建构大宪章的现代性：学科分立视野下的19世纪大宪章研究

王　栋

(北京大学 法学院， 北京 100871)



建构大宪章的现代性：学科分立视野下的19世纪大宪章研究

王栋

(北京大学 法学院， 北京 100871)

摘要：19世纪现代学科兴起，形成不同的研究对象和研究方法。所有关于大宪章的讨论，都与学者的学科、身份和研究路径有关。历史学中，哈兰、弗里曼和斯塔布斯以宪法史为研究路径，以日耳曼民族主义为解释框架，确立了大宪章在议会制度形成中的核心地位。法学中，梅特兰反思了已有的研究框架，采用了法律史的研究路径，在公私合一的解释框架下确立了大宪章在普通法中的核心地位。与大宪章研究伴随的是一种悄然形成的现代知识生产机制。这一时期正是英帝国的鼎盛时期，大宪章的诸多研究成果借助这一知识生产机制融入民族国家的现代叙事。

关键词：英国史；大宪章；学科分立；19世纪；现代性

19世纪是英国的鼎盛时期，也是现代学科形成的关键时期。在整个英国史叙述中，大宪章被认为是最关键的事情之一。为理解大宪章，不同学科提供了不同的研究路径，学科内部也形成了各不相同的解释框架。①学科之间、研究路径之间和解释框架之间彼此争夺，形成了一幅复杂的知识生产途径。探究这一时期的学科分立、研究路径和解释框架，有助于我们更为全面地理解19世纪的大宪章研究。

一、宪法史与大宪章：辉格史学与大宪章现代性的确立

19世纪初现代历史学刚刚孕育，这一时期的历史学家多为政治家，在历史研究中进行道德评价，以期锻炼政治才能，论证政治观点。麦考莱②认为历史学要告诉他的同时代人政治技艺和社会进步的普遍真相，而哈兰1827年出版的《英国宪法史：亨利七世到乔治二世》是他所见的最为不偏不倚的著作。*J. H. Morgan, Introduction, in Henry Hallam, Constitutional History of England: Henry VII to George II, Vol. 1, London: J. M. DENT & SONS., p. viii.古腾堡的电子版对原文的拼写错误进行了修改，见http://www.gutenberg.org/files/39711/39711-h/39711-h.htm#Footnote_2。哈兰(1777-1859)，著名史学家，以对事物的公正评价闻名学界。哈兰在本书中提出了宪法*Constitution常见的翻译是“宪法”或“宪政”。宪法被认为是：“规范公权的渊源、目的、功用及其限制条件的成文和不成文的原则及规则的集合。”宪法包括法律性的理解，即一国的最高法律；也包括政治和职能的理解，即政治宣言和政治结构。宪法的法律性和政治性理解一体两面，海伍德认为：“从广义上说，宪法是这样一套规则，它试图为各种政府机关确定职责、权力和功能，协调它们之间的关系，并限定个人与国家之间的关系。”参见韦农·波格丹诺《布莱克维尔政治制度百科全书》，邓正来等译，北京：中国政法大学出版社，2011年，第150-152页，第157页；安德鲁·海伍德《政治学核心概念》，吴勇译，天津：天津人民出版社，2008年，第244-245页。本文在处理中统一译成宪法。19世纪的研究者对宪法的理解各不相同，也导致了他们研究领域和学术观点的不同。史的研究路径，认为英国宪法不同于他国，民众的个人自由和财产受到保障。普通法保障民众享有平等权利，这比代议制度更重要。[1](P.x)

哈兰对宪法史的研究始于他1818年的著作《中世纪欧洲国家掠影》。他谨慎地使用史料，以期经受住历史写作规范的严肃考验。他认为之前的著作忽略了在欧洲盛行的各种统治方式和宪法法律。在第八章“英国宪法史”中，他对英国宪法进行了大量讨论，[2](PP.ix-x)认为英国享有人类史上最长久不休的繁荣，政治制度惠及众人，法律精神是英国自由和繁荣的根源。宪法是“统治体系”(system of government)，而英国宪法更是不同于其国家的自由管理方式。[3](PP.255-256)作为辉格史学的开创者[4](P.59)，哈兰强调英国历史的独特性，并以宪法作为这种独特性的证明。这里英国不再是欧洲文明的同路人，而是承担政治使命的领路人。[5](P.31)

在宪法史的框架下，哈兰讨论了大宪章的发展。威廉征服破坏了已有的盎格鲁自由传统，诺曼王朝建立了远胜法国的专横统治。约翰王的残暴统治远胜前辈，忍无可忍的男爵建立联盟，与自由民合作，颁行大宪章。其中坎特伯雷大主教约翰·兰顿和彭布洛克公爵威廉是国之柱石。贵族坚持自由精神和爱国主义，既不侵犯王权，又将公民权平等分配给所有等级的自由民，撒克逊民主变成了保护公民权利的法律制度。大宪章的核心条款是自由民的人身自由和财产权不受非法拘禁和剥夺财产。这条原则已经在英国宪法中实施，成为自由的保障。其他条款涉及救济金、婚姻自由、城市特权、商业自由、民事法院和森林区限权等。亨利三世时期议会颁布了大宪章的不同版本，使之与时代协调。总体上，法庭公正地解释执行法律，议会负责征收和取消支助金和兵役税，教会对违反大宪章的行为进行宗教处罚。哈兰认为大宪章是制定法(positive law)和基本法(fundamental law)，其重要意义堪与英国革命相媲美，它将自由的灵魂注入英国人民体内，是建设法治政府的第一次努力，也是英国自由的基石和堡垒。即便假设大宪章只是对原有法律的确认或者评论，没有后续的立法，它仍是区分君主专制与否的界线。[3](PP.307-314)[5](P.31)

《中世纪欧洲国家观察》1818年出版，到1855年已经再版12次，受到诸多赞誉。哈兰采取了较为科学的研究方法，被认为“可能是第一次确立了原始资料研究的典范，而非仅仅是好古学家”，“他的著述极大地奠定了英国历史学派的基础”。[1](PP.6-9)大宪章被认为是贵族和自由民合作的成果，是英国的基本法，使激进的盎格鲁民主转化为保护公民权的法律制度。19世纪上半叶英国最著名的历史学家麦考莱虽然没有对大宪章进行专门学术研究，但在政治中却接受和使用这样的观点。麦考莱不仅在文章中使用“向大宪章进发”这样的口号，更曾在1839年的爱丁堡选举中称呼大宪章中的男爵为辉格党人。*J. W. Burrow, A Liberal Descent: Victorian Historians and the English Past, p. 18.麦考莱也有文章提及大宪章，将其看作诺曼贵族和英国人为合力推翻暴政做出的第一次合作。Edward A. Freeman, The Growth of the English Constitution, London: Macmillan and CO., 1872, p. 176.

