我国行政规范性文件的司法审查制度变迁及运行困境

李志勇，刘新秀

(山东省阳谷县人民法院，山东 阳谷 252300)



我国行政规范性文件的司法审查制度变迁及运行困境

李志勇，刘新秀

(山东省阳谷县人民法院，山东 阳谷 252300)

随着我国法制进程的不断加快，各项行政法律、法规不断完备，依法行政、依法治国的理念深入人心，建立行政规范性文件司法审查制度是推进我国社会主义法治进程发展的重要路径之一，将违法的规范性文件剔除出行政机关作出行政行为的依据范围，也有助于提升行政机关的公信力。我国的行政诉讼法制对于行政规范性文件的司法审查制度经历了从绝对不审查到附带审查的变迁，这与我国的法治发展进程有着密不可分的关系。

行政诉讼；规范性文件；司法审查制度

新修改的《行政诉讼法》于2015年5月1日起施行，此次《行政诉讼法》的修改着力解决“立案难、审理难、执行难”问题，修复了行政诉讼的争议解决功能，拓宽了行政诉讼的受案范围，完善了执行制度。修改后的《行政诉讼法》亮点颇多，无论是在文字表述上还是结构安排上都有很大改进。但是对于规范性文件的司法审查问题，仍规定人民法院不受理此类案件，同时又规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关据以作出行政行为的规范性文件不合法的，可以在对行政行为提起诉讼时，一并要求对该规范性文件进行审查。

一、行政规范性文件的法律定位

(一)行政规范性文件的分类

对于规范性文件的理解有广义和狭义之分。广义的规范性文件包括规章，狭义的规范性文件只包括规章以下的规范性文件。行政规范性文件根据不同的标准可划分为不同的种类，按照内容可将行政规范性文件分为三类，即创制性文件、解释性文件和指导性文件。

1.创制性文件

创制性文件是指行政机关或者被授权组织为不特定公众创设新的权利义务的行政规范性文件。[1]创制性文件分为依职权的规范性文件和依授权的规范性文件。依职权的规范性文件是行政机关或被授权组织依据法律、法规或者规章对公民的权利义务没有规定的情况下，在其职权范围内，对公民的权利义务进行规定，以填补法律、法规和规章的空白，在法律、法规或者规章对该项权利义务进行规定之后，行政机关应当废止该规范性文件。行政机关在制定这种行政规范性文件时，应当遵守有关法律、法规和规章的规定，不允许其创设应当由其他机关专项制定的事项。依授权的规范性文件，是行政机关或被授权组织在法律、法规等的授权下，为不特定公众制定的行政规范性文件。该类文件规定的公民的权利和义务已经在相关法律、法规或者规章中予以明确，该创制性文件制定的目的是为了补充特定行政法规范或对上级的行政规定性文件进行变通。该规范性文件并不是行政机关为了履行其自身的职责而制定的，也不是为了执行法律、法规或者上级的规范性文件制定的，其目的仅仅是为了对上级的规范性文件进行补充或者变通，其补充或者变通不能超出授权法律、法规或者规范性文件的范围。

2.解释性规范性文件

解释性规范性文件是指行政机关为了实施法律、法规和规章，统一各个行政机关及其公务员对法律、法规和规章的理解及执行活动，对法律、法规和规章进行解释而形成的规范性文件，包括法定解释性文件和自主解释性文件两类。[1]法定解释性文件是指具有法定解释权的行政机关对法律、法规和规章进行解释而形成的其他行政规范性文件。[1]法定解释性文件的主体是具有法定解释权的行政机关。法定解释性文件的解释对象是行政法规和规章。具有法定解释权的行政机关作出法律解释，应当以法律、法规和规章的规定为限，如果行政机关在解释时，所解释的内容超出了法律、法规和规章规定的内容，则不属于法定解释性文件。自主解释性文件是行政机关为了统一所属行政主体及其工作人员对法律、法规和规章及特定其他规范性文件的认识，对之进行解释而形成的其他行政规范性文件。[1]自主解释性文件与法定解释性文件具有相同的作用，都是为了解释法律、法规和规章，实现行政公正，但是自主解释性文件同时还对行政机关内部的工作人员具有规范作用。

3.指导性文件

指导性文件是指行政机关对不特定公众事先实施书面行政指导时所形成的一种其他行政规范性文件。指导性文件属于行政机关的指导性行政行为，是对市场失灵和政府干预的一种补救方法。指导性文件是行政机关在其职权范围内作出的，不具有行政强制性，行政指导行为的相对人是否按照行政指导的内容作出行为，完全具有自主性。

(二)行政规范性文件的诉讼实践定位

对行政规范性文件在《行政诉讼法》中的定位，主要有以下三种认识：一是作为行政机关作出某一行政行为合法性的证据；二是法院司法审查的对象；三是法院在审理案件过程中，在众多的行政规范性文件范围内选择最相关的规范性文件予以适用。

1.行政行为合法性的证据

在行政诉讼中，行政机关对其作出的行政行为负有举证责任，在行政诉讼实体审查中，第一项就是针对职权的审查：被告是否有权作出被诉具体行政行为；如果无权，则应依法判决撤销或确认违法。[2]依法行政要求行政机关必须在授权范围内作出某一行政行为，如果人民法院在审查行政行为时，发现行政机关作出某一行政行为没有法律、法规的授权，人民法院就可以直接判定该行政行为违法。行政规范性文件作为行政机关行政行为合法性的依据，人民法院在审查作出行政行为的依据时，行政规范性文件则具有证据属性，此时对行政规范性文件进行审查，就要审查其真实性、关联性和合法性。

2.行政诉讼中人民法院司法审查的对象

第二次世界大战以后，由于人权价值的普及与违宪审查制度的勃兴，传统的议会至上与多数民主理论受到很大冲击，越来越多的国家确立了规范性文件的违宪审查、违法审查制度。规范性文件如果违反上位法，法律如果违反宪法，都可以由专门法院或者普通法院宣布无效。[3]行政规范性文件可诉意味着行政规范性文件成为人民法院司法审查的对象，因此，人民法院在审理行政案件的时候需要对规范性文件是否符合法律、行政法规、地方性法规进行审查，即对规范性文件的合法性进行审查。由于不同国家的法律规定不同，人民法院对行政规范性文件进行违宪审查还是违法审查，对行政规范性文件的审查力度、审查方式、审查程序等都不同。我国《行政诉讼法》规定，人民法院在审理行政案件的时候，以法律、行政法规、地方性法规为依据，参照规章，那么行政诉讼中行政规范性文件的司法审查则为违法审查。

3.人民法院的选择适用

行政诉讼中，法院需要根据案件事实，对众多的规范性文件进行判断，并选择适用与本案最相关的规范性文件。[3]由于社会发展的速度加剧，行政机关进行行政管理的范围更广、程度更深、方式更加多样。在立法滞后或者尚无立法的情况下，行政规范性文件起着重要的补充作用。司法机关在对行政机关的行政行为进行司法审查的过程中，要具有灵活性、敏感性和超前性，需要从众多的法律、法规、规范性文件中寻求最有利于化解行政纠纷的规范性文件作为解决纠纷的依据。人民法院对行政规范性文件进行判断的过程，就是对行政机关理解、解释和适用行政规范性文件是否合法进行判断的过程。

对于行政规范性文件在行政诉讼中如何定位，争论颇多。根据《行政诉讼法》的规定，行政诉讼的证据类型包括书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录，行政规范性文件不是法定的行政诉讼证