法律行为概念证伪

孙永生



法律行为概念证伪

孙永生*

法律行为是德国民法的核心概念，法国民法并无该概念，我国民法以德国法为模本，法律行为亦是我国民法中的基本概念。实际上该概念并无特别的法理意义，逻辑上的瑕疵也十分严重，我国在民法典的制定中，应彻底放弃这一概念。对私法自治精神的准确表达是“造法行为”，现行法律行为概念所表达的其实也是这一含义，以法律行为作为概念名称显然是用词不当。意思行为是造法行为，事实行为是适法行为，两个概念对法律规范自然行为的本质过程表达得淋漓尽致。在性质上，法律行为亦非法律事实，而是法律规范。将法律行为作为法律事实，法律是对自然行为的规范这一基本的法学思维模式，造成了逻辑上一系列的错位和混乱。

法律行为；自然行为；造法行为；适法行为；法律规范

一、规范抑或事实——法律行为的定性

规范与事实的对立，规范与事实的关系，是民法学最基本的关系和特征。法律的本质就是对事实和对象的规范，整个内容就是围绕规范与事实的关系而展开的。规范才是法律，事实是规范的对象。现行关于法律行为概念的研究明显缺乏规范与事实区分这一根本的法学思维范式，普遍将法律行为界定为事实或法律事实，将法律行为作为法律规范的对象。

德国学者使用法律行为概念，意图表达的是私法自治原则，法律行为概念存在的意义完全在于对私法自治原则的表达。而对私法自治原则的表达，显然只有将法律行为作为规范或原则才能表达清楚。这样的表达就是：意思表示的内容直接就是法律或具有法律效力。意思内容相当于法律，私人的意思表示行为相当于“造法行为”。

在规范或原则的层次上，成立的是法律行为原则概念，含义是指意思表示行为相当于创造法律，法律行为原则的名称与所指向的内容直接具有关联，不会引起任何的歧义。径直以“造法行为”表达，当然最为理想。然而现行的理解中，法律行为被作为了事实或法律事实。事实是法律规范的对象，不可能表达也表达不出私法自治原则的含义。原则只有在规范中才能成立，这是法学最基本的逻辑。

在事实维度下的法律行为概念的定义，内容模糊，所指向的内容何以被概括为法律行为即以法律行为作为名称，并不清楚。

定义一：法律行为是指以意思表示为核心要素的，主体为追求该意思表示中

所含效果在私法上的实现的行为。*李永军：《民法总论》，中国政法大学出版社2012年版，第168页。

定义二：所谓法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。*梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第162页。

定义三：所谓法律行为，指当事人旨在根据意思表示的内容获得相应法律效果的行为。*朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第78页。

这些定义是国内主流学者给出的定义，简单表达就是：法律行为就是发生或追求私法上效果的意思表示行为。何以发生私法上效果的意思表示行为就是法律行为？事实行为同样发生私法上的效果，为什么不能称为法律行为？发生私法上的效果的意思表示行为如何表达了私法自治原则？这些实质问题，在上述定义中并未表达出任何信息。将法律行为作为事实，作为规范的对象，前提就是错的，因而也不可能建立出准确清晰的法律行为概念的定义。大抵学者想要表达的是：发生私法上的效果的意思表示行为表明了意思表示行为会发生私法上的效果，所以体现了私法自治原则。显然，直接从原则的维度，将法律行为理解为原则，将发生私法上效果的意思表示行为定义中的顺序颠倒，以意思表示行为发生私法上的效果作为定义，对私法自治原则的表达更为直截了当。意思表示行为的内容直接发生私法上的效果，意味着意思表示相当于法律，相当于“造法”，当然体现了私法自治原则，而事实行为尽管亦发生私法上的效果，但事实行为自身中无构成法律必须的意思内容，因而不可能是法律行为。