从现代学术的意义上看，哈兰开创了英国宪法史的研究路径。Constitution源于拉丁文constitutio，动词原形为constituere，词根cum是“一起”的意思，statuere是“建立”、“树立”的意思。两者合起来，作为动词的意思是用各种部分(部件)或成分组织或组建一个事物；作为名词乃是指事物如何做成的方式、结构、组织、气质。从纯粹的描述意义上说，任何事物、有机体或人造物都有其constitution。[7](P.10)哈兰就是在政治结构和政治体系的意义上使用“宪法”的，他在行文中提及“盎格鲁-撒克逊宪法”和“盎格鲁-诺曼宪法”，值得注意的是他的“宪法”本身暗含限制国王权力和保护民众权利的意思。

此后，学者对宪法的认识更为系统和精确。白芝浩在1867年出版的《英国宪法》中讨论了帕麦斯顿时期的宪法，他认为宪法是英国的制度(institutions)，分为尊严的部分和效率的部分，后者才是实质，是对权力的实际应用。他的整个论述涉及的主要是内阁、君主和议会的实际运作。他指出，国王理论上有多大权威，他在实际上就有多无力。*Bagehot, The English Constitution, Cambridge: Cambridge University Press, p. 5.白芝浩受到时代启发得出这样的观点，他看到英王在宪法中享有国家最核心的权力，但在实际上却权力很小。内阁在宪法上不过是国王随意任命的臣仆(minister)，但实际上享有国家的主要权力。这一时期，欧洲史学完成了经验转向，既关注史料和证据，又发展出考辨和表述事实的规范与技艺。[8](P.26)政治史成为史学研究的主流，而宪法的政治化解读确立了这一时期宪法史的研究路径。弗里曼本人讨厌法律家的分析方法，认为他们误解和误导了历史。弗里曼1872年出版了《英格兰宪法的生长》一书，试图展示“最早的英国制度史”和其他对英国影响深远的条顿民族的最早制度史。弗里曼采用了新的解释框架，相较于哈兰对诺曼贵族和大宪章的推崇，弗里曼更相信盎格鲁自由传统和古代宪法的延续性，他认为英国制度的发展是自然而然的。英国国王依靠贤人会议和公民大会进行统治。虔敬者爱德华时期，国王、领主和平民的权力已严格受限于法律，英国自由的原则已经确认。威廉征服后的一百年，诺曼贵族被英国人所同化。弗里曼甚至认为，严格意义上，英国没有贵族。安茹国王既非诺曼人，亦非英国人，英格兰和诺曼底只是他庞大领地的一部分。约翰和教皇结盟压迫英国教会和民族。诺曼人和英国人保留了条顿民族的自由传统，他们和大主教兰顿合作，反对约翰王和教皇的压迫，试图建立一个自由而延续的宪法制度(a free and lasting Constitution)。大宪章是对已有的《亨利一世宪章》和爱德华宪章的继承，是对已有宪法的确认。大宪章没有扩大国民大会的参与人数，没有改变其结构。它只是确认传统的“权利法案”，而非扩大民众权利的改革法案。自虔敬者爱德华时期起，宪法规约已然形成，直到16世纪，宪法并没有产生新的涵义，立法不过是在细节上的确认和修改。*Edward A. Freeman, The Growth of the English Constitution, p. vi, pp. 1-9, 66, 73, 86, 88, 106.弗里曼认为真正重要的是孟福尔，后者扩大了公民大会的参与人数。孟福尔即使不是“英国宪法的创建者”，也至少是“下议院的创始人”。同时弗里曼认为17世纪以后，随着议会大规模的立法，法律才真正推动政治变动。Edward A. Freeman, The Growth of the English Constitution, p. 67, 81, 107.弗里曼的观念反映了深远的辉格传统，17世纪的辉格党人亨利·卡莱就认为英国人享有与生俱来的权利，大宪章由古代习惯实践的权利所组成，大宪章中没有新的东西。孟广林《“王在法下”的浪漫想象：中世纪英国“法治传统”再认识》，《中国社会科学》，2014年第4期，第184页。弗里曼同意大宪章是古老的宪法制度，但是否认其具有任何创造性和后对后世的改变，大宪章并不具有任何划时代的意义，而只是民族国家现代性中无关紧要的一环。

弗里曼的著作由演讲修订而成，在学术上不够严谨，所以他在序言中提到“若希图了解本国早期制度史的人，得以借此书通往斯塔布斯教授的著作，我就圆满完成任务了”。*Edward A. Freeman, The Growth of the English Constitution, pp. vi-vii, p. 171.某种程度上弗里曼缺乏历史感，他认为历史是过去的政治，政治是当前的历史。斯塔布斯既是辉格史学的集大成者，又是牛津学派的创始人。其在1874-1878年间完成的三卷本的《英格兰宪政史》，讲述了英国人一千年的宪法史，涉及教会、国家、法律、司法、行政与财政等诸多方面，梗概清楚，详略适宜。他认为英国宪法史受到民族性、外部历史和政治制度(institution)的影响。整个欧洲都曾是日耳曼传统的结果，英国避开了罗马帝国主义和专制制度的影响，成为“若不是日耳曼原则发展出的纯正结果，也是最接近的结果”。[9](PP.1-6)

