的理论转变的过程，实际上是诉讼法逐渐与实体法脱离的过程。在这个过程中，诉讼理论由于诉讼实践的问题逐渐从实体法中脱离，诉讼标的的识别标准逐渐从法律权利转变为生活事实。而在我国，实际上存在的情形恰好相反，即我国的民事诉讼并非是在实体法尤其是民事实体法非常完备的基础上运行的。甚至从相反的角度来看，民事诉讼本身可能是实体法完善的重要因素，进而民事诉讼发挥了“法官造法”的功能。而此时判断前后诉是否为同一诉的重要标准并非是法律上的权利，而是“生活事实”所引发的纠纷本身，即前后诉是否针对的是同一案件，同一纠纷。而这本身即说明我们判断前后诉是否同一的标准是案件本身，而非法律上的权利等。另外，从我国无独立请求权第三人的规定来看，将与案件相关之人全部引进诉讼，对于与案件相关之人进行统一的处理，也可以看出，“案件”本身对于诉讼的影响。但是如上所述，大陆法系诉讼标的的识别标准的涵射范围越来越大，以至于对于后诉的遮断效越来越广，但是在我国并不存在着诉讼标的识别标准范围逐渐变大的情形，而是从一开始就是用了最大单位的“识别标准”，即案件，进而导致了判决效力范围极度扩张，不仅是判决理由中的事实认定会产生相应的判决效力，更为重要的是其对于后诉的遮断效力大于大陆法系的德国、日本的既判力客观范围。在大陆法系既判力理论中存在着客观范围扩张的问题，但该种扩张所解决的是判决理由的效力问题。而在我国判决效力所及的客观范围却是案件本身，因此即便后诉出现了新的事实，但从本质上讲仍然是同一案件，进而也就导致了后诉无法提起，只能按照再审程序进行审理。

我国民事实体法立法逐渐完善，但是《民事诉讼法》的立法工作并没有同步进行，从而导致实务当中出现了以“案件”和“法律关系”两种判断前后诉是否同一的标准。从现在的司法判例中来看，“法律关系”成为判断前后诉是否同一诉讼的重要标准。但是问题在于虽然法律关系取代了案件事实成为判断案件个数的标准，但是由于民事诉讼立法并没有同步进行修改完善，致使在前后两诉针对的是同一法律关系时，无论后诉是基于何种事实，也不论后诉是何种请求，均应当根据第124条第5项的规定申请再审。而这也就成为我国民事司法中裁判效力没有时间范围的原因所在。

同时，《民事诉讼法》第124条第5项规定很难与民事再审规定衔接。从我国《民事诉讼法》对于再审程序的规定的演变过程来看，再审程序从单一的审判监督演化为审判监督与当事人申请再审的二元构造。从最初的审判监督程序来看，只要原判决、裁定存在错误，法院均可依职权进行再审，而这种依职权进行再审并未限定再审事由是在判决、裁定发生法律效力之后发生，还是存在于判决、裁定生效之前。而对于当事人申请再审的再审事由的规定，是在借鉴大陆法系德国、日本规定的基础上，结合我国司法实践得出的结论，而这部分规定的再审事由可以说全部应当发生于“原判决、裁定生效之前”。因此如果要与第124条第5项事由相对接，在没有“新事由”制度规定的前提下，只能将“新事由”解释进职权启动再审的事由，即“判决、裁定确有错误”当中。进而使得当事人只能利用“申诉”的方式予以救济而当判决、裁定生效后发生新事由时，当事人就无法通过另诉的形式进行权利保护或者救济。而这种解释，从文义上来讲，是非常勉强的。在上述情形下，新《民事诉讼法》司法解释第248条的出台就成为必然，而这一条本身也就为判决效力的时间范围提供了制度基础。

但问题在于是否在裁判生效后出现的所有的新的事实均能够引发新的诉讼呢？

三、新事实的类型化——以给付判决为中心

正如上文所述，由于给付判决的实现过程存在着诉讼程序与执行程序两个阶段，进而在裁判发生法律效力后出现新事实时，必然面临着与执行程序的协调问题。因此将给付判决作为重点来对新事实进行类型化分析。

通过对新《民事诉讼法》司法解释颁布前的司法判例的收集与研读，会发现在给付判决确定生效之后，以执行是否终结为标准，可分为三个时间点，在这三个时间点之间发生的新事实是否均可以引起新的诉讼，则值得探讨：

