马锡五审判方式的精髓及其现代启示——以诉讼构造为视角的分析

马贵翔，韩　康



马锡五审判方式的精髓及其现代启示
——以诉讼构造为视角的分析

马贵翔，韩康*

以诉讼构造为视角审视马锡五审判方式更易发现其真正精髓：一是通过吸收群众参与案件审判这种不自觉运用陪审团的审判方式来达成法官中立；二是亲临现场、寻访证人等工作方式包含了对直接言辞原则的遵循。此两大精髓对于完善我国现行司法程序具有历史性的启示。

马锡五审判方式；诉讼构造；法官中立；直接言辞；陪审团

“马锡五审判方式”是抗战时期在陕甘宁边区革命根据地实行的一整套司法审判制度的总称。共产党领导的抗日民主政权根据当时的实际情况，贯彻群众路线的工作方针，制定了一系列措施，便利群众诉讼，维护公平正义，收到了良好的社会效果，获得了当时及之后舆论的一片赞扬。时任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长的马锡五，对这套审判制度的创立和推广起到了关键性作用，被作为模范人物重点宣传，因此这一套司法审判制度被命名为“马锡五审判方式”。“马锡五审判方式”因其巨大的成功，获得了高层的政治认可，直到今天也一直有人主张要借鉴马锡五审判方式指导当下的司法改革。本文将以诉讼构造理论为切入点，重新审视马锡五审判方式，希望能够发现其中符合现代司法规律、有助于案件正确处理的真正精髓。

一、探求马锡五审判方式的真正精髓需要以诉讼结构为视角

实现司法公正需要诉讼程序的保障，而诉讼程序的正当性又体现为一种科学的诉讼构造，科学的诉讼构造最基本的格局一是法官中立，二是控辩平等。前者最基本的要求是法官不偏不倚，并设计一整套制度加以保障。在保障法官中立的制度设计中，最具代表性的是设立陪审团制度，通过陪审团与法官的相互制约，促进法官中立，主要制度表现是英美法系的分权制和大陆法系的参审制。后者除了承认控辩双方权利义务的对等性以外，其核心性的程序原则是以交叉询问为外在表现而实质以法官对证据的“亲历性”为根本的直接言辞原则。解读马锡五审判方式如果忽略了以诉讼程序构造基本规律为视角，显然很难把握其中的真正精髓。

马锡五审判方式一直是学术界研究的热点，很多学者对“马锡五审判方式”大加赞扬，这些学者基本观点是一致的，即马锡五审判方式是“群众路线”工作方式的集中体现，是司法为民的优秀代表。 具体来说包括四个方面：(一)注重调查研究，法官经常亲临案发现场，寻访证人、搜集证据，还原案件真相。(二)坚持群众路线，吸收群众参与审判，不仅调查案件时广泛走访群众，审判案件时也听取群众意见，判决结果往往先在群众中酝酿，当大多数人取得一致认识后再作出判决。(三)简化了诉讼程序，采取了免收诉讼费、口头起诉、巡回审判等措施，减轻了群众的诉累。(四)注重调解，借助舆论和道德伦理的力量处理案件，使案件的处理结果更容易被当事人所接受，做到案结事了。