法律行为概念并不能表达私法自治原则的含义，真正成立的是法律行为原则概念。法律行为概念名称上不表达私法自治原则的任何信息，亦无对应的表达私法自治精神的内容。法律行为原则概念名称上也不直接，但存在对应的表达私法自治精神的内容，即私人意思表示的内容相当于法律。因而将法律行为原则作为民法中的一个概念，并无不可。但最理想的概念，显然是“造法行为”，其对私法自治精神的表达，一目了然，十分传神。但从功能上说，法律行为原则、“造法行为”与私法自治原则并无二致。

二、 法律行为与意思表示行为的关系

法律行为概念的全部奥秘就隐藏在法律行为与意思表示行为的关系之中，将二者的关系解释清楚，关于法律行为概念的本质也就找到了答案。遗憾的是，学者们对这一重大问题或者视而不见，或者三言两语，对法律行为概念的研究亦因此而乏善可陈。

法律行为与意思表示行为的定义大体上是等同的。相当多的学者认为二者是一个概念，另一些学者认为，意思表示是法律行为的基本要素或核心要素。为什么同一个概念，却具有两个名称？区别何在？即便认为非同一概念，但核心要素相同，同样的追问亦当然适用。

法律行为与意思表示行为的定义大体等同，对此不会存在太大的争议。对比孙宪忠先生在民法典总则法律行为章节建议稿中所给出的二者的定义，该问题可以得到相当充分的解析。

法律行为：即以发生民事权利义务关系变更和废止为目的的意思表示为要素的人的行为。

意思表示：民事主体以一定的方式将其目的在于发生一定民事法律关系变动并使得自己受到拘束的效果的意思表达于外部的行为。*孙宪忠：《民法总则编法律行为一章的结构和条文建议》，中国法学网孙宪忠专栏。

二者的区别，简单表达就是：以意思表示为(核心)要素的行为与意思表示行为本身的区别。

法律行为与意思表示行为的核心内容上是一致的，定义上的区别细微到甚至可以忽略不计。然而对于这一并无区别的同一内容的表达，名称上却大相径庭，法律行为与意思表示行为，单以名称论，显示不出任何相似或相同的信息。意思表示名称与其所针对的内容存在明显的关联，逻辑上毫不费解。意思表示就是意欲使特定意思内容发生私法上效果的表示行为，不表示追求发生私法上效果的意思行为没有法律上的意义。意思表示行为作为名称，直接传达着确定的信息，即对追求发生私法上效果的意思表示。意思表示行为作为名称对追求发生私法上效果的意思表示的内容的概括和表达直截了当，非常贴切，何以用法律行为这一另外的名称加以概括和表达？“法律”一词作为名称的主体元素表达何种特殊的信息，这是一个必须给出解释的关键问题。现行学说对这一问题或者缺乏深切体会，或者因理不出头绪而支吾其词。孙宪忠先生认为，意思表示侧重表达表示人的个人意思，而法律行为强调行为的法律效果。*孙宪忠：《民法总论》，社会科学文献出版社2010年版，第219页。究竟是名称上的不同，还是两种不同的行为，首先就是一个应该明确的问题。从文章的脉络和语境上分析，孙先生模糊地理解为对同一种行为的不同表达维度，很多学者将意思表示行为与法律行为作为两种不同的行为，而且对其间的差别“知难而退”，不置可否。相比而言，孙先生不但将两个概念仅仅作为不同的名称，而且试图解析其中具体含义的区别，更为深刻。

法律行为不是与意思表示行为不同的另一种行为，其仅仅是对同一种行为的名称上的不同表达。梁彗星先生以为法律行为是关于人的行为的概念，意思表示是关于人的意思活动的概念，含义模糊，十分费解。*同前引〔2〕，第172页。作为对同一行为不同的表达维度，意思表示名称的确未直接表达法律效果，法律行为名称表达效果，究竟是动机上的效果追求，抑或是结果上的效果实现，孙先生并未给出具体的分析。