(一)执行开始后执行终结前

在执行开始后执行终结前，如果出现了新的事实，进而当事人基于该新的事实再次提起诉讼的情形是非常常见的。而这种诉讼在大陆法系国家最常见的便是“债务人异议之诉”。而在我国的《民事诉讼法》的规定当中并没有债务人异议之诉的规定，而仅有案外人异议之诉的规定。而之所以没有，从法条的体系解释关系来看，债务人异议之诉很可能被执行异议制度所吸收。即《民事诉讼法》第225条规定和第227条规定的一个很大的不同在于第225条专门规定的是当事人的异议，*第225条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。第227条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。而第227条则专门规定的是案外人的异议，对于人民法院对案外人异议做出的裁定不服的，案外人可以提出案外人异议之诉。而对于原诉当事人而言，在规定了异议程序之外，并没有规定是否可以提起诉讼来救济自己的权利。因此从这个角度讲，似乎对于当事人而言只能通过执行异议程序来救济自己的利益。如果立法原意真的如此，则债务人提起新的诉讼就不被受理，而被要求通过执行程序予以解决。但作者认为，正如前述，之所以没有债务人异议之诉的规定，还是因为我国《民事诉讼法》并没有规定判决效力的时间范围。进而使得债务人只能根据新的事实提起再审，但是原判决、裁定、调解书又不存在错误，使得以诉的方式进行权利救济的目的“落空”，而只能委诸于执行异议。这也是上述现象产生的一个重要原因。

以实务中比较典型的案例来对该种类型进行分析。

案例简介：执行中发生新事实，在实践当中最为典型的事例为双务合同中，前诉原告请求被告继续履行生效合同，法院判决支持其诉讼请求，并作出“对待给付判决”；而在该判决执行过程中，前诉被告要求原告履行生效合同所确定的对待给付义务，而原告以执行尚未完毕为由拒绝履行，进而前诉被告根据《合同法》第94条与96条规定，通知前诉原告解除合同。之后前诉被告提起诉讼，要求法院确认双方之间不存在双务合同关系。*江苏省高级人民法院民事裁定书(2006)苏民终字0191号“周玉华与南通市豆制品厂房屋买卖合同纠纷上诉案”。在上诉中，前诉原告上诉称：一份生效的法律文书，履行义务的一方当事人应按判决确定的内容自觉履行，双方均有履行义务的应同时履行，如有一方不能或不愿自觉履行的，相对方可申请法院强制执行。本案中，上诉人首先提起诉讼，在法院判决完全支持其诉讼请求时没有理由不履行生效判决，且从上诉人的行为看，上诉人也主动申请法院执行判决。如果被上诉人认为上诉人不能或不愿自觉履行判决的，其应在法律规定的期限内向法院申请强制执行，而不能以单方通知的方式解除已经法院判决必须履行的合同。二审法院认为：周玉华与豆制品厂为双方于2004年10月25日签订的“桃坞路服饰城底层营业房出售意向合同”的履行及解除问题产生纠纷，周玉华已于2004年12月29日诉至法院要求继续履行，法院经过审理后已作出生效判决，明确双方“继续履行意向合同，于判决生效后15日履行完毕”。豆制品厂现又起诉要求解除与周玉华之间原签订的意向合同，该争议与前案涉及的房屋买卖的法律关系不仅当事人一致、法律关系一致，诉讼请求也并无不同，虽然从表面上看，因当事人主体地位不同而表述不一，但实质上都为合同的履行或解除而起争议。本案与前案唯一的不同是豆制品厂以“周玉华未在判决后按判决确定的15天给付款项”，即豆制品厂主张的“新发生的违约事实”。对判决后“新发生的违约事实”能否提起新的诉讼，是否按一事不再理制度来处理，应区别对待。本案中双方对前案判决均认可，对前案生效判决在履行中产生争议，此争议应属执行程序中解决的内容，并不必须由新的诉讼加以解决。一项生效判决，对双方当事人均有法律约束力，除非当事人认为有错误，可以按民事诉讼法的规定申请再审外，应当自觉按照生效裁判确定的给付内容予以正确、及时地履行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第216条的规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。也可以由审判员移送执行员执行。”因此，在具有给付内容的判决生效后，当事人获得了申请法院强制执行的权利。上诉人周玉华已按法律规定申请原审法院执行，且法院也已受理周玉华的执行申请，被上诉人豆制品厂再次提起诉讼，意在改变原生效判决的内容，其起诉因缺乏法律依据故应予驳回。”