盎格鲁-撒克逊英国完成了属人性组织到属地性组织的转变，以郡为代表的下层社会系统连接起来。威廉征服引入了封建制度，建立国王与直属封臣的直接联系，同时试图抵制封建制度的离心力。威廉虽然在理论上拥有无限权力，在制度上不受限制，但却保持谨慎而克制的“专制”统治，结束了英格兰的无政府状态，并激发了英格兰人的民族意识。诺曼王朝统治结束时，中央到地方的行政体系已经基本建立。安茹王朝初期，约翰王丢失了诺曼底公爵领，诺曼贵族不得不选择成为真正的英国人。约翰王征收了大量的赋税，贵族拒绝去国外服役，并结成同盟。贵族不是为了自己的特权，而是为了全体国民的自由。贵族与教士和平民联合起来，反抗约翰王的暴政，建立起民族国家。这也标志着封建国家的失败。英格兰宪政制度萌生于盎格鲁-撒克逊之根，又被诺曼人加固，最后统一于大宪章之中。斯塔布斯认为大宪章最关键的条款是确立继承金和支助金为税收项目，确立国民大会*斯塔布斯在比较广泛的意义上使用national council(弗里曼使用的是national assembly)，他在这一条目下论述magna curia(御前会议)，并将其翻译为great court/council，认为诺曼王朝时期其性质是封建的，成员主要是大主教、主教、修道院院长、伯爵、男爵和骑士。安茹王朝时期英国民族国家开始形成，御前会议成为国民参与的机构，将御前会议理解为national council，并认为其是三个等级参与的大会。见William Stubbs, The Constitutional History of England: In its Origin and Development, Vol. 1, pp. 356-358, 563—572。亨利三世时期出现了Concilium Regis，是摄政委员会。现代研究者更强调council的行政性质，它由国王任命的贵族组成，是跟随国王的顾问班子，译为谘议会。参见阎照祥《英国政治制度史》，北京：人民出版社，2012年，第62-67页；薛波主编《元照英美法词典》(缩印版)，潘汉典总审校，北京：北京大学出版社，2013年，第330页。为征税机构。国民大会由三个等级组成，分享了立法、税收等诸多权力，促进了地方代表对国家事务的参与，真正实现了国家层面的代议制。而代议制正是中世纪宪法理论的核心。其他规定并没有太多的新意，如同侪裁判更多的是重申了古老的条顿法。大宪章促进了代表制机构的发展，实现了宪法意义上中央行政体系和地方治理体制的融合。大宪章既是国王与臣民的“条约”，规定了已知的国民权利和义务；又是第一部伟大的国家法令，实现了英格兰法和诺曼法的融合。之后的整个英国宪法史不过是对大宪章的评论罢了。*William Stubbs, The Constitutional History of England: In its Origin and Development, Vol. 1, pp. 162-165, 274-289, p. 337-338, pp. 518-519, pp. 530-543, pp. 563-572.斯塔布斯注意到约翰是第一个称英格兰之王(Rex Angliae)，而不是传统的英格兰人之王。总之，斯塔布斯认为大宪章本质上是贵族与平民合作的结果，是民族的选择，超出了等级制度，事实上也达致了这一目标。

哈兰将宪法理解为制度，开创了制度史的研究路径。这一路径为后起的专业历史学家所继承，斯塔布斯和弗里曼以宪法史和制度史为研究路径，开创了牛津学派。*弗里曼虽年长于斯塔布斯，却受教于后者，并继任后者在牛津的讲座席位，古奇称他们为牛津学派。在民族主义和民族国家兴起的时代背景下，三者都强调日耳曼自由传统，认同贵族与平民的合作模式，强调教会的居间协调。但在大宪章的具体理解中，三人并不完全相同。哈兰认为大宪章是制定法和基本法，其核心条款是保障自由民的人身自由和财产权，是被实践的法律。弗里曼并不认为大宪章有任何实质性的改变或者伟大意义，不过是对传统宪法的确认。斯塔布斯确认了大宪章的制度贡献，即确立了代议制的国民大会(未来的议会)及征税权。大宪章成为英国现代转型的关键一环，英国的现代性也被进一步确认。

斯塔布斯的成就不仅源于个人的努力，也受益于时代的进步。一是历史学学科走向专业化，专职历史学家逐渐形成。斯塔布斯25岁时还是埃塞克斯的一名牧师，16年后他一跃成为牛津大学近代史的钦定讲座教授。时人约翰·理查德·格林品评论道，斯塔布斯是第一个担任此职位的历史学家。*J. W. Burrow, A Liberal Descent: Victorian Historians and the English Past, p. 7, p. 98.这个评价大体准确，但著名历史学家Thomas Arnold曾担任此职位。二是专业研究路径的形成，历史学专注于政治史(即宪法史)研究，宪法史关注制度的产生和作用。斯塔布斯拒斥法学的研究路径，认为法学专业是诺曼征服带来的封建工具。法律家进行的分类和提倡的理论原则都会让法律削足适履。*Richard A. Cosgrove, The Culture of Academic Legal History: Lawyers’ History and Historian’s Law 1870-1930, Cambiran Law Review, Vol. 33(2002), p. 31. 弗里曼对律师的看法更为负面，认为他们不仅误解了历史，而且误导了历史。三是民族性解释框架的生成。19世纪正是民族性理论大行其道的时代，斯塔布斯以日耳曼精神解释了英国宪法史的发展，为英国现代性注入了超验且不竭的动力。四是史料考辨受到重视。自1759年布莱克斯通在《大宪章与森林宪章》中提到两份1215年宪章原始文档后，史家方知大宪章有1215年和1225年之别。1800年英国成立了档案委员会，虽然工作效率不高，但于1810年出版了《国家法令》。《国家法令》不唯系统整理了约翰王和亨利三世大宪章，而且将之前和之后相关的特许状进行了整理。[10](PP.176-177)斯塔布斯1868年修订了约翰王大宪章，并将其编入《英国宪政史宪章及史料选编》。五是史料解释更趋于客观，博雅史家的论述主要是为了证明自己的政见，斯塔布斯相较之下更少受到党派政治的影响。六是放弃博雅史家的叙述方法，采用论辩形式写作。正是基于这些转变，斯塔布斯的宪法史研究成为时代的不刊之论，同时代的学者甚至认为他们的任务只剩下对细节的补充。