意思表示是私法上效果的追求行为，客观上的效果实现属于法律规范。依法律解释对象或事实规范这一基本的民法学原理，首先必须确立的是对象概念或事实概念，因此，意思表示行为私法效果的含义是主观上的，不应该指客观上的效果实现。而主观上的法律效果的含义与私法自治并无瓜葛，仅仅因主观上对法律效果的追求，便据此建立法律行为名称，表达不出关于私法自治精神的任何含义。私法自治指的是主观上追求私法上效果在客观上的实现。这样的意义只能在法律规范的维度上成立，不可能在规范的对象上成立。从规范的角度看，动机上追求私法上效果的意思表示客观上具有私法上的效果，即意思表示行为是法律行为，但这是法律规范，而非规范对象自身的自然属性。法律行为作为名称，对法律效果的表达，对私法自治精神的表达，在客观效果的意义上才名正言顺，而对客观效果的表达，表达的却已经是规范本身，而非规范的对象。

规范与规范的对象不分，这是现行关于法律行为概念理解上一个致命的缺陷。将法律行为作为事实，作为规范的对象，前提就是错的。前提错误，其他关于法律行为概念的一切立论都无从谈起，空穴来风，所包含的真理成分，微不足道。

三、 造法行为——私法自治精神的神韵

规范与事实的关系是民法学的基本关系。规范与事实的不同是二者关系的维度之一，规范的表达形式是规范命题，事实的表达形式是描述命题，前者以“效力”作为评价，后者以“真”、“假”作为评价。*同前引〔3〕，第43页。二者关系更重要的内容，则是规范与事实的联系。国内民法学著述中，对规范与事实的关系鲜有涉及，而孙宪忠先生主编的《民法总论》中，有了法律事实通过法律规范这一中介直接产生民事法律关系*同前引〔5〕，第105页。这样的表述，直接表达事实与规范的联系，非常少见。法律事实作为民法学中的一个概念，著述上大多将其作为法律关系变动的原因加以论述，然而对于法律事实引起民事法律关系变动最关键的过程即规范却很少涉及，如同画龙没有点睛，对法律事实引起法律关系变动的描述和表达，只是蜻蜓点水。最致命的是，将法律事实作为法律关系变动的原因本身就存在问题，它并没有揭示或表达出民法中的基本关系。民法的基本关系是法律对事实的规范，事实作为法律关系变动的原因仅仅是表象的。根本上，事实是规范的对象。规范对事实加以规范，才有法律关系之产生，“产生”中自然包含“变动”。事实是规范的对象，还是法律关系变动的原因，表达境界上天差地别。

只有在事实与规范的关系中即在对象与规范的关系中解释法律现象或法律概念，法律行为概念上的诸种混乱才能理出头绪。作为对象的是事实或自然行为，即意思行为。法律对事实进行规范，就是规定事实的生效条件、事实的性质等等。意思表示行为是法律行为或造法行为，表达的便是规范。在这样的表述中，呈现出的是对象与规范之间的相互关系，将规范的对象与规范作截然的二分。

区分出规范与规范的对象，在事实与规范的关系中描述法律现象，法律行为、造法行为的规范属性便能显现出来：法律行为、造法行为的基本属性不可能是事实。如果将其理解为事实，规范也将荡然无存，建立不出事实与规范的关系结构，无法表达法律是对事实的规范这一基本的法律过程。

法律行为的合法性矛盾是一个世界性难题，德国学者目前淡化了合法性问题*同前引〔3〕，第94页。，显然也未找到问题的答案。作为规范对象的事实才存在合法、非法的问题，正本清源，如果将法律行为、造法行为准确地定性为规范，合法性问题根本就不存在。

法律行为是规范，是国外学者凯尔森的立论，观点极其准确，*[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第40页。真正揭示出了法律行为概念的奥秘。但在法律行为的定性上，仍不彻底，未能自觉清晰地在事实与规范即对象与规范的关系中理解法律行为。确立了对象与规范的关系模式，作为事实的只能是意思行为，不会是法律行为。在事实的维度上表达法律行为，对于描述私法自治原则，没有任何意义。