从大陆法系德国、日本以及我国台湾地区的立法或者司法实务情况来看，对待给付判决是存在的。但是问题即在于对待给付判决很难与民事诉讼处分原则相协调。为了使得对待给付判决能够与处分原则协调，进而在上述国家和地区的司法实务以及理论研究中提出“对待给付判决中的‘对待给付’仅仅是为后续的执行程序或者执行请求权附条件，即如果前诉原告未履行其对待给付义务，那么就不能对前诉被告强制执行。”*韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第298页。

在我国的实践情形当中，当然对于存在同时履行抗辩权的情形存在着两种处理方式，即(1)当被告主张同时履行抗辩权时，或者驳回原告诉讼请求，*广东省佛山市中级人民法院民事判决书(2007)佛中法民二终字第411号。或者作出“双方当事人应当自判决生效之日起××日之内履行生效合同所确定的义务”。*上海市第一中级人民法院民事判决书(2003)沪一中民四(商)终字第412号“上海莘宝橡胶厂与上海棒棒体育用品有限公司买卖合同纠纷上诉案”。原审法院认为，本案争议焦点是莘宝厂是否按合同约定向棒棒公司递交了安全认证书。莘宝厂提供了中国上海进出口玩具检测中心出具的《测试报告》，但该《测试报告》送检单位不是莘宝厂，送检的产品也不是双方约定的“塑胶类游泳产品”，而是“橡塑迷你趣味拼装玩具模块”和“eva拼装玩具”，故无法确认本案系争标的物与《测试报告》送检的产品所用的材料是同一种类的。莘宝厂未能证明其在购货的同时已向棒棒公司提供了本案系争产品所用材料的安全认证书，显属违约，应当继续履行，提供适格的安全认证书。关于《销售协议》第8条划去的效力，因棒棒公司不能举证证明是莘宝厂单方面划去，且对双方履行合同没有影响，故认定有效。关于莘宝厂擅自送货问题，双方均未提供订单，莘宝厂在 2001年6月28日和7月24日送货至棒棒公司，棒棒公司二次签收后并没有提出异议。故棒棒公司提出的没有签发订单、莘宝厂擅自送货的抗辩理由依据不足，难以采信。莘宝厂主张违约金没有合同及法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第60条第一款之规定，判决：一、莘宝厂应于判决生效后十五日内向棒棒公司提供由国家认可的具有资质的机关出具的塑胶类“游泳产品”所用材料的安全认证书或《测试报告》(中英文)；二、棒棒公司于收到莘宝厂提交的安全认证书(中英文)后三日内支付莘宝厂货款 67，518元。本案受理费3，135元，由莘宝厂负担599.46元，由棒棒公司负担2，535.54元。 二审法院认为：双方合同明确约定莘宝厂必须向棒棒公司提供所用材料的安全认证书(中英文)，因此，提供安全认证书或《测试报告》已成为莘宝厂的一项合同义务，莘宝厂应当依约履行。现根据查明事实可知，莘宝厂随货提供的《测试报告》的送检产品不是双方约定的“塑胶类游泳产品”。故本院认定莘宝厂未按合同约定向棒棒公司提供本案系争货物的安全认证书或《测试报告》。现莘宝厂二审提供了测试对象为游泳产品的《测试报告》，但莘宝厂不能证明该《测试报告》的测试对象就是其提供给棒棒公司的本案系争货物，故莘宝厂的合同义务仍未依约履行。根据《合同法》第66条的规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，由于莘宝厂未交付合同约定的产品认证书，未履行合同约定的义务，棒棒公司行使同时履行抗辩权不给付货款，有相应的法律依据。原审法院为一并解决当事人之间的纠纷，判令莘宝厂先行交付产品安全认证书，之后由棒棒公司给付货款，并无不当。莘宝厂的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。但是问题在于出现对待给付判决时，(1)该判决是否均是双方当事人申请强制执行的依据？(2)如果上述问题的答案是肯定的，那么前诉被告当事人是否只能申请强制执行，而不能根据其他法律依据来保护自己的权益呢？即当前诉裁判生效之后，出现新的事实，是否可以利用新的救济方式，而无需申请强制执行呢？