笔者认为，学术界对于马锡五审判方式优点的上述总结并未抓住马锡五审判方式的真正精髓。首先，注重调查研究的工作作风看似强调了法官的亲历性，表面上是符合诉讼构造理论的，但实际上错误地解读了法官“亲历性”的内涵，由此引申出了一系列错误的程序设计，比如强调法官“依职权调查取证”，不仅加重了法官的负担，还影响法官消极中立的地位。其次，吸收群众参与审判的做法被进行了过分地政治解读，成为了“群众路线”、“人民司法”的代名词，须知司法制度具有自身规律，其本身并不是一个政治问题，这种以政治正确来印证马锡五审判方式科学性的做法与诉讼构造的司法解读相去甚远。再次，免收诉讼费、口头起诉、巡回审判等便利诉讼的做法，并非诉讼结构的本质问题，充其量不过是诉讼程序的简化。最后，过于抬高了调解的地位，调解作为一种纠纷解决手段，其基本模式是争议双方在各自让步的基础上取得共识，是当事人对自己权利的处分，主持调解的人起到的是一个撮合促成的作用，而诉讼的基本模式则是法官居中，控辩双方举证质证，法官通过品尝证据形成内心确信并作出判决，两者大相径庭。在外国的司法实践中虽然也有和解制度，但其本质是一种简易程序，在控辩双方对案件事实问题不存在异议的情况下直接跳过事实调查环节，进入法律适用环节，目的是节约司法资源。但是我国调解却偏离了其应有的位置，成为大力提倡的纠纷解决方式，这与马锡五审判方式的示范性作用不无关系，但是马锡五审判方式之所以注重调解，是因为当时的边区缺乏实体法律规范，很多权利义务关系并没有法律来调整，在这样的情况下法官们不得不借助风俗习惯(或者说道德)来解决纠纷，而风俗习惯对权利义务的调整并不像法律一样具有国家强制性，必须得到当事人发自内心的认同才会发生强制力，因此，法官就只能尽可能地以说服教育的方式化解纠纷, 以此平衡当事人双方的利益。而在当代实体法大量扩充的背景下，法律所调整的社会关系的范围越来越广，法官的主要任务是根据法律规则来裁判，而不是继续做撮合当事人的“和事佬”。

二、马锡五审判方式的真正精髓之一：法官中立

马锡五审判方式作为一种建立在简陋物质基础上的审判方式，不但能够做到当事人“输赢皆服”，而且马锡五本人也获得了“马青天”的赞誉，这说明马锡五审判方式能够实现案件的实体正义。“输赢皆服”的结果要依靠正确的判决来达成，即便马锡五个人魅力再大，也无法期待人民对错误的判决忍气吞声。促进实体正义达成的因素有很多，而其核心性要素是法官审判时不偏不倚，也就是诉讼构造理论所要求的法官中立。

影响法官中立的因素一是体制性的，二是程序性的。在体制性因素方面，我们应当承认马锡五时代法官中立的外部条件不如今天，在当时陕甘宁边区的政权架构中，法院是行政机关的组成部分，要接受行政机关的指导，法院的领导人也要由行政机关的首长兼任(马锡五就是以陇东专区专员的身份兼任边区高等法院陇东分庭的庭长)*张希坡：《马锡五与马锡五审判方式》，法律出版社2013版，第51页。。 当时的法官们之所以能恪守中立，是因为在战争环境下，陕甘宁边区面临着巨大的生存压力，为了争取人民支持、保卫革命政权不被敌对势力吞噬，共产党员表现出了极高的廉洁性与责任心，不仅能够约束自己杜绝腐败，而且还能公正地处理各种矛盾。

而在程序性因素方面，马锡五审判方式通过吸收群众参与到审判中来，为审判引入了监督机制，使得法官在群众的监督之下不敢有所偏私。吸收群众参与审判的实质是对陪审团制度不自觉地运用，陪审团制度的功能主要体现在：第一，通过吸收陪审团参与审判，使得法庭上出现了制衡法官的力量，使法官不敢恣意妄为；第二，发挥集体智慧，为查明案情、公正判决提供智力支持。在马锡五审判方式为我们留下的大量案例中，我们都可以感受到陪审团制度的如影随形。