作为自然事实的意思表示行为是造法行为，在意思表示行为与造法行为的关系中，私法自治原则得到了淋漓尽致的表达。在这样的表达下，一方面意思表示行为不是造法行为，法律行为是造法行为，等于什么也没说，一个不同于造法行为的行为才能成为造法行为，才能表达意义。意思行为是自然维度和事实维度上的行为，是指追求私法上效果的意思表示，造法行为是规范维度上的，是指创造法律的行为，二者的区别一清二楚。相较而言，法律行为的含义则十分含混，如果表达的是造法行为，那就应该直接采用造法行为的名称；如果不表达造法行为，则就没有意义。意思表示行为与法律行为是否为同一概念，在现行理论中，是一个存在极大争议的问题，而造法行为与意思表示行为之间，不易产生些许混淆。另一方面，意思表示行为是造法行为，这是对意思表示行为的规范定性，将意思行为定性为造法行为，正是法律规范意思行为的根本意义所在。意思行为是造法行为，意味着意思表示的内容直接发生法律效力，对私法自治精神的表达，浑然天成。

四、 法律上的行为与伦理上的行为的区分——法律行为概念的简单含义

对人的行为的规范并非法律的专有领地，宗教规范、伦理规范以及习俗等对行为的规范亦杂糅其间，占有相当的“市场份额”，而且作用显著。一些行为由伦理、宗教等规范调整，并不会产生法律上的意义，由此形成法律上的行为与伦理上的行为等行为的划分，法律行为、伦理行为等概念随之产生，因而需将行为规范的不同方式区分清楚。法律行为概念表达的就是这样的区分含义，宣示着法律规范的特有领域，与其他的种类的规范不同。

法律行为的含义就是法律所规范的或者以法律方式规范的自然行为，即指具有法律意义的行为，无论合法行为、非法行为，皆含摄其中，十分简单。这是一个十分基础的法学概念，并没有什么特别复杂的法理值得探讨。德国学者自豪地以为自己发明了“法律行为”概念，其他国家的学者对之“趋之若骛”，这一现象令人唏嘘。其中的误区在于：德国学者错将“造法行为”当成了法律行为。

“造法行为”是民法领域的特有现象，将民事领域私法自治的精神表达得淋漓尽致。刑事领域、行政法领域，皆无此类现象，当事人的行为分别为刑事(违法)行为、行政法律行为等等，但绝不可能存在“造法行为”。“造法行为”概念表达的是私人的意思即为法律的含义，法律行为概念表达的则是法律上的行为或者具有法律意义的行为的含义，二者的区别一清二楚。

以“法律行为”概念专门表达民法领域的私法自治原则，辞不达意，亦占据了表达具有法律意义的造法行为含义的专有名称。法律规范自然行为，在法律规范的维度下，自然行为区分为合法行为、违法行为等等，这是一个最自然不过的结论。统摄合法行为、违法行为这些具有法律意义的行为，存在着一个对应的上位概念，以法律行为概念概括，显然名正言顺。因法律行为名称被“挪用”，与私法自治精神扯上了关系，概括合法行为、违法行为的上位概念，只能另觅他途。

具有法律意义的行为对应的名称就应该是法律行为，根本不可能存在别的名称。也不能以具有法律意义的行为为法律行为，德国学者“炮制”出了一个法律意义行为的上位概念，法律行为被作为了法律意义行为的下位概念。*同前引〔3〕，第78页。法律行为与法律意义行为不同，只有在狭隘的民法学者中才会有一定的市场，而在法理学者中，法律行为就是具有法律意义的行为，二者完全相同。国内权威的法理学者张文显先生、葛洪义先生对将法律行为定义为具有法律意义的行为的立场均毫不含糊：

“法律行为概念对应的概念是非法律行为，是指具有法律意义的能够引起一定法律效果的行为，是合法行为与违法行为的统语。”*张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第124页。