首先分析一下第(1)个问题。从我国判例的实际情况来看，在法院作出如上所述的对待给付判决时，该判决可以作为双方当事人的执行依据。*江苏省高级人民法院民事裁定书(2006)苏民终字0191号“周玉华与南通市豆制品厂房屋买卖合同纠纷上诉案”。二审法院认为“本案中双方对前案判决均认可，对前案生效判决在履行中产生争议，此争议应属执行程序中解决的内容，并不必须由新的诉讼加以解决。”但是从民事诉讼理论的角度来看，该种实践的做法还是存在问题的。即如上所述，在案件审理过程中，被告当事人仅仅提出了同时履行抗辩权，并未提起反诉，进而做出对待给付判决的效力仅仅在于当胜诉之原告申请强制执行时，作为被执行人的被告可以以原告未为对待给付进而对抗强制执行。因此在前诉被告并未以诉的形式获得执行名义的情况下，将上述对待给付判决作为被告的执行依据显然从理论上讲是存在问题的。但是从上述阐述中可以看出，我国实践的这种处理做法符合我们对我国诉讼标的理论的分析，即将整个案件本身作为诉讼标的，进而将与该案件事实相关的所有的当事人之间的纠纷一并予以解决。因此可以说从该种对待给付判决的做出，并成为双方当事人的执行依据这一点来看，同样也可以证明我国《民事诉讼法》立法规定与司法实践当中基本上是将案件本身作为诉讼标的来看待的。

那么接下来就是第2个问题，即如果按照我国民事诉讼立法及司法实践的做法，上述对待给付判决可以被作为被告当事人的执行依据，那么是否该被告当事人就只能通过申请强制执行来救济自己的权利，而不能利用其他的法定途径呢？

从案件所反映的情况来看，被告当事人在裁判生效之后，执行过程当中，根据《合同法》第94条和第96条的规定向前诉原告进行了催告，要求其履行对待给付义务，当原告拒绝履行，进而被告向其发出解约通知书，并向法院提起诉讼，请求法院确认双方之间不存在合同关系。那么这种救济途径是否合法呢？从对于该确认诉讼的法院处理情况来看，二审法院认为“后诉应当依据执行程序解决争议”，进而应当驳回诉讼。而这种依据执行程序来解决，实际上在本案中存在两种可能，即或者根据前诉判决申请强制执行，或者提出执行异议。从二审法院判决结果来看，实际上其认为该案件已经审结，前诉被告如果认为前诉判决存在错误，只能根据《民事诉讼法》第124条第5项规定申请再审。在前诉判决未被再审撤销之前，其不能提出与前诉判决相矛盾的主张与诉讼请求。但是应当注意的是，后诉原告即前诉被告在后诉当中并未提出前诉判决存在错误，其是根据前诉判决生效后之新的事实，即“前诉原告的违约行为”，进而重新提起一个新的诉讼。那么从二审法院的审理结果来看，实际上其认为案件已经审结，即便前诉判决生效后发生新的事实，只要与前诉判决的案件相关，那么就应当根据第124条第5项规定申请再审。而之所以出现该种情况，主要还是因为民事诉讼立法当中，将案件或者法律关系本身作为诉讼标的来处理，否则第124条第5项就应当规定“裁判生效后，出现新的事实除外”。而正是由于其未规定，从而证明了上述结论。而正是这种《民事诉讼法》的立法规定使得《合同法》第94条和第96条规定的救济途径无法真正发挥作用。同时上述也是我国民事诉讼立法当中没有债务人异议之诉的真正原因。

正是因为在《民事诉讼法》第124条第5项规定与民事再审规定之间在救济空间上出现“真空”，所以此次《民事诉讼法》司法解释规定了“裁判生效后的新事实”这一突破一事不再理的例外条件，进而为债务人异议之诉提供了制度基础。

依此逻辑，在出现司法解释所规定的新事实时，法院是否受理该新事实所引发的后诉，在判断标准上会发生如下转变：即从先前没有时间范围的“判决效力的约束”向“是否具备诉之利益”进行转变，在这种情况下，即便按照先前的司法实务逻辑，仍然做出“对待给付判决”，从而使得双方当事人均可申请强制执行，进而相较于申请执行而言，后诉是否具有诉之利益，以此来确定法院是否受理后诉。

