完善我国财产保全制度的思考

2016-03-15卜金超

邯郸职业技术学院学报 2016年3期

关键词：被申请人人民法院申请人

卜金超张峰

(1中共邯郸市委党校、邯郸市行政学院，河北邯郸 056002；2邯郸职业技术学院，河北邯郸 056005)

完善我国财产保全制度的思考

卜金超1张峰2

(1中共邯郸市委党校、邯郸市行政学院，河北邯郸 056002；2邯郸职业技术学院，河北邯郸 056005)

财产保全制度是使未来的判决能够有效执行的制度。当前，我国的财产保全制度存在着一定的不足，完善我国的财产保全制度，要通过优化财产保全机制来提高效率，优化财产保全措施来平衡利益，通过加强沟通协调，促进保全制度的创新，推动财产保全审理程序的完善。

财产保全制度；完善；思考

一、财产保全概述

(一)财产保全及财产保全制度

财产保全是指人民法院在利害关系人进行起诉前或接受当事人诉讼后，为了保证未来的生效判决得以执行而在判决之前对相关当事人的资产或具有争执性标的物采取各种强制保护的措施。

财产保全制度是指人民法院在受理相关诉讼的前期或者在诉讼进行的过程中，依照诉讼利害关系人或者有关当事人的要求或申请，依法运用相关措施对当事人的财产或者具有争议性的标的物进行强制性保护，从而避免财产损失，使未来的判决具有有效执行保证的制度。

(二)财产保全制度的出台背景

财产保全作为一项古老的法律制度,早在古罗马时期就已经出现了。进入古罗马复兴阶段后,这项法律制度得到了普遍而深入的发展。早在1950年，我国的《诉讼程序试行通则》中就“暂处置”明确规定为新中国民事诉讼保全程序体系之开端。

改革开放以来，为了有效地保障人民法院做出的生效判决能够全方位地顺利执行，使人民法院生效判决的权威性、严肃性得到真正的维护，使诉讼双方特别是胜诉方当事人的合法权益得到真正的保护，1982年，我国在《民事诉讼法(试行)》中规定了 “诉讼保全”，1991年后《民事诉讼法》又把“诉讼保全”修改成“财产保全”,同时也增加规定：允许利害关系人在诉讼前进行财产保全的申请。2012年，经过修改的《民事诉讼法》又增加了行为保全制度,这样，申请仲裁就成了申请人在人民法院采取保全措施之后可供选择的解决纠纷的方式，从而使诉前保全案件的管辖法院的受理范围得以扩大。

二、财产保全制度在司法实践中存在的问题

(一)诉前保全规范欠缺

1.诉前保全采用较少

我国民事诉讼法规定，进行财产保全既可以进行诉前保全也可以进行诉讼保全。特别是在紧急情况下，当事人为避免损害可申请诉前保全。但实际中除劳动争议案件外，其他案件中实施诉前保全措施的很少，这就使诉前财产保全制度形同虚设。

2.诉前财产保全中有关担保的规定不合理

一是诉前财产保全中有关担保的要求和数额刚性有余，柔性不足。我国现行制度规定，进行诉前财产保全，申请人必须提供相应的担保且要达到申请保全的数额，这一必要条件使一些申请人刻意谋求诉讼中的财产保全，想法设法规避诉前财产保全中的担保要求。

二是对足额担保提供的过分强调使得当事人不堪重负。我国民事诉讼法和最高人民法院司法解释的相关规定都要求无论诉前保全还是诉讼保全，当事人都必须提供担保，从而导致一些当事人由于没有提供担保或者未能提供足额担保而被拒之于法院之外。

三是相关法律对财产保全的申请人的担保方式规定不具体。我国《民事诉讼法》第92条第2款规定，法院在采取财产保全措施前有权责令其申请人提供相应的担保，否则可驳回其申请，但对申请人的担保方式却没有较明确的规定。

四是有关财产保全和担保财产如何进行解除规定不够详细。我国《民事诉讼法》第95条提出，如果被申请人已经提供担保的，法院就应该及时解除财产保全；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第109条也指出，如果在诉讼过程中保全措施需要解除的，人民法院就要及时进行裁定并将保全措施解除。可见以上规定在关于解除保全应具备的条件以及进行解除的时限等方面规定得不够具体，显得过于笼统；对案件审理结束后如何进行申请人提供的担保财产和被申请人的被保全财产的解封以及启动解封的主体也没有明确的规定。