二、法律史中的大宪章：学界的共识

斯塔布斯曾这样深刻地影响时代，梅特兰在他逝世的时候感慨道：“我们感觉曾有位国王，而今没有了。”*George Peabody Gooch, History and Historians in the Nineteenth Century, p. 346.梅特兰对斯塔布斯的推崇在其著作中随处可见。但是法学家们并没有放弃探索其他研究路径。1885年——斯塔布斯就任彻斯特主教的第二年——牛津大学法学院的戴雪出版了《英宪精义》[11]。他反思了已有的三种研究路径：法学的、史学的和政治学的。法学路径以布莱克斯通为代表，后者并未使用“宪法”这一词汇，但在第一卷涉及相关内容。不过布氏“囿于法律形式而缺乏正确内容”。史学方面，他最推崇的不是哈兰、斯塔布斯和梅因，而是弗里曼。他认为史家探究事物之源，多有厚古薄今之举。他严厉批评了弗里曼，认为宪法不是对古代自由的恢复，而是司法的造法。政治学方面，贝吉和轩恩侧重于政治惯例，而不追究其得以遵守的原因。不同于以上研究，戴雪既无意于写一部宪法史，也不想讨论政治的实际功能。他试图寻找现行宪法的性质和功能。*戴雪《英宪精义》，第一版序文，第85-101页。布莱克斯通实际上是在“个人的权利”一卷中展开论述的，戴雪认为他使用传统的法律分类，而非宪法学的研究路径。关于布莱克斯通可参见威廉·布莱克斯通《英国法释义》，游云庭、繆苗译，上海人民出版社，2006年。戴雪对于弗里曼的推崇并不十分恰当，斯塔布斯的学术贡献远高于弗里曼。仅以语言明晰、详略得当而言，弗里曼可能符合这样的评价。也有可能是因为此时弗里曼恰好是牛津大学的讲座教授。

戴雪将宪法定义为“包含所有直接地或间接地关联国家的主权权力的运用及支配之一切规则”。他认为宪法分为宪法律(The Law of Constitution)和宪法规约(the Convention of Constitution)，前者指宪法性法律，成分涉及成文法、不成文法、判例和惯例，违反会受到法院的制裁，是严谨的法律；后者指政治道德，他确认了宪法律的法律身份和核心地位，认为英宪是“法院规定与执行个人权利后所产生之效果”。普通法院用判例构筑法律，法律则保障宪法律和宪法规约。法院、法律和法治才是英国历史真正重要的东西。而且宪法不能超越议会主权。*戴雪《英宪精义》，第一版序文，第102-107、227-231、421-424页。本文为了行文通畅，将“英宪的法律”和“英宪的典则”译为“宪法律”和“宪法规约”。参见韦农·波格丹诺《布莱克维尔政治制度百科全书》，第156-162页。而宪法律和宪法规约的区分并不重合于成文法和不成文法的区分。戴雪不关注制度的生成，认为普通法才是关键和重要的，强调其运行机制与法律原则。他不认同宪法史的研究路径，认为史料发掘不过是堆积错误，不能提供科学原则，甚至会毁掉那些原则。“历史是一物，法学分析是另一物，两者当永不相见。”*Richard A. Cosgrove, The Culture of Academic Legal History: Lawyers’ History and Historian’s Law 1870-1930, Cambiran Law Review, Vol. 33(2002), p. 28. 波洛克可能符合戴雪的标准，他试图按照理性秩序重写普通法。令人玩味的是，波洛克写作的盎格鲁-撒克逊部分被认为是《英国法律史》最弱的一部分。戴雪指出了宪法史路径的有限性，促使学者思考新的研究路径。

梅特兰1883年就任剑桥大学英国法讲师，并在1887年秋季学期和1888年冬季学期讲授“英格兰宪政史”。他在教学中采用了哈兰、斯塔布斯、戴雪和安森(Anson)的研究成果，试图为本科生的法学考试提供清晰的脉络。这门课的讲义《英格兰宪政史》在梅特兰死后于1908年整理出版。这本书并非研究性的著作，更多地反映了学界的主流研究路径和解释框架，但是书中不乏原创性的思考，体现了梅特兰对宪法史研究路径的接受与反思。[12](PP.1-2)类似戴雪从国家主权的运行分析宪法，梅特兰也反思了中世纪英国的权力模式。他认为大部分属于“公”范畴的权利和义务都与土地保有密切相关，而“全部的公共管理制度(财政的、军事的、司法的)都只是私有财产权的一部分”。封建原则确立了所有公共性的权利义务都与土地保有密切相关。只有在此基础上，中央政府才能被恰当理解。因此他首先讨论了土地产权制度，之后讨论了地方政府、中央政府、司法机构和封建主义。[13](PP.12，38-40)总体上，这都是宪法史常见的研究路径和写作模式。

梅特兰简化了事件描述，更关注制度生成。他认同斯塔布斯，认为盎格鲁时期英国属地性国家组织形成。他质疑弗里曼，认为自由民很少参与贤人会议。盎格鲁时期地方权力和封建权力限制了国王的权力，这种暗弱是国王力量不足的表现，不是民众自由的体现。诺曼国王是专制君主，贵族的建议和同意只是一种表象。诺曼王朝实现了教俗权的分离，确立了保有制。亨利二世不仅继承了诺曼王朝的政治管理传统，更是一位伟大的立法者。约翰抛弃了这些限制，走向了教会和贵族的对立面，被迫签订了大宪章。形式上，大宪章是一份国王授予的特许状，实质上却是“由全体主教和贵族通过的、将原先法律予以修订后强加给这位不情愿的国王的法典”。[13](PP.11-13)大宪章界定了许多封建权利，国王和封臣各有得利，大宪章第14条意味着国民大会*在这个意义上，这里召开的不是“国民大会”，而是没有平民参加的传统的“御前会议”。只是高级教士与国王直属封臣的集会，其中男爵(baro major)通过召集令个别召集，其他直属封臣(tenentes in capite)则通过郡长召集。这里梅特兰没提及平民对大宪章的推动，与传统结论已有不同。