(二)执行终结时之执行结果

所谓因执行结果引发的新事实指的是裁判生效之后，对于执行终结后所导致的执行状态，申请执行人或者被执行人认为执行结果不符合执行依据的要求，进而重新提起诉讼，要求继续执行或停止执行。

这种类型主要发生在行为给付的案件当中，比如停止侵害的诉讼请求当中。停止侵害的请求虽然是一种不作为请求，但往往要求当事人以作为的形式来完成该种停止侵害的要求。*天津市高级人民法院民事裁定书(2005)津高民三终字第001号“北京国美电器有限公司与天津市静海县国美电器有限公司商标侵权纠纷上诉案”。一般而言在该种侵权诉讼的胜诉判决当中，法官不仅要确定是否侵权，还要确定行为给付的方式方法。而执行法官应当根据该种行为给付的方式方法进行执行。*当然这里存在着一个问题，就是行为给付方式方法的判断应该是一种法官的裁量性行为。这个过程法官的职权性相对于审判过程而言要大。因为这个过程并不适用处分原则与辩论原则。比如赔礼道歉的方式方法，停止侵害的方式方法等等。当然这只是行为给付的判决内容特殊性的一个方面。还有一种情形就是法官只能对义务人做出一种行为上的命令，比如在商标侵权案件当中，法院判决主文表达为“自本判决生效之日起十五日内，静海国美变更在其经营场所使用的“国美电器有限公司”、“国美电器公司”字样，完整使用其自身的企业名称；”*天津市高级人民法院民事裁定书(2005)津高民三终字第001号“北京国美电器有限公司与天津市静海县国美电器有限公司商标侵权纠纷上诉案”。而这种表达仅仅是给义务人做出了一种行为命令，但何为“完整使用其自身的企业名称”，是否完整，应当由谁来进行判断，或者义务人是否按照判决的要求履行了判决的内容的标准又是什么呢？很显然，在这种判决当中，审判法院很难提供一个行为给付的方式方法，而更多的情形是在执行过程当中，由执行局的执行人员在执行的过程中“裁量决定”。*当然，这里应当注意一个问题，即由于判决或者执行名义当中并没有相应的明确的执行方法，进而导致执行人员也很难判断执行的结果是否符合判决内容的要求，而在这种情况下，执行实务当中往往采取的方式即是由“执行人员取得执行双方当事人对于执行结果的合意”，进而以这种合意来达到执行结果的正当，以定纷止争。但是问题在于“商标或者商号是否会被引起误解，主要是看消费者的感受，而并不是取决于商家的感觉”，即便商家认为不会引起误解，也并不代表消费者不存在误解，换句话说，商家的商标是否能够与其他商家的商标相区分，并不取决于商家自身的意识和感觉。进而如果在今后的商业交易过程中，消费者仍然存在误解或者不好区分的可能性时，则仍然会存在着侵害商标利益的问题。进而前诉胜诉的原告可能会重新提起后诉，要求对方再次改变其商标。这里的问题就在于“后诉是否有诉之利益呢？”在前诉生效判决确定之后，经过执行形成相应的执行结果而导致的事实是裁判生效后的新的事实。但该新的事实是由于执行局在执行前诉法院判决时，执行不彻底所致。“当事人双方对于该执行结果的同意掩盖了执行不彻底这一事实”。但是由于胜诉方当事人对于执行结果表示同意，进而认可，也就失去了执行异议的救济机会。那么即便提起新诉，对方也可以以“权利人同意”作为“阻却违法事由”，进而免责。因而这里便出现了两个问题，即(1)在上述情况下，前诉胜诉方当事人是否有提起新诉的诉之利益；(2)在“是否构成侵权的判断标准并不取决于双方当事人之间的认知时，双方当事人之间的合意，是否构成免责的事由”呢？当然前者是一个诉讼法问题，后者是一个实体法问题。文章当中由于仅在分析“裁判生效后的新事由”，因此这个问题并未过多展开。而这种“裁量”的结果，如果一方当事人不认同，认为执行后的结果仍然不符合执行依据的要求，那么其所应该适用的救济途径是“执行异议”，而不是再次提起诉讼。*北京市海淀区人民法院民事裁定书(2004)海民初字第12766号“王隽品诉北京长城钛金公司等作品署名权、名誉权纠纷案”。在本案判决书所载明的原告的起诉事由明确写明“1999年我曾起诉钛金公司、科学出版社侵犯我的著作权，法院最终认定钛金公司的行为构成侵权，判决钛金公司在《科技日报》上登文向我赔礼道歉，并赔偿我经济损失23 320元。2002年7月5日，钛金公司在《科技日报》上登出致歉声明向我道歉，但声明中却违背事实将王殿儒列为‘离子镀技术’书稿的共同作者。科学出版社虽也向王殿儒约稿，但王殿儒根本未向科学出版社供稿，钛金公司擅自挪用的书稿完全由我一人所写。我认为钛金公司的声明违背原法院判决，应予更正。”因此从这个意义上讲，执行结果所引发的事实虽然是前诉裁判生效后的新事实，但并不必然引起新的诉讼，而应当提起执行异议，要求执行法院继续执行。