(二)财产保全实施中存在着不规范现象

1.财产保全制度对象的欠缺

我国当前财产保全制度的对象一般来说，仅局限于金钱给付的诉讼。这必然导致行为保全制度的缺位。行为保全制度不入财产保全制度，就会限制其保障民事权利的功能，导致一些诉讼中的侵害不能停止，侵权逐步扩大，损害继续发展。

2.财产保全申请审查标准不一

我国民事诉讼法规定，人民法院对财产保全申请进行审查时既要进行形式审查，又要进行实质审查。这种审查方式使审查标准有的宽、有的严，有可能导致当事人无所适从，甚至对执法是否公正产生怀疑和误解。

同时，人民法院对当事人的财产保全申请，不会过多予以审查，往往是只要提出书面申请并提供相应担保，原则上就可以通过审查予以准许。这在对被告权益保护不足的情况下，为部分财产保全申请人提供了滥用权利的机会。

3.财产保全对象范围的狭小

从法律上来讲，财产也叫财产权，这种权利包含着直接的经济内容：既有物权也有债权，既有知识产权也有继承权，既有经营自主权还有物质帮助权，是一种直接或间接的有形财物。按照我国现行法律的规定，财产保全的对象理所当然地包括以上所有的财产权益。但在实际的司法实践中，财产保全的对象范围只局限在已有的、有形的、静止的财物方面，如存款、房产、车辆等。随着市场经济、知识经济以及人们思想观念认知的新的发展特点，更多的无形的、体现为某种权利、精神权益的财产形式不断涌现。对于其他财产性权利无法确定保全必然导致财产保全对象范围的狭窄。

4.财产保全的当事人和案外人在程序性救济权利方面存在缺失

对于保全措施采取错误时的救济程序不明确。我国《民事诉讼法》第105条规定，对财产保全申请错误的，申请人必须对被申请人因保全遭受的损失进行赔偿。根据该条规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。但至于何种情形方可认定为申请错误，法律并没有作出进一步的明确规定，这势必导致被申请人救济程序缺乏制度指引和保障。

5.有关财产保全错误的认定明显过宽

我国《国家赔偿法》的第31条规定，在民事诉讼或行政诉讼的过程中，如果人民法院对妨害诉讼采取的强制措施和保全措施属于违法，如果人民法院在执行判决、裁定和其他生效法律文书时发生错误的话，人民法院就要对相应的损害进行赔偿。但对什么样的保全措施才算违法没有明确的规定，也很难进行判断。

6.存在重复保全现象

在司法实践中，很多采取异地财产保全措施的案件中的同一财产被几个法院甚至同一法院的几个下属业务庭进行了保全。另外在个别被申请人诉讼缠身的案件中也先后出现了类似现象。按照我国民事诉讼法以及最高院的司法解释的相关精神，财产是不得进行重复保全的。这种同一财产被多头查封的现象，不但违反了相关的法律规定，而且也带来了审判或执行方面的混乱。

三、完善我国财产保全制度的思路

(一)降低诉前保全门槛，扩大诉前适用条件

修正财产保全适用条件,不能让担保成为财产保全的实质要件。无论是诉前保全还是诉讼中的保全，都不要把申请的担保作为保全的前提条件乃至充要条件，要授予法官自由裁量是否应该提供担保的权力，综合考虑申请人胜诉的可能性、保全措施是否会有损害性以及申请人的经济状况、社会信誉度和目的是否正当。

在具体担保的数额确定上，建议只要能够足以赔偿由于保全申请错误而造成的损失就行，固定的、死板的规定必须达到申请保全的数额既不符合国家进行立法的本意，也会违背进行担保的价值基础。因此，在确定具体担保数额时，法院可以对申请导致的损失做一个大致的评估并确定其上限和下限。

鉴于有些情况下损失的界定和评估较难进行，可以将保全金额的适当比例作为担保金额，法官可根据实际情况自由裁量具体的比例，但一定要以因申请错误而导致的损失数额大致相当为基本原则。