梅特兰也从法律角度分析了大宪章，指出1225年大宪章被中世纪后期的法律家认为是最早的制定法，但更早的法令业已存在。他还明确强调大宪章其他版本的价值，认为其在1217年定型，后世所用的是1225年版本。不同版本的条款的删减产生了深远的影响，国民大会条款没有保留，这影响了议会的发展。亨利三世时期最关键的不是法律，而是建设议会。第12条征税的条款在之后的版本被收回，因为其不利于亨利三世对抗外敌。不过亨利三世需要征得谘议会的同意，所以国王事实上遵守了税收的规定。*梅特兰《英格兰宪政史》，第5-13、41、105页。梅特兰区分了“baro”(男爵)、“miles”(骑士)和“tenentes in capite”(直属封臣)，认为前两者都直接从国王处领有土地，是直属封臣。男爵享有被个别召集之特权，除此之外的直属封臣被称为骑士。梅特兰对具体条款的执行也进行质疑，庄园法庭很少管辖自有保有地产权的诉讼。见梅特兰《英格兰宪政史》，第45-46、54、87页。他敏锐地指出有宪章是一回事，遵守是另一回事。真正得到遵守还要到半世纪之后。大宪章是“一条只要可能国王随时都准备打破的锁链”，整个王国只有不停地付钱谋求国王的确认，慢慢形成国王受先王承诺约束的原则。同时他也认为“这样一份冗长、琐细和务实的文件之签署本身，就意味着将会有法治的产生”。[13](PP.11-13)

梅特兰在宪法史的研究路径下前行，但他对斯塔布斯的一些根本的制度判断已产生了质疑。梅特兰质疑国民大会的参与度。对小人物而言，出席国王的封建法庭并不是让人垂涎的特权，而是难以摆脱的苦差。国民大会的代表性也受到质疑，12世纪纳税更像个人自愿的馈赠，而非国民大会的决议。梅特兰也不同意哈兰和斯塔布斯关于郡民众大会(郡法庭)的论述，认为其主要组成部分是国王的直属封臣，而非全体民众。这些都是对辉格解释的严峻挑战。

书的最后梅特兰反思了宪法和宪法史本身。彼时“constitutional”与“legal”相对，指的是宪法规约。梅特兰认为这无法区分宪法和法律。他梳理了其他学者的看法。奥斯丁认为公法是与政治状况相关的法律，分为宪法律和行政法。宪法的目的是限定主权者，规定谁享有主权及主权者分享权力的方式。在君主制中，国王是宪法唯一讨论的内容，国王受到实在道德(positive morality)的限制。行政法决定主权的行使方式和它所要达到的目标，即官员委任和其权力行使。梅特兰认为奥斯丁的定义过于狭隘。他继续讨论哈兰的观点，后者认为宪法涉及的是机构问题，行政法涉及的是功能问题。但不讨论最高机构的功能无法讨论宪法，因为正是前者的功能决定了其他机构的结构。梅特兰认为哈兰在实践中采用了更符合实际的界定，并进一步提出宪法涉及的不仅是结构问题，还包括功能问题的宽泛规则，行政法处理功能的细节问题。[13](PP.338-343)

梅特兰梳理了宪法史的发展过程：哈兰开辟了这一崭新而易被误解的题目。斯塔布斯扩展了这一题目的讨论范围，涉及法院、郡长、地方政府、百户区法庭和郡法庭；斯塔布斯也限定了宪法的讨论范围，关注斗争的结果，而不仅仅是各种斗争本身。梅特兰认为宪法和法律的区分在英国并不重要，宪法并不具有特别的神圣性，它和法律一样被修改。英国既没有正统的宪法理论，也无法精确区分宪法和行政法。*这里我们看到，宪法史处理的一大问题在于，他假设了宪法的一直存在，而忽略了英国宪法是普通法律发展的结果。参见翟小波《英国不成文宪法的观念流变——兼论不成文宪法概念在我国的误用》，《清华法学》，2013年第3期，第88页。不过随着欧盟的发展，英国法律发展出现了新的趋势。不过梅特兰仍希望有人继承斯塔布斯未竟的事业：“将我们的宪法史作为一种制度的历史、一个重要法律部门及其实际运作的历史，谱写至今日。”总之，梅特兰将法律看作整体，对部门法的理解加深对法律的整体理解，对法律的整体理解促进对部门法的学习。[13](PP.343-346)梅特兰反思宪法史的研究路径，但他的同时代人J. R. 摩根并不认同宪法研究的专门化倾向。摩根认为梅特兰不关注政治行为本身，而是政治行为的结果，而哈兰不仅关心法律文本，更关注政党兴衰、议会议题和政治投机等。哈兰对这些惯例的关注，利于读者对宪法实际运作的理解。不过在某些理论上，梅特兰坚持了哈兰的结论，他认为议会和等级并不为英国独有，法律学派、注重诉讼和保障权利才是。英国的习惯法是自由的，大陆流行的罗马法是专制的。[1](P.ix)

1888年梅特兰就任剑桥大学唐宁讲座教授，发表了《英国法律史何以未写就》的演讲。梅特兰看到除宪法史外，英国各部门法的历史和资料都缺乏研究。相较于法、德和俄国学者对英国法的卓越研究，英国学者对此漠不关心。丰富的法律文献虽然提供了广阔的历史细节，历史学家却缺乏分析的能力。之前英国最杰出的法史学家梅因，使用比较法学提出具有世界视野的问题，却忽略英国法的研究。英国律师坚持英国法的独特性，夸大罗马法在大陆的胜利。英国法长久以来讲求实践，这种模式无法产生成文的英国法史。英国法律仍在适用，任何对法律的不同解释都有挑战法律和法官之嫌。此外，法律家追求权威，历史学家讲究证据，两者对法制史提出了不同要求。最关键的可能是，法律家在旧的原则中添加新的内容，将之看作进步，而历史学家则认为这是曲解和背弃。梅特兰试图调和两种逻辑，法律史既需要法律家的分析技术，又需要关注历史本身的语境。*这与萨维尼对政治史和法律史的区分十分相近：“技术地说，我们将法律与民族的一般存在间的这种联系称为‘政治因素’，而将法律的独特的科学性的存在称为‘技术因素’。”萨维尼《论立法与法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社，2001年，第10页。历史既是发生的事实，也是它所内含的思想。*F. W. Maitland, Why the History of English Law is not written, H. A. L. Fisher ed., The Collected Papers of Frederic William Maitland, Cambridge: Cambridge University Press, 1911, pp. 483-492.梅特兰认为中世纪欧洲大陆有丰富的法律文本和实践，并不逊于英国。