在“合水县丁、丑两家土地争议案”中，丁、丑两家因为接壤土地的权属不明，纷争不止，向国民党县政府告状，丑家利用亲属势力，获得了“补契承业执照”，侵占丁家大量土地，而丁家不服向国民党平凉高等法院上诉，并通过行贿赢得诉讼，反过来又侵占丑家大量土地。两次诉讼之所以得到完全相反的结果，就是因为国民党的司法机关缺乏监督，为权力寻租创造了机会，丁、丑通过不正当手段影响法官中立，从而获得诉讼利益。群众纷纷议论：“贪赃枉法、徇私舞弊、两家都无理，谁有面子谁顶事，谁有金子谁顶事。”*同前引〔1〕，第180页。边区政权建立后，为解决此案成立了专门的调解组，这个调解组中不仅有来自政府的干部，还有当地的群众，其实质是由干部充当法官、由群众参与的带有陪审团色彩的审判组织。在相互关系上，作为法官的干部主持纠纷的解决，由群众组成的陪审团参与到这个过程中来，干部虽然在纠纷解决中处于主导地位，但却时刻受到来自陪审团的监督，在众目睽睽之下，干部没有了权力寻租的空间，其中立性获得了保障，可以公正地处理此项纠纷。在纠纷的解决过程中，群众不仅仅起到监督的作用，还可以就案件处理提出自己的意见，这些意见会得到尊重，并体现在案件处理结果中，群众是一般正义的代表，由群众参与作出的裁判最能体现一般正义的标准，相对于高深的法学理论，一般正义对于大众更有说服力，也更容易被当事双方所接受。最后调解组公正地划分了丁、丑两家的土地，不仅丁、丑两家服判息诉，边区政府也获得了广泛的赞扬，大家都说：“民主政府处理案件，真是深得人心”。*同前引〔1〕，第181页。

马锡五审判方式吸引群众参与审判、解决纠纷并不是个案，在《陕甘宁边区法制史》*杨永华、方克勤：《陕甘宁边区法制史稿 诉讼狱政篇》，法律出版社1987年版，第8-21页。一书中，共记载了运用马锡五审判方式处理的较为典型的八个案件，通过统计数据(见表一)我们可以发现，绝大多案件都吸收了群众参与审判，说明了吸收群众参与审判的普遍性。

表一

由此我们可以看出，吸收群众参与审判，通过监督实现法官中立是马锡五审判方式的真正精髓，保证了马锡五审判方式能够公正处理案件，而且群众的参与也为案件的审判提供了集体智慧。如前所述，制衡法官、为审判提供智力支持正是陪审团的基本作用，因此可以说马锡五审判方式的成功也是陪审团制度的成功。

三、马锡五审判方式的真正精髓之二：直接言辞

直接言辞原则包括两个层面，其一，直接原则，即审判要由法官、当事人和其他诉讼参与人集中到一起当面进行；其二言辞原则，即审判要通过言辞来进行，举证质证、辩论都必须通过双方直接的言辞交锋来实现。查清案件事实是公正判决的基础，而案件事实则需要通过证据携带的信息来还原，信息在传递的过程中难免会出现偏差、错误，为了防止错误，在庭审中就必须允许控辩双方通过直接的言辞交锋对证据进行检验。尤其是证人证言，更应该当庭听取原始证人的陈述，通过察言观色，对其陈述的语境有深切感受从而辨别真伪。因此在调查案件事实的过程中必须贯彻直接言辞原则，只有这样才能最大限度地还原案件事实*谢佑平、江涌：《关于构建我国传闻证据规则的理论思考》，载《国家检察官学院学报》2007年第4期。。

马锡五审判方式中调查案件事实的方法被学者们概括为“深入调查研究”，其中就包括直接言辞原则的不自觉运用。法官们通过亲自接触原始证据，并听取当事人对于证据的意见，形成自己的内心确信并作出判决。相比由他人转述案情或单纯地审查书面材料，这种做法更能保证对案件事实真相的还原。在我们阅读的马锡五审判方式处理的大量案件中，没有发现马锡五反依靠书面证言作出裁判的情况。