“法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭……分为善意行为和合法行为、恶意行为和违法行为。”*葛洪义：《法理学》，中国政法大学出版社2012年版，第362页。

法律意义行为与法律行为不同，其中的逻辑十分混乱。单从数量上看，法律一词与法律意义一词相比，字数就少了两个；从内涵上看，法律概念涵盖的范围也要比法律意义概念宽泛，法律意义、法律价值、法律规范、法律功能……所有的这些概念都以“法律”为公因式，因此无论如何，法律概念也不可能是法律意义概念的下位概念。依法律意义行为与法律行为不同的思路，会形成一系列“莫名其妙”的概念，法律事实与法律意义事实不同，道德行为与道德意义行为不同……。

将法律行为独占为民法领域的专有术语，既是民法学者的一相情愿，也是民法学者的偏颇之见，法律行为是法学中的一个基本术语，用以表达法律规范与其他行为规范的区别所在，除此之外，再无深义。这样一个再简单不过的基础概念，根本配不上“伟大发明”的称号，亦没有什么奥妙值得绞尽脑汁加以探讨。德国学者真正要表达的含义是“造法行为”，“法律行为”本来就用词不当，却作为一个伟大的法学发现而被“顶礼膜拜”，民法学上的混乱，可见一斑。

德国学者颠覆了法律行为概念的固有含义，法律行为概念因取向于私法自治精神，实质上是指当事私人之间的“造法”行为，以“造法”行为表达，显然更为究竟，而且法律行为概念所引起的一切“纠结”都会烟消云散。法律行为本身其实是一个法学上最为普通的概念，民事法律行为、行政法律行为，甚至刑事法律行为，都是依法律为行为规范的本质而顺理成章的概念。德国学者的智慧在于，发现了民事领域内的“造法”现象，并以法律行为概念表达这一现象。付出的代价或引起的混乱则是：法律行为概念固有的含义被损害了。德国民法上的法律行为概念本身用词不当，需要纠正，然而学者们却不明就里，武断地维护德国人新创的私法自治意义上的法律行为概念，将法律行为概念的基本意义完全毁灭亦在所不惜。

“造法”行为概念远比法律行为概念更能传神表达私法自治精神的精髓，与之对应的概念则为仅仅适用法律的事实行为，二者性质迥异，相映成趣。在这样的对应概念下，根本不会产生“造法”行为是否为合法行为的追问，亦避免了与法律行为概念固有含义的冲突。

现行学说中，法律行为概念与事实行为概念的分类是不对称的。法律是对自然行为的规范，因此应该首先在自然行为的意义上对行为予以分类，显然，意思行为与事实行为才是最基本的行为分类。因法律的规范，意思行为具有了法律行为或“造法”行为的特征。规范对象即自然行为的分类以及规范后的行为作为规范意义的分类，代表着两种完全不同的分类，意思行为与事实行为是作为规范对象的自然行为的分类，而“造法”行与适法行为则为对自然行为规范后的规范意义的分类。

法律行为概念应该以“造法”行为概念取代，恢复法律行为概念本来具有的含义。法律是对自然行为的规范，因此成立民事行为或民事法律行为的概念，意思表示行为与事实行为构成其基本的分类，在法律规范维度下，则分别形成合法、非法的意思行为与事实行为的细分。法律行为概念本身即不属于规范对象，因此亦不构成规范对象意义上的行为类别。

将“造法”行为当作了法律行为，雀占巢穴，法律行为概念失去了自己的意义空间，引起了概念上、理论上的极大混乱。建立“造法”行为概念，将法律行为概念的应有含义复位，呈现出一个逻辑上清晰明确的民法理论体系。

五、 民事行为与民事法律行为概念的成立

法律行为仅仅是用以区分法律规范与伦理规范、宗教规范、习俗等其他行为规范的一个简单概念，并无特别重大的理论价值。具体到不同的法律部门，则分别有民事法律行为、刑事(违法)行为、行政法律行为等概念的成立。在法理学之外的法律部门，并无强调法律与伦理等规范区别的特别意义。