在被申请人对确定担保数额的裁定不服而进行异议或复议时，法院也要根据其提供的法律依据和其他事实与证据对担保数额进行相应的变更。如果被申请人对担保的数额提出异议，而提出的异议有法律依据、事实和证据，法院可以变更担保的数额。

鉴于财产担保额的规定过高，可以尝试放宽等额担保，允许提供30%～50%的幅度浮动空间。可以扩大担保的种类，除现金担保外，可以进行信用担保及设备等不动产实物担保。可以通过列举，结合保全财产的类型、申请保全的数额和有可能带来的损害的大小合理设定担保数额比例。

统筹考虑保全申请人胜诉的可能性的大小，可能性越大提供担保的数额越小。考虑保全措施种类的属性，对普通的“软查封”和“软扣押”可要求较少的担保额，而对“查封”、“冻结”等措施则要求较多的担保额；考虑保全措施对被申请人生产和生活影响的大小，影响程度越大的要求担保额就越大。

(二)完善财产担保制度和程序

一是在财产保全担保的具体方式上，在国家《担保法》规定的保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式中，由于发生的法定性以及其只适合履行有关保管、运输和加工承揽三类合同或法律规定的可以进行留置的其他合同，留置显然在实践中不太适合进行担保；而定金作为合同担保方式的一种，适合于担保合同的债权，其范围之外的则不适用进行担保。另外的三种方式也是只能参照适用，不能直接适用。因此，目前可以进行财产保全的担保方式既有资信担保又有实物担保，既有现金担保又有权利担保。

在此基础上，对财产保全担保制度的相关程序进行完善。一是审查资信担保的主体资格。如银行、管理金融资产的公司、管理国有资产的公司以及其他非银行金融公司，在确定其主体资格后允许其凭借自身的资信和保证书进行担保。其他企业或个人申请进行资信担保的，一定要从严审查其主体资格，根据其声誉、威信等因素确定是否允许其进行担保。二是审查实物担保来源的正当性，确定其合法与否，确认其价值大小。三是审查现金担保的合法性，并提供账户或将担保金交到公证处、法院或第三人处。

二是在担保的解除方面，财产保全的期限、案件审理的期限和案件执行的期限，都具有各自独立的决定因素。进行财产保全期限的设置不会影响上述两者期限的长短，与两者之间没有直接和必然的联系。为此可把财产保全执行的期限设为自采取财产保全之日始到生效的法律文书执行完毕后为止。

三是针对财产裁定的不足，法院要统一在48小时之内作出裁定，并且在作出裁定的同时立即执行，通知当事人，控制财产，不给被申请人留下任何可用的时间空隙。

四是针对财产保全解除制度的不足，法院应该对解除财产保全的标准和程序进行规范、调整，针对不同启动主体的保全程序设立相应的解除程序，充分尊重利害关系人或当事人的决定权，按照当事人或利害关系人的申请进行解除。法院在作出解除时，必须通过书面的形式详细说明理由，避免只作决定不讲理由。在解除程序上，法院要充分听取双方当事人的意见，提供提出异议的机会，切忌主观武断，以维护民事诉讼程序的公正。针对财产保全救济机制的不足，要进行保全救济程序的重构，完善申请错误时的救济程序。当申请人由于错误的申请使被申请人或案外人遭受损失时就要采取相应的救济措施。要明确规定，凡是给对方带来损失的保全申请均为错误申请，明确复议的时间、方式，建议建立听证制度，听证5天后进行复议的申请，申请复议5天后作出复议的决定，从而在复议和赔偿制度之前架设一个过滤的程序，让双方当事人进行举证、对抗，使异议变得明确起来，让相关者及时得到救济，防止损失扩大。

五是针对申请人权利滥用的问题，法院要对申请财产保全所必须具备的条件进行严格地审查，在作出裁定的时候，充分衡量各方当事人的利益，并对滥用权力的当事人进行严厉的惩戒。

六是建立追加担保制度。当申请人的保全请求增加时，或者情况发生变化时，有可能给被申请人带来更大的损失，这时人民法院就可以指令申请人追加担保，否则就可以驳回追加保全的申请甚至解除保全的措施。