(三)执行终结后出现的新事实

该种情形实际上与上述两种情形均有交叉，即与第一种情形相类似之处在于此处由新的事实所引发的后诉是否会被受理与执行程序没有关系。而与第二种类型的类似之处却在于出现问题的情形是相同的，即也是在行为给付的判决情形，尤其是不作为行为给付的判决当中问题最为明显。比如仍以停止侵害的诉讼请求为例来加以说明。*北京市高级人民法院民事判决书(2003)高民终字第639号“张培莲诉四川科学技术出版社等侵犯著作权纠纷案”判决理由部分载明：人民法院的生效判决具有约束力。当事人应履行人民法院的生效判决；同一当事人不得对同一诉讼标的、同一事实和理由再行起诉。重庆市高级法院终审判决认定科技出版社1997年1月和1997年8月重印《三十六闭手》一书的行为侵犯了张培莲的著作权，责令科技出版社立即停止侵权行为、赔偿张培莲经济损失。科技出版社在上述判决生效后，又对“1992年6月成都市第一版、1997年8月第五次印刷”的《三十六闭手》一书进行了发行，其行为属于不执行法院生效判决的行为。张培莲以该书为证据，以科技出版社侵犯其复制权、发行权为由提起诉讼，人民法院不应受理。对科技出版社不履行重庆市高级人民法院生效判决的行为，张培莲可以向有关法院申请通过执行程序来解决。原审法院认定科技出版社上述行为构成对张培莲著作权的再次侵害，根据著作权法第47条第一款第(一)项的规定判决科技出版社立即销毁库存书籍，承担停止发行、公开赔礼道歉的法律责任，在认定事实以及适用法律上均有错误，本院对此应予纠正。在作为权利人之原告胜诉的场合，法院做出的停止侵害的命令不仅在于要求被告当事人停止判决生效之前的所有的侵权行为，而且还有一种向后的“波及”效力，即被告侵权人在判决生效之后也不能再次侵害权利人之权利。那么在理论上自然也就出现了一个问题，即当被告侵权人在裁判生效之后，再次侵权时，权利人是选择执行程序申请强制执行予以救济，还是重新起诉。

在这个问题中出现了一个悖论，即执行力的对象或者说强制执行的对象成为引起新的诉讼的新事实。而这种现象的出现主要原因在于执行力出现了向标准时之后扩张的情形。一般而言，在判决效力当中，只有形成力是向既判力标准时之后发生作用，而执行力的功能一般在于强制性的“回复过去”，而不在于“型构将来”。因此在行为给付，尤其是不作为的行为给付的场合，就出现了执行力向既判力标准时前后“双向扩张”的情形。因此在这种情形下，既判力标准时之后的新的事实是否构成侵权，或者是否违反判决所确定之义务，仍然需要审查。但是该种审查是由执行机关来审查，还是以诉的形式由法官依据诉讼程序予以审理则成为一个问题。如果采后一种方式，即消除了停止侵害判决的面向未来的功能，此种判决的意义将大为减损。因为这将大大减损权利人对于胜诉判决的功能预期。无论是从法院的角度讲，还是从当事人的角度讲，“停止侵害”命令的做出，不仅对于过去的侵权行为具有效力，对于将来侵害其权利的行为也应当具有效力。但是如果不重新予以确定，那么又怎知在判决生效之后的新的行为是否构成侵权呢？在此处，最佳的方案是将对该行为是否侵权的审查交由执行机关来判断，而对于这种判断如果存在异议，当事人可以申请执行异议。进而将这种新事实所引发的争议的处理在执行程序中予以解决。在这种情形下，“新的侵权事实的发生”并不必然导致新的诉讼的产生。