行为是法律规范的对象，针对民事领域，则成立民事行为概念，顺理成章，无论意思表示行为，还是所谓的“事实行为”，亦都包含其中，构成了法律规范的基本对象。对于这样一个基本的概念，国内学者的态度却势同水火，褒者称其为中国学者的伟大发现，贬者视其为敝屣。佟柔先生认为，民事行为概念是中国《民法通则》创造的，尽管《法国民法典》中也有“民事行为”的概念，但并不是作为法律行为制度中的一个概念而加以使用的。*佟柔：《中国民法学-民法总论》，中国人民公安大学出版社，1994年版，第208页注释。依曾任全国人大法工委主任顾昂然先生的解释，民事行为比民事法律行为要宽，包括民事法律行为、无效民事行为和可撤销的民事行为。*转引自朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第89页。因为法律行为概念存在着“合法性”矛盾，为什么法律行为属于合法的行为却又会是无效的？使用民事行为概念避免了这一缺陷。*王作堂等：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第80页。主张和支持民事行为概念的学者似乎言之凿凿，以为理所当然：民事行为概念具有极大的理论意义和价值，是中国人在法学上的伟大发现，“长期存在于德国学术中的合法性矛盾就此一举得到解决。如此重大的学术贡献，似乎没有理由不在世界立法史上留下浓墨重彩的一笔。”*同前引〔3〕，第89页。

反对民事行为概念的学者，阵容亦相当强大，具体体现在对民事法律行为概念的反感上。民事法律行为概念没有意义或不成立，民事行为概念的意义便荡然无存。梁彗星先生认为，法律行为属于民法特有概念，绝无与其他部门法概念发生混淆之虞，添加“民事”语词限定纯属多余。*同前引〔2〕，第161页。孙宪忠先生持相同的立场，认为民法通则创造的民事法律行为概念并不准确，该概念意味着似乎还存在着“行政法律行为”等。*同前引〔5〕，第208页。反对派中的其他学者如李永军先生等，所持的理由亦大体如此。

民事行为是依法律规范行为这一法律的本质必然得出的概念，离开民事行为概念或民事法律行为概念，对法律规范行为的具体过程就根本无法表达，最基本的，民事行为能力概念的使用就会成为问题。民事行为能力概念与民事行为概念如影随形，如毛附皮，前者不成立，后者自然“土崩瓦解”。其中的逻辑关系，并不复杂。

作为法律规范的对象，民事行为概念不可或缺，但也并非如佟柔先生所认为的，是一个法学上的发明或创造，它表达的就是简单的法律规范的对象，属于民法学中最基本的初级概念，依法律规范行为这一基本的法学命题便可直接得出。

民事行为概念与民事法律行为概念的关系，是关于民事行为概念争议中的核心问题。简单而言，民事行为与民事法律行为是同一个概念，在与伦理规范等的对比意义上，民事法律行为概念有其一定的表达意义。佟先生等以为民事行为是民事法律行为的上位概念，其实经不起简单的逻辑分析。法律规范民事行为，行为便具有了法律上的意义，因此成为民事法律行为。在通常的表达中，合法与违法才是对应的概念，法律与违法的对应使用，不合逻辑，亦极为罕见。在另一个重要的民法学概念法律事实概念中，法律一词所表达的就是具有法律意义的含义，不作合法、非法的任何区分。

民事行为是法律规范的对象，在一定意义上与民事法律行为是同义词。关于二者关系上的诸种混乱皆祸起于德国学者对法律行为概念的错误使用。法律行为概念的本义就是具有法律意义的行为，非法行为、合法行为皆在其内涵之内，非单指合法的行为。以为法律行为单指合法的行为，随之产生的法律行为的“合法性”矛盾完全是个伪问题。问题是假的，针对解决伪问题围绕民事行为概念、民事法律行为概念而提出的五花八门的离奇新说，完全是妄言妄语。以“造法行为”表达民法中的私法自治原则，恢复法律行为概念的固有意义，一切纠结都烟消云散。