在“李能离婚案”*同前引〔4〕，第8-21页。中，李能与胡生清相许婚约，但李能母亲却又接受了郭姓人家的彩礼，造成了胡家、郭家的争执，区政府根据李能自己的意愿，准许她和胡生清结婚，不料李能一个月后突然要求离婚，并说结婚是区政府逼的，该案诉至马锡五处。为了处理本案，马锡五亲自与李能谈话，询问订婚、结婚和离婚的真实原因，李能亲口表示并非真心想离婚，只是迫于自己母亲的压力。在了解当事人真实的意思表示后，马锡五判决不准李能离婚，并亲自劝说李能的母亲，该案遂告平息。在该案中，当事人李能在不同时间提供了两份自相矛盾的证词，如何判断李能真实的意思表示成为查清事实的关键，要弄清李能真实的意思表示，必须亲自听取李能的陈述，而不能根据书面证词下判。该案对于当今的刑事司法也具有很强的借鉴意义，在今天的刑事司法活动中，控方的证人证言与辩方的证人证言可能会有诸多矛盾之处，这就需要证人出庭，通过直接的言辞交锋还原真相。如果证人不出庭，不仅无法查清案件事实，鉴于很多取证行为可能会伴随着逼供、诱供、串供等违法行为，如果不通过直接言辞加以揭露，这些非法取证的线索也将石沉大海。

根据上述案例可以看出，直接言辞原则保证了马锡五审判方式能够正确还原案件事实，为案件的正确处理创造了条件。如果没有直接言辞原则，就不会有事实真相，无论马锡五多么公正，也是巧妇难为无米之炊，无法作出判决。因此，直接言辞原则是马锡五审判方式的另一个真正精髓。

当然，我们也需要看到，马锡五审判方式“深入调查研究”的做法既有可取的一面，也有需要摒弃的一面。在马锡五审判方式中，法官经常深入一线、主动搜集证据，有学者认为这种事必躬亲的做法能够保证法官查清案件事实，值得推广，但这是对法官“亲历性”的片面理解，法官“亲历性”要求法官亲自品尝证据，而不是亲自搜集证据。在笔者看来，如果过于强调法官主动搜集证据的权力，至少会带来四个方面的影响：首先是会导致当事人怠于承担举证责任，转而要求法院为自己进行举证，这将加重法官的工作量。其次，法院在搜集证据的过程中难免会有疏漏，如果因为漏掉某些关键证据而使案件的判决出现偏差，不仅会损害司法权威，法官本人也会面临处分，将本应由当事人承担的“败诉风险”转变为法官的“履职风险”。再次，法官作为社会人，难免有个人好恶和利益纠葛，在搜集证据的过程中很可能出现偏袒一方当事人的情况，可能会助长司法腐败。最后，法院依职权搜集的证据是否需要质证也是一个问题，如果法院搜集的证据依然要被双方当事人质疑、诘问甚至被推翻，那么法庭的威严将荡然无存，如果不允许当事人质证，则明显是对其诉讼权利的剥夺。

虽然法官主动搜集证据会带来如此多的弊端，但马锡五审判方式依然坚持了这种做法，这背后有着复杂的原因，首先这种做法是不得已而为之，抗战时期的边区一切以服务前线为要，要供养大量的军队和党政机关，这使得本就生产力低下的陕甘宁地区承担了巨大的经济压力，在群众中滋生了不满情绪，为了维护抗战后方的稳定就必须迅速地处理各种矛盾，而不能坐等矛盾的爆发，因而也就对诉讼效率提出了更高的要求。法官相比于当事人拥有更大的权力，能够调动更多资源，由法官依职权调查取证显然比当事人自己取证更节省时间。其次当时边区的法官们普遍出身底层，熟悉边区的地理、人文环境，本就来源于群众，也能够和群众打成一片，这为法官依职权调查取证创造了条件。再次，当时很多的边区司法官员是由行政官员兼任，行政权是一种积极主动进行社会管理的权力，法官们受此影响也习惯于积极主动地行使司法权。最后，当时边区的法官拥有坚定的政治信仰和良好的个人素质，能够自觉抵制腐败、恪守中立，因此法官依职权调查取证不会因个人好恶出现偏私，这也是马锡五审判方式既坚持法官主动收集证据又能避免其缺点的根本原因。现在的司法环境与当时相比已经发生了翻天覆地的变化，法官的廉洁程度和个人素质也不足以确保依职权调查取证的公正性，而且司法权与行政权的分立已成为共识，司法职业专业化日趋明显，法官行使的是司法权，其特性是消极被动，讲究不告不理，因此再强调法官依职权调查取证显然是不合适的。