综上，在给付判决中，由于存在着执行力可能双向扩张的问题，进而也就导致了并非所有判决生效后产生之新事实引发的新的诉讼均应被法院受理。而正是由于执行力的时间范围与既判力的时间范围出现了不一致，进而导致某些在既判力标准时之后的新事实受到了执行力的约束，进而被要求以执行程序来解决。而这种情形使得后诉法院在驳回后诉时，所适用的驳回理由从“一事不再理”向“诉之利益”的方向转变。

四、新事实的性质及审查程序

对于新事实所引发的新的诉讼程序的开启，必然面临着以下问题，即当事人意欲开启新的诉讼程序，是只需主张产生了新的事实即可呢？还是必须证明客观上存在新事实才可以开启新的诉讼程序呢？新事实到底是后诉中的实体问题，还是诉讼要件呢？

这里必须明确一个问题，那就是从该司法解释的表述来看，第247条与第248条的关系是“原则与例外”的关系，即原则上禁止重复起诉，但是如果存在新事实，那么可以重复起诉。即前后两诉实际上是“一事”，但是由于有新事实，因而法院可以“再理”。那么反面来看，如果没有新事实，法院就不能再理，而应当以第247条规定的“禁止重复起诉”为由驳回该诉。这一点似乎从最高人民法院出台的相关的解释资料可以看出，即“当事人主张的新的事实不成立的，人民法院应裁定驳回起诉”。*沈德咏：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(上)，人民法院出版社2015年版，第638页。从这一材料解释来看，似乎当新事实不成立时，应该按照第247条规定驳回起诉。从第247条的文义来看，只有在存在新事实的基础上，人民法院才能按照《民事诉讼法》关于起诉条件的规定进行审查并受理。也就是说在审理顺序上，应当是首先存在新事实，进而使得“一事可再理”，然后再根据诉之利益等诉讼要件来判断该诉是否应当被受理。如果新的事实不存在或者不成立，就应当根据“一事不再理”的规定不予受理或者驳回起诉，那么其逻辑为“当事人主张新事实——对新事实是否存在进行审查——审查起诉条件——裁决”。

但是从最高人民法院对于第248条的解读材料来看，似乎又与上述见解不同，即最高人民法院认为“人民法院对于新事实的审查仅为形式审查，即仅审查‘新的事实’是否有证据，至于‘该新的事实’是否属实，在起诉的受理阶段无需审查，而有待于受理后进行审查处理。”*同前引〔16〕。从该处可以看出，是否受理后诉，与新事实是否客观上存在没有关系，只需要当事人主张产生了新事实并提供相应证据即可。关于该事实是否成立或存在，则是受理后的审理问题。那么似乎存在的逻辑是“当事人主张存在新事实——起诉条件的审查——新事实存在与否的审理——裁决”。

那么到底哪个逻辑更为符合理论以及司法解释原意呢？从司法解释第247条与第248条的规定关系来看，实际上在法院审理时，首先应重点审理的是前后两诉是否属于“一事”。进而是否符合“再理”的例外条件，即发生的新的事实是否能够使得“受前诉判决效力约束的诉讼标的能够再次被受理”。因而此时也就要审查后诉的诉讼标的是否可以突破前诉判决效力的约束。而这是诉讼要件问题。在审查完这一问题之后，接下来的问题才是突破既判力约束的争议事项是否有必要再次通过诉讼程序予以解决。从这一点来看，似乎第一种逻辑更为符合司法解释的解释原意。