六、“事件行为”——事实行为的名称修正

事实行为，在现行民法理论体系中，是与法律行为、法律事实等概念相关的一个概念，尽管地位并不“显赫”，但亦代表着一类特定的法律现象，而且对于理解法律行为概念，起着不可或缺的对比作用，法律行为是在与所谓的事实行为概念的对比关系中，即在与事实行为概念的“缘起”中，含义或意义才得以体现的。

将法律行为与事实行为作为对立概念，不合逻辑。同为法律事实的下位概念，并且同为行为，事实行为亦为法律行为是简单的逻辑推理。法律事实是指引起法律关系发生和变动的事实，简单而言就是具有法律意义的事实，法律事实名称中的“法律”一词表达的含义就是“法律意义上的”，因此自然对应成立着法律意义上的行为的概念。法律意义上的行为即指法律行为，包括意思表示行为和事实行为，共同作为法律规范所针对的对象。法律规范的对象是自然事实，包括自然行为，在对象的语境上，意思表示行为与事实行为才构成对应的概念，这样的名称直接表达的是自然属性上的行为，能直接反映出法律对自然存在予以规范的层次关系，而法律行为与事实行为的对位则不伦不类，规范与对象或事实之间的动态关系完全被遮蔽了。

事实行为亦为法律行为，并不成立一个专指或表达私法自治精神的法律行为概念。除此之外，事实行为的名称也存在问题，十分别扭。定义上，事实行为是指基于某种事实之状态或经过，发生法律所特别规定的效力之行为。*同前引〔2〕，第64页。基于事实而发生法律效力，这是法律事实概念的定义，根本不能表达作为下位概念的事实行为的个性特征。所谓的法律行为亦因事实而发生效力，只是其中的事实是意思表示的事实。法律行为因意思表示的事实或事实上表示出来的意思发生效力，与事实行为并无本质区别。

法律是对事实的规范，事实是规范的对象，是所有规范对象的共同属性，以“事实”作为名称专指一种特定的行为，法律事实与事实行为二者作为上位概念与下位概念的“属种”关系非常混乱。

法律是对行为的规范，作为对法律实质的表达，该命题大体上是成立的。但在更广泛的意义上，法律其实是对事实的规范，事实因规范而具有法律意义。所谓的法律意义就是特定的法律关系，因此，事实的意义不仅仅是法律关系变动的原因，在最基本的层次，它是法律规范的对象。因是法律规范的对象，事实变动，法律关系变动，作为法律关系变动的原因自在不言之中。民事事实的基本意义是法律规范的对象，作为法律关系变动的原因上的意义是第二性的。现行的理解中，将民事事实的意义界定在法律关系变动的原因，并不究竟。

法律是对事实的规范，而事实无非意思表示行为事实、事件事实与介于二者之间的第三事实，即“事件行为”事实。意思表示行为事实、事件事实，理解上不成问题，“事件行为”事实的传统名称是事实行为，新的立场以“事件行为”名称取代了现行的“事实行为”的名称。在事实的范畴下对规范对象进行分类，意思表示行为事实与事件事实是两类基本的事实，在二者之间存在着一种“灰色区域”，既非意思行为，又非纯粹的事件，以“事件行为”的名称称谓此类行为，十分贴切，清晰表达出了该类行为介于意思表示行为与纯事件之间的混合特征。意思表示行为、事件、“事件行为”，这样的民事事实分类才符合逻辑。