《英国法律史——爱德华一世之前》是梅特兰勇敢尝试的结晶，也成为他最重要的代表作。*这本书由波洛克和梅特兰合著，作者常被简称为P&M，但是恰如第二版序言所讲，无论实际写作还是精细研究，大部分都是由梅特兰完成。波洛克在写给霍姆斯的信中提到，他只写了前言的一部分、盎格鲁-撒克逊时期一章和早期契约史的一部分。本书事实上是梅特兰学术思想的反映。两人写作的具体详情，参见李红海《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，北京：清华大学出版社，2003年，第48-53页。本书分为两部分，第一部分是对早期英国法制史的概述，涉及盎格鲁——撒克逊法、诺曼法、诺曼王朝时期的英格兰法、罗马法、教会法，格兰威尔时期的法和布莱克顿时期的法。第二部分讲述部门法，涉及封建保有制度、法律主体、不动产法、契约、侵权、刑法和诉讼程序。诺曼时期王权加强，为司法的中央集权化提供了条件，但法律变革总体是缓慢的。亨利二世建立王室法庭，派出巡回法官，推广陪审制和令状制，创建了普通法。亨利三世时期普通法已趋成熟，体现在机构、职业、观念、著述和具体制度等各个方面。

在文章的第二部分，梅特兰质疑了常见的公私划分，认为封建制度可以弥合这种区分。他将公法融于私法，认为“司法管辖权是财产，官职是财产，王权本身亦是财产，dominium既是所有权(ownership)，亦是领主权(lordship)”[14](PP.244-245)。这种公私权合一的框架下，梅特兰将土地保有法作为核心概念，并将私法作为主要的论述内容，涉及所有、占有、契约、继承和家庭法。封建制——中世纪英国政治史研究的一个重要解释框架——为梅特兰所用*虽然梅特兰也指出这种封建制并没有完全实现，英国也受到教会的影响，但他仍然认为这是最合适的分析框架。孟广林教授指出这种框架实际上是“西欧封建政治分裂割据”模式的延续，不能解释中古英国公共政治权威的形成。见孟广林《英国封建王权论稿——从诺曼征服到大宪章》，北京：人民出版社，2002年，第27-31页。，成为法律史写作的基础框架。梅特兰在公私同一的角度下关注法律的实际效果，对保有的研究也就是对公共权力的研究，对法律史的研究亦是对宪法史的研究。经过这种合理性论证，梅特兰开辟了法律史的研究路径，关注法律的内在的逻辑和运行机制。维诺格拉多夫1895年4月写信给梅特兰称赞他不轻信已有的概括和假说，给已有的理论学说以致命一击。[15](P.28)

在第一部分，梅特兰论述了各种法律体系。亨利二世时期普通法有力地运行开来，涉及中央和地方两个层面。理查一世和约翰王基本没有影响这一进程。梅特兰对大宪章的起因、条款和特性都忽略不论。他认为大宪章形式上是国王自由授予的特权，实际上是国王与王国各阶层签订的条约，国王若不遵守条约就会失去土地。大宪章也是冗长和混杂的法典，每一条款都谋求不同的目标。梅特兰敏锐地指出大宪章评价的复杂性：“历史学家将根据不同的标准权衡不同条款的相对重要性。”他同意征税(第12、14条)和同侪审判(第39条)意义重大，但这些著名条款过于早熟和模糊，后来的历史事件证明它们并没有实行。相反，那些小的事物具有更大的价值，因为它们在金钱、时间和空间上对王权进行了严密的限制。国王选派的法官精通法律，易于进行这些规定。许多规定是回复性的(restorative)，将约翰王破坏的法写作成文法。*例如第54条规定的妇女指控杀人权利的限制，早见诸格兰威尔的记载。大宪章的核心内容是亨利二世的改革成果，占有之诉和巡回法官日趋制度化。[14](PP.179-182)

相较于以往研究者对大宪章的无限赞扬，梅特兰发现了大宪章的内在矛盾和倒退。宪章允诺了教会自由，但这从来都没有实现。领主法庭要求享有对所有权之诉(proprietary actions)的专有管辖权，这对英国法造成了不可估计的损害，律师和王室法官不得不绞尽脑汁绕开这条原则。外国商人和城镇特权有内在的矛盾，外国商人有自由买卖的权利，但有特许权的城市不停地压迫外国人。即便如此，大宪章也合时宜地成为神圣文本，成为英国有史以来不可撤销的基本法。时光荏苒，即使大宪章的部分条款失去本意，不再使用，它仍被需要和确认，补救国家内的压迫。梅特兰最后写道：“简而言之，大宪章意味着国王居于并且应当居于法下。”*梅特兰喜欢用神圣文本(sacred text)来描述大宪章，他在《镇与市》中写道：“你有没有考虑过大宪章的形式、策略和主要思想？若有，你对于神圣文本的崇敬，将使你免于使用‘笨拙’或者‘幼稚’之类的词汇。”William Sharp McKechnie, Magna Carta: Commentary on the Great Charter of King John, with an Historical Introduction, p. 107.就这样，即使大宪章的核心内容不再是议会和征税，即使其关键条款都没有执行，即使其内部存在复杂和倒退，其仍然是英国法制的象征和保障。梅特兰虽然不赞成民族性和天意的解释模式，但是他仍然以一种幽微神秘的方式确认了大宪章的内涵，它是“王在法下”，它将捍卫国家。大宪章的现代性在法律史的框架中被书写和确认。

梅特兰注重史料的选取、抄录、编注和理解*包括《末日审判书》、诉讼案卷、《年鉴》、布拉克顿的著作和财政署财务卷档等等。，比斯塔布斯更为严格地使用史料。但更重要的是其研究思路的拓展，李红海将梅特兰的方法概括为：注重对细微问题的考察；用发展的眼光来考察法律变迁；必要的怀疑精神；慎用比较和类比；注重理论的具体化表述。[16](PP.28-32)在梅特兰的实践中，日耳曼主义的解释框架让位于法律的技术性分析。他并不追寻某种决定性的历史推动力，无论它是天意、经济、种族、地理还是时代精神。他质疑民族性格和民族精神在解释中的万能，这些因素不过由历史学家任意解释。梅特兰已经开始思考新的解释框架。中世纪英格兰的特质不是议会和陪审制，这些东西其他地方也有，真正独特的是律师公会和他们的年鉴。[17](PP.61-69)