而之所以会出现第二种逻辑，是因为多年来民事诉讼法学理论研究成果的影响。在大陆法系国家的诉讼理论与司法实践当中，对于诉讼要件审查本身，当事人也是要提供证据对于自身主张加以证明的，此时也有“职权探知”与“辩论主义”的问题。因此对于诉讼要件的审查并非是“形式审查”，而是“实质审查”。当然这种审查可以与对实体问题的审理同步进行，进而构成了“复式审理结构”。但该种审理结构是以“起诉门槛低阶化”为前提的，即当事人提交诉状，法院将诉状送达于被告时，即产生“诉讼系属”，即案件即被受理。然后进行的一切程序均是进行“实质性审理”。而我国的民事诉讼立法与实践并不存在这一前提。进而也就出现了一个悖论，即将诉讼要件置于起诉要件之中，造成了“起诉高门槛”，但仅仅在对诉讼要件进行形式审查，进而认为其存在的同时，在进入所谓的“实体审理程序”时，再次对诉讼要件本身做出“实质性认定”，进而形成了“形式认定”与“实质认定”的二阶段。而后续的“实质认定”实际上是与大陆法系的“复式审理结构”相同，而之前进行的形式审查，从程序设置上讲本身便是多余的。而这也就造成了从司法解释条文本身来看，应当对“是否存在新事实，进而是否受理后诉”进行实质性审查，而从最高人民法院对该司法解释的解读来看则出现了仅对其进行形式审查，而在后续审理中则再次进行实质审查的矛盾。*当然，之所以存在程序重复设计的问题，并非完全是基于民事诉讼本身的规律或特点来考虑，而是有某种政治性考量。参见张卫平《起诉难：一个中国问题的思索》，载《法学研究》2009年第6期。因此问题的核心仍然在于起诉条件的设计。

当然上述见解实际上已经将“新事实存在与否”界定为诉讼要件。而这种结论实际上是根据最高人民法院的司法解释的原意即“前后诉为‘一事’，而新事由仅仅是‘一事不再理’的例外”*同前引〔16〕，第636页。得出的结论。但是如果从新事实与诉讼标的的关系来看，似乎可能会有新的解读。即当新事实存在，且有诉之利益时，那么会使前诉确定的法律关系状态发生变化。此时其就成为法律关系发生、变更、消灭的要件事实。而要件事实本身应当是实体问题，而非诉讼要件。如果从这个角度来理解的话，唯一合理的解释就是前后诉在有了新事实的情况下，并非“一事”，而新事实也并非是“一事不再理的例外”，而是在新事实的作用下，产生了“二事”，进而后诉与前诉没有关系。如果这样理解的话，当事人仅需要主张产生新事实，法院进而审查是否具备诉之利益，在具备诉之利益的情况下，对于是否存在新事实进行审理，然后得出判决结论。在这种情况下，如果法院审理查明不存在新事实，则应当驳回诉讼请求，而非驳回起诉，即不能再适用司法解释第247条以“重复起诉”为由驳回起诉。

综上，“新事实”的规定要很好的发挥其限制判决效力时间范围的作用，关键还在于我国民事诉讼立法对于起诉条件的设计以及司法对于诉讼标的的认识。如果这两点没有很好的解决很难期待该条规定会有大的作用。

五、结语

经过本文的分析，我国之所以在新民诉法司法解释出台之前未规定“新事实”的作用，主要原因过于注重法院调解的背景下所形成的对于诉讼标的之认识。而该种认识使得诉讼标的的范围本身没有边界，法院判决的效力并不局限于判决发生效力之前，而是向后扩张。随着我国民事私法体系的完善，司法实务中逐渐以“法律关系”作为判断案件是否同一的标准，但是由于《民事诉讼法》未对判决效力的时间范围，即未对第124条第5项规定进行修改，使得在对诉讼标的之新的认识下，仍然沿用了判决效力无时间范围的实务做法。而此次《民事诉讼法》司法解释关于“新事实”规定的出台，则使得我国民事诉讼中判决效力的时间范围受到了限缩。但是并非所有的新事实所引发的后诉均能被法院受理并裁决。根据本文分析，后诉是否被法院受理的标准随着判决效力时间范围的限缩，逐渐从“一事不再理”向“诉之利益”转化。因此“新事实”规定出台不仅意味着旧问题的解决，同时也昭示着民事诉讼法学研究中心问题的展开。同时，“新事实”规定出台之后，判决效力的时间范围受到了限制。但是民事诉讼理论体系本身也是一个“系统工程”，如果不改革现有的起诉立案条件，未对诉讼标的理论有一个清晰的认识，那么也很难期待该新的规定会有更大的作用。因此在今后的立法与司法改革过程当中，对于上述问题的解决才是重中之重。

曹云吉，清华大学法学院2013级民事诉讼法学博士研究生。