四、马锡五审判方式真正精髓的现代启示

法官中立与直接言辞原则在司法改革中的重要作用已经成为学界的共识，而马锡五审判方式对该两项原则的不自觉运用说明该两项原则在我国社会主义法制建设上曾有过较为成功的实践先例，这构成了马锡五审判方式具有现代启示的基本理由。

关于构建陪审团制度保证法官中立的问题。法官不中立是困扰我国司法改革的一个重大问题。一直以来我们希望通过提高法官个人的政治素养、推进体制改革来解决这一问题，但是由于我国的法官数量众多，且质量参差不齐，经常有冤假错案和司法腐败的新闻见诸报端，因此我们不能期待通过在短期内提高法官的素质从而实现法官中立的目标。政治体制改革的推进更非一朝之功，即便是在全面推进依法治国的大背景下，从根本上改变我国政治权力的配置，将法院拔高到一个超然地位，使法官能够不受其他力量的影响而保持中立也几乎是不可能的。马锡五审判方式为我们解决该问题提供了一种全新的视角，即吸收群众参与审判，形成一个独立于法官的陪审团，通过陪审团的有效监督，倒逼法官中立。

我国虽然也有人民陪审制度，但却没有真正落到实效，其原因首先是因为参与审判的陪审员数量太少，而且陪审员面对的是具有专业知识的法官，本身就处于弱势，即便有自己不同的观点，也很容易被法官说服。参与庭审的陪审员人数太少，很难形成自己的声音，如果不扩充参与审判的陪审员数量，组建一个真正的“陪审团”，则监督法官的职责将难以实现。其次是因为陪审员的遴选制度不合理，虽然法律赋予了全体适格公民成为陪审员的资格， 但却将选任陪审员的权力交给了法院。不仅陪审员的名额要由法院确定，而且公民要经法院会同行政机关审查、经由法院院长提名后才有可能成为陪审员，也就是说如果没有法院首肯，公民不可能成为陪审员。可以预见，法院在挑选陪审员时一定是找那些不会“唱反调”的人，这样的陪审员不可能自主行使职权，所谓监督更是无从谈起。再次是陪审员参与审判流于形式，因为不合理遴选机制的存在，陪审员在产生之后往往成为法院的附庸，虽然法律规定了陪审员与法官享有同等权利，但陪审员往往怠于行使这些权利，使参审变成“参而不审”。最后是陪审员的选择程序排除了当事人的参与，在诉讼活动当中，如果裁判者是当事人自己挑选的，那么将大大提高裁判者的权威性，也有利于当事人认可判决结果。事实上，在英美国家的陪审团制度中，都赋予了控辩双方选择陪审员的权利，我国虽然也允许当事人对人民陪审员申请回避，但范围太窄，仅限于陪审员与当事人有亲属关系或与案件有利益纠葛的情况，不可否认的是，除了这些原因以外陪审员还可能因为政治立场、风俗习惯、道德观念的原因对一个人产生偏见。

为了达成法官中立的目标，我们需要改革当下的人民陪审员制度，构建真正的陪审团制度。首先要扩充庭审中陪审员的数量，参考法国“参审制”每案9名陪审员*施鹏鹏：《法国参审制：历史、制度与特色》，载《东方法学》2011年第2期。和美国“陪审制”每案12名陪审员*夏欣：《美国陪审团制度及其特点》，载《法制与社会》2013年第11期。，笔者认为我国每个案件至少应有9名陪审员组成陪审团。其次应当改革陪审员的遴选制度，减少法院对于陪审员遴选的干预，废除审核、提名环节，实行陪审员从适格公民中直接抽签产生，这样一来就杜绝了法院对陪审员的控制，能够更好地实现陪审员的监督职能。再次要健全制度保障，使陪审员可以充分行使职权，在定罪程序中引入“投票制”，让陪审员能够和法官一起平等地参与到案件的决定过程中，还要规定陪审员在案件合议过程中发表的言论不受追诉，让陪审员敢于发声。最后还要引入当事人挑选陪审员的机制，允许当事人在更大地范围内否决陪审员，甚至是无原因否决，使当事人能够挑选自己真正信任的人成为裁判者。