作为上位概念的法律事实的基本含义就是引起法律关系发生的事实，即发生事实，发生关系。法律规范一切行为都是对行为事实的规范，因此，法律所规范的所有行为都是因行为事实而发生效力，法律行为根据事实上表现出来的意思确定效力和内容，或者说把表现出来的事实上的意思作为效力的基础。因而无论所谓的事实行为，抑或是所谓的法律行为，均需根据事实确定效力，区别在于：事实行为中没有“意思”，而“法律行为”事实中具有“意思”，法律行为的效力内容是事实中的当事人的意思，而“事实行为”因缺乏当事人的意思，效力内容由法律直接规定，进而所谓的“事实行为”的个性并非是因事实而具有效力，因事实而具有效力是法律所规范的所有行为的共同特征，以此概括“事实行为”，根本无法对法律所规范的行为作出类别划分。“事实行为”的真正含义应该是：缺乏意欲使其成为法律效力内容的意思的行为，这种行为一方面与事件相似，另一方面又属于人的行为，同时兼具事件与人的行为的特点，故而以“事件行为”作为名称最为准确。对应地，所谓法律行为作为意思表示行为，含义则是指意欲使其成为法律效力内容的意思行为。

“事实行为”即事件行为是否为合法行为，是国内学界一个不大不小的争论，争论的意义显然无法与法律行为概念上的同一争论相提并论，但自身的学术意义还是存在的。争论可以被“具象”为侵权行为是否属于事实行为的定性上，两种相反的观点针锋相对。否定派主张侵权行不属于事实行为，如梁慧星先生认为，侵权行为、违约行为为违法行为，不属于事实行为；*同前引〔2〕，第64页。肯定派则主张侵权行为属于事实行为，如李永军先生主张，侵权行为虽然为人的行为，但由于行为的结果不是出于行为人的意思预设，而是由于法律的直接规定，因此，其也是事实行为而非法律行为。*同前引〔1〕，第166页。

未能将规范的对象与规范区分开来，是现行学说中无法容忍的浅陋，关于侵权行为是否为事实行为的问题的产生便是这一“浅陋”的直接“恶果”。法律是对自然行为、自然事实的规范，规范与规范的对象，是关于法律的最基本的两个元素，建构法学理论体系，必须在规范与规范的对象的关系中进行。关于法律行为、事实行为概念的理解，现行体系存在致命的错误，将规范当作了规范的对象。

将法律行为界定为合法行为，其所对应的事实行为显然也应该是合法行为。但以法律行为专指意思表示行为以及以为法律行为表达私法自治精神的立场根本就是民法学上一个天大的误解，事实行为为合法行为的结论自然随之瓦解。

在对象与规范的关系模式下，首先需要建立的是规范的对象，作为规范对象的是意思表示行为与事实行为。规范的主要方式或内容就是对其作合法与非法的区分，意思表示行为存在合法、非法之分，事实行为亦然。关于事实行为是否仅指合法行为的争论，显然缺乏规范与规范对象的二分思维模式。事实行为的基础意义就是规范的对象，存在合法、非法之分正是法律的主旨所在。以为事实行为仅仅指合法行为，在关于法律本质的理解上，就没有建立起对象与规范这一基本的解释范式。

结语

法律行为是法理学上的一个基本概念，该概念一方面将法律行为与伦理行为、宗教行为等行为区分开来，划分出了调整或规范行为的不同领域或方法，另一方面在与自然行为的对应中，表达出了法律为对自然行为的规范的实质，法律所规范的自然行为上升为法律行为，法律不规范的行为属于纯粹的自然行为，由伦理或宗教等其他社会规范予以规范，不具有法律上的意义，不能成为法律行为。现行的民法学体系中，法律行为被作为了民法上的专有概念，如此意义上的法律行为完全是个伪概念，逻辑上并不成立。究其根源，未能将法律行为与造法行为区分开来是导致混乱和误解的一个直接原因，深层次上，则源于法律为对行为的规范这一基本原理缺乏深刻的体认，没能将规范与规范的对象区分开来。作为对象的为自然行为，规范之后的自然行为成为法律行为，生效、无效、合法、非法等事项是法律对自然行为的法律评价，因此针对或指向的对象为自然行为，法律行为不是规范的对象，而是对对象规范中所做的法律评价，即是对自然行为规范后所产生的结果。

孙永生，检察日报编辑。