梅特兰的法律史研究主要集中于12、13世纪，忽略了盎格鲁-撒克逊传统，学者对此有不同的解释，如梅特兰对此领域不够熟悉，波洛克抢占了盎格鲁-撒克逊部分的写作。综合看来帕特里克·沃莫尔德的解释更具说服力，斯塔布斯及其宪政史路径过于关注盎格鲁-撒克逊种族传统，这种模糊的种族主义解释框架让学者望而却步。梅特兰不得不尽力避免目的论，防止陷入斯塔布斯的辉格解释。[18](P.3)虽然天不假年，56岁的梅特兰没有时间继续自己的研究，但他赢得了同代人的赞同和敬仰，维诺格拉多夫、阿克顿、戴雪、李伯曼、布伦纳和基尔克——这些欧洲法学、史学研究的佼佼者——都给予了他由衷的赞誉。在逝世后的一百多年里，他的研究路径和研究成果被反复提及。*如尼古拉斯·文森特在2012年出版的《大宪章简介》中称梅特兰的《英国法制史》为现代法律史的祖父，内容丰富，远胜他之后的许多作品。Nicholas Vincent: Magna Carta: A Very Short Introduction, Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 126.2001年为纪念他，威斯敏斯特修道院给他树立了纪念牌，他也是第一位获此殊荣的大学历史学家。

三、余论

从哈兰到梅特兰的百年间，正是英国历史最为荣耀的维多利亚时代。英国宪法史和法律史一道成为主要的研究路径，建构了帝国的时代叙事。[19](P.23)表面上看这一时期对大宪章的认识与17、18世纪基本相同。哈克威尔1610年称赞：“这是我们拥有的最古老的立法，我们的祖先以鲜血赢取和确认的。”艾希利在1616年写道：“借助大宪章，我们对财产拥有所有权，自法律获得权利，人身拥有自由，生命获得安全。”同时期的斯佩尔曼认为大宪章是“英国自由权最尊贵神圣的锚”。18世纪布莱克斯通称它是“英国基本法主要原则的宣告”。对于这种判断的相似性，卡姆不无调侃地说，历史学家是律师的回声。[20](P.14)

但实际上19世纪的大宪章研究产生了诸多变化。这根源于现代社会及其知识生产方式发生了根本变化。与现代社会相伴随的是学科专业化，它首先表现为研究者身份的变化。19世纪上半叶的历史写作者还是私人，他们或是为了政治论战，或是为了个人兴趣，主要在个人层面展开。哈兰多年担任律师，文学和写作只是生活的一部分。斯塔布斯则展现了这一转型，他经历了牧师、教授和主教的身份变迁。戴雪和梅特兰则长期任教于大学，是现代意义上的专业研究者。

与身份变化相关的是价值追求的变化。专业学者重新定位自己，他们的目的是增长历史知识，而非证明党派政治、预测政治走向和娱乐大众。民族国家认同和政治建设不再是最核心的价值诉求，寻求历史真实成为学者共同的研究规范，迈勒斯称赞梅特兰坚信“一个历史学家的最高责任就是做一个历史学家”。[21](P.46)专业学者的目标读者也从一般公众变为知识分子。屈威廉认为获取的深度知识有效地弥补了广度上的损失。*而在半个世纪之前，麦考莱还希望自己的《英国史》成为闺房少女妆镜台上的畅销书。现代学者的读者范围可能更小，例如A. W. B. 辛普森称赞约翰·贝克的《英国法律史简介》既是面向本科法学生的著作，也是重要的研究著作。

为追寻真实的知识，学者们更为主动地反思和争论学科方法，试图找寻有效的研究路径。哈兰、弗里曼和斯塔布斯以宪法史为研究路径，以日耳曼民族主义作为解释框架，*18、19世纪随着近代民族国家的崛起，民族主义史学成为主流，蛮族研究及其解释框架为研究者采用。研究者深受民族主义影响，将民族国家与古代族群直接联系起来。历史记忆和民族国家构建直接相关，如《德意志文献集成》的初创口号就是：“神圣的爱国情怀是精神力量的源泉。”沃尔特·高法特认为，基于罗马人对日耳曼蛮族的笼统称呼，19世纪以雅各布·格林为代表的德国语文学家发明了“日耳曼性”(Germanity)。日耳曼蛮族解释的争夺深刻影响了这一时期的学术和现实生活。对于蛮族研究的具体状况，康凯做出了详尽而清晰的判断。参见康凯《“蛮族”与罗马帝国关系研究论述》，《历史研究》，2014年4月，第165-177页。颂扬贵族推动的制度建设，形成了牛津学派和辉格史学。至此宪法史研究已蔚为大观，不但成为历史研究的主要模式，而且成为帝国教育的关键组成部分。*麦克法兰在《现代世界的诞生》中也曾提及自己的法学教育。

宪法史研究者并不认同法律家所推崇的研究方法。斯塔布斯认为法学是诺曼征服带来的封建工具。法律家进行的分类和理论原则只能让法律削足适履。弗里曼则更为尖锐地批评法律家误解过去，误导历史。以戴雪为代表的法学家开始反思传统的法学研究方法和宪法史的研究路径。戴雪不关心制度的生成，认为史料不过是堆积错误，转而研究制度的运行机制和法律原则。他关注的法律不是习惯法，而是法官造法。年轻的剑桥大学讲师梅特兰曾采用宪法史的研究方法，却发现这并不符合英国的实际历史。梅特兰发扬了法律史的研究路径，在公私合一的解释框架下写作，关注法律内在的发展和运行机制。