构建中国陪审团制度的努力在实践中会遇到很多阻力，有些法官不愿意与陪审员分享审判权，有些人担心适用陪审团会使一些敏感案件失控，但是党的政策和依法治国的基本国策已经为改革指明了方向，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(十八届四中全会公报)明确指出“保障人民群众参与司法……完善人民陪审员制度，构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制”。我们相信不久的将来建立陪审团制度将成为中国法制建设不可阻挡的发展趋势。

关于贯彻直接言辞原则，完善证人出庭制度和庭审程序的问题。直接言辞原则在揭示案件真相方面具有重要的作用，可以通过言辞的交锋去伪存真、检验证据真实性，但遗憾的是我国直到今天也没有全面贯彻直接言辞原则。其原因有二：

首先，是“卷宗中心主义”占有主导地位，出示证言代替证人出庭的现象依然存在，新的《刑事诉讼法》虽然对证人出庭做出了原则性规定，但却将是否强制证人出庭交给法官自由裁量。在我国现行体制之下，司法权在国家权力序列中处于边缘地位，法官并不享有崇高的地位，其身份只是一个普通的公务员，因此法官在行使职权的过程中容易受到来自各方面的干扰，很难保持超然和中立，尤其是在刑事诉讼中，法律明确规定公检法三机关“分工负责，相互配合”，法院和侦查机关、检察机关共同承担着打击犯罪的任务，在庭审中法官的身份也从中立的裁判者变成了配合公诉人完成任务的犯罪追诉者，因此会不自觉地为公诉人提供各种便利。加之检察机关享有法律监督权，可以启动对法官的职务犯罪调查程序，法官如果不配合检察官很可能会遭致打击报复，在这种情况下即使公诉人提供的证言充满矛盾法官也不敢强制检方证人到庭。这就造成了法庭上检察官往往拒绝证人出庭，而是通过宣读证人证言来完成举证的奇怪现象。这一现象的存在给侦查机关、检察机关非法取证创造了条件，既然证人不用出庭接受诘问，那么非法取证行为暴露的风险也就大大降低，因此侦查机关、检察机关才敢采用非法手段获取自己想要的证言。

其次，我国庭审程序的设计也不合理，没有通过交叉询问鼓励控辩双方言辞交锋，而是将法庭调查与法庭辩论分开设置，使得质证不能充分进行。在法庭调查阶段，很多证据被分作若干组，以组为单位集中出示，这导致了单个证据被隐没在众多证据当中，不利于发现单个证据的瑕疵，而且质证方只能就证据的真实性、合法性、关联性发表意见，控辩双方没有辩论，这就排除了通过言辞交锋对证据进行考察的机会。在法庭辩论阶段，双方的辩论的焦点已经被模糊，不仅有围绕着证据展开的辩论，还有围绕着法律适用问题展开的辩论，而且辩论一般只有两轮，且发表辩论的时间还有可能被法官压缩。在这样的程序设计中，很难做到对每一个证据的全方位审视，很多存在瑕疵甚至存在错误的证据得以蒙混过关被法官所采纳，这对于案件的公正处理是十分不利的。

为了更好地查明案情，确保案件处理的正确性，我们有必要继承和发扬马锡五审判方式，将直接言辞原则发扬光大。首先，要打破“案卷中心主义”的桎梏，改变“证人不出庭为常态，证人出庭为例外”的现状，明确规定所有证据都必须以证人证言的形态呈现，而且所有证人必须出庭，否则不予采信其出具的证言，只有在某些特殊情况下才可免除证人出庭作证的义务。其次，要打破法庭调查与法庭辩论分置的现状，将两者合二为一，并引入交叉询问制度，使每一个证人都接受控辩双方的询问，使每一份证言都接受全方位的审视，直至去伪存真，杜绝冤假错案。

马贵翔，复旦大学法学院教授，博士生导师；韩康，复旦大学2015级诉讼法学博士研究生。