(三)调整财产保全范围，扩大财产保全制度对象

针对财产保全和执行标的的矛盾，为维护被申请人的基本生存权，尊重人的尊严，在严格控制被申请人的行为的同时，通过拓宽财产保全的范围，建立国家担保、赔偿制度，优化执行的方式，明确规定禁止进行保全的财产，如房产等。随着社会政治经济的发展，财产的种类也在不断地变化。申请财产保全一方面要扩大财产的范围，将新兴财产乃至非物质财产纳入保全和担保的范围。总的原则就是只要属于财产权益范围的权益内容均可进行保全。

同时也要扩大财产保全制度的对象，将行为的保全列为保全的对象，要通过当事人或利害关系人的有所为或有所不为来达到保全的初衷。债的给付既包括物的给付也包括行为的履行，这是民法的基本原理，也使物和行为有了保全的可能。缺乏行为内容的保全制度而去全面地保护当事人的合法权益是不可能的。

(四)完善保全救济的程序

在进行财产保全措施时，要谨慎审查，区别对待。对那些经营正常、富有发展潜力的企业，要采取慎重的步骤进行保全，如有其他财产可以供给保全的就考虑先对其他财产进行保全，尽量不冻结或暂时不冻结企业的基本账户，即使冻结或查封，也要采取“活查封”的方式，以免影响企业的正常生产经营。

在权利救济的问题上，一方面要给与相关人员申请复议的权利或上诉的权利，并且要相应地对撤诉赔偿作出规定，明确要求申请人赔偿被申请人由于财产保全行为导致的损失。另一方面要建立债权人同债务人之间相互沟通的平台，引入双方协商对话机制，促进两者之间的相互谅解乃至和解。法院在此过程中要对相关的具体情况进行详细的法律释明，提醒防范法律风险。

当事人和利害关系人在知道财产保全的措施已经违反法律法规之日起，10日内向人民法院提出异议，人民法院则应在收悉书面异议之日起的15天内进行审查，根据审查情况决定是否裁定撤销或改正已实施的保全措施，是否驳回异议的提请。如果仍不服的可在收悉裁定之日起10日内向上一级人民法院申请复议。

在财产保全裁定实施的过程中，如果案外人也对财产保全标的提出书面异议的，可参照上述方法。

(五)建立协助执行互动网络

规范保全协助单位的义务。凡是义务进行协助执行的单位，不得对法院的调查取证进行拒绝或设置障碍，否则，人民法院一方面可责令其履行协助的义务，另一方面可以对其主要负责人、直接责任人员等进行罚款的处分，必要时也可以进行拘留等强制措施，甚至还可以向监察机关或有关机关提出予以纪律处分的司法建议。

同时也要借助政府掌握信息和控制资源的天然优势，推动重大财产保全的风险评估机制的建立和完善。法院依据政府提供的信息进行灵活的保全。政府可设立担保基金为企业提供较低成本的担保。如果保全对企业的生产经营影响较大，政府的有关部门就要根据实际情况向法院提交评估报告，从而更有效的进行裁定等活动。

为了保证财产保全的效果，应该使保全法院拥有恒定的裁定效力，直至审判和执行阶段。在整个保全过程中，审判和执行的主体都没有变更保全的权力，更没有重复保全的权力。一审法院作出的保全裁定适用于二审法院，其管辖权不得变更，保全法院要全部完成有关裁定的做出和执行，避免不同主体之间产生矛盾。

当然，在财产保全过程中也要尽量减少财产保全参与的部门及环节，尽力完善委托保全机制，建立各参与主体之间通力配合精诚互信的有效机制，避免重复保全、保全不力等的出现。

(六)严格财产保全错误认定，统一财产保全引起的法律后果

一是严格规范财产保全实施主体的行为，明确实施主体的行为标准，对其哪些行为属于合法的保全措施，哪些属于违法的保全措施进行清晰的界定，便于准确地认定，及时阻止违法措施的进一步实施，及时启动对违法行为的追究。

二是统一采取财产保全措施的法律后果。申请财产保全的当事人应该在执行保全的程序中对已经采取了保全措施的财产享有优先受偿的权利。依据《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条的第1款的规定，如果债权人对执行标的物不承担担保物权，就应该依照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。因此，如果当事人申请了财产保全并采取了保全措施，那么其在参与执行分配时就要对被保全的财产优先受偿。

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[责任编校：孙爱民]

2016-07-29