但在专业化的大背景下，新兴的历史学和法学有着更多的相似之处。两者都致力于追求专业学术知识。随着专业研究期刊的次第出现*如《法律评论季刊》(1885)、《英国历史评论》(1886)和《哈佛法律评论》(1887)相继出现。，写作模式日渐趋同与规范。各种档案社团也逐渐兴起，史学家致力于发掘新的档案文献，法律家汇编大量案例。学者关注原始档案的收集、整理和编纂。1800年成立的英国档案委员会为学者提供了丰富的史料。1870年斯塔布斯出版了《英国宪政史宪章及其史料选编：从早期到爱德华一世》。*这一时间段恰好是梅特兰法律史研究的时间段，毫无疑问，史料限制了专业研究的范围。1887年梅特兰直接发起成立了赛尔登协会，致力于编纂英国法律史史料。*梅特兰认为协会的宗旨是印刷档案而非论文。《英国历史评论》的主编雷金纳德·莱恩·普尔则在1905年写信给T. F.图特，称《英国历史评论》中的文章最不重要。其他期刊亦弃文章如敝屣，真正好的部分是笔记和文件。普尔致力于推广刊物中的原始史料。Richard A. Cosgrove, The Culture of Academic Legal History: Lawyers’ History and Historian’s Law 1870-1930, Cambiran Law Review, Vol. 33(2002), p. 26.在这种研究趋势下，到20世纪初学者发现了四份大宪章的原始文献*这四个版本包括大英博物馆的科顿，宪章8，31A.(Cotton, Charters. 31A)，17世纪时由爱德华·迪林发现于多佛城堡，文件末尾的补充之处有人认为是抄写者修改错误，有人认为是补充条款。第二份是大英博物馆的科顿，奥古斯丁，2，106(Cotton, Augustus, II, 106.)，最早见于汉弗莱·威姆斯的收藏，保存极好。这两份材料都由罗伯特·科顿爵士收藏。第三份发现于林肯教堂，这份文件书写流利完整，保存完善。1810年档案委员会认为其更有权威性，在编辑《国家法令》时就使用了这一版本。不过麦克契尼认为其更完美是因为其完成更晚，故权威更小。第四份在索尔兹伯里大教堂，17世纪末为人所知。这一文献在18世纪60年代遗失，又在1814年出现。人们对这些宪章所知不多，1759年布莱克斯通也只知道前两份档案。此外还有四份没有印章的复制品，分别见于格罗切斯特修道院、大英博物馆(No. 746)、财政署红皮书和《拾遗》(Spicilegium)中。William Sharp McKechnie, Magna Carta: Commentary on the Great Charter of King John, with an Historical Introduction, pp. 164-170.，这为大宪章研究奠定了坚实的基础。

在宪法史研究路径下，大宪章确立了议会和征税权，背后的解释是日耳曼自由主义。大宪章被构建为英帝国现代叙事的关键一环，成为走向现代的转折点。梅特兰在法律史的研究路径下，借助公私合一的框架，分析大宪章的法律性。他既看重大宪章的政治条约性和权利保护，也注意到大宪章条款中的复杂性和内在矛盾性。他还真正指出了大宪章在实践中的困难。不过他坚信部分条款被执行，这有效地制约了王权。即使大宪章没有执行，它仍意味着“国王居于并且应当居于法下”。大宪章在法律史的解释中虽有各种不足，但仍闪耀着现代性。

19世纪是欧洲的世纪，大英帝国正是这个时代的领导者。这一时期现代社会逐渐成熟，知识生产方式也发生了根本性的变化。现代学科体系和专业研究者受到自然科学的影响，努力追求知识的真实。原有的叙事文体被改造或丢弃，分析和考辨的风格渐成主流，哈兰、弗里曼、斯塔布斯和梅特兰都是这一趋势下的研究者，他们的研究路径和解释模式形塑了时代的书写。吊诡的是，虽然方法和价值追求迥异于前人，他们的结论却与17、18世纪的主流观点基本相同。知识的批评与修正似乎并没有改变大宪章的总体判断，所有的这些批评与修正反而被重新融入到原有的现代性叙事中。难道学者在学理模式和历史细节上突破得越多，其整体的现代性叙事就越巩固？

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Constructing the Modernity of Magna Carta: A Review on the Magna Carta

Research in 19th Century from the Perspective of Discipline Division

WANG Dong

(Law School, Peking University, Beijing 100871, China)

Abstract:In the 19th century, the research of Magna Carta found new objects and methods, which closely related to disciplines, scholars, research approach and interpretative framework. In history, Hallam, Freeman and Stubbs, all took constitutional history as a research approach, combining with Germanic nationalism as an interpretative framework to establish the core position of Magna Carta in parliamentary history. On the other hand, Maitland reestablish the core position of Magna Carta in common law under a new interpretative framework which didn’t distinguish public and private aspects. Accompanying with the Magna Carta research is the modern mechanism of knowledge production which establishes Magna Carta in national narrative

Key words:British history; Magna Carta; discipline division; 19th century; modernity

DOI:10.3969/j.issn.1674-2338.2016.02.014

中图分类号：K561.43

文献标志码：A

文章编号：1674-2338(2016)02-0105-10

作者简介：王栋(1990-),男，山东潍坊人，北京大学法学院博士研究生，主要从事外国法制史、中世纪史、英国史研究。

收稿日期：2015-10-13

(责任编辑：沈松华)

①对这一时期学术研究的关注，更多地停留在对学术研究和学术群体的整体讨论，如古奇和伯罗：George Peabody Gooch,HistoryandHistoriansintheNineteenthCentury, Longmans, Green and Co., 1913; J. W. Burrow,ALiberalDescent:VictorianHistoriansandtheEnglishPast, Cambridge: Cambridge University Press, 1981.其他的专著更多的是在学术观点的褒贬中讨论大宪章，而非对19世纪整个学术研究的考察。如霍尔特和哈德森的研究：J. Holt,MagnaCarta, Cambridge: Cambridge University Press, 1992; John Hudson,OxfordHistoryoftheLawsofEngland:VolumeII: 871-1216, Oxford: Oxford University Press, 2012.大宪章研究卷帙浩繁，许多学者都在研究中附上了书单和简单评价。参见David V. Stivison. ed.,MagnaCartainAmerica, Gateway, 1993, pp. 118-181。

②麦考莱正是19世纪的非专业史家(高全喜称之为博雅史家)的典型代表，他试图证明辉格党在过去和现在的光辉作用。麦考莱的影响实际上远远超过了现代意义上的专业历史研究者。兰克认为麦考莱的《英国史》在塑造英国的历史观中具有举足轻重的作用，此书决定了辉格党观点的最终胜利，并永久地改变了英国此后的政治进程。参见高全喜《麦考莱和他的〈英国史〉》，《读书》，2014年第1期，第56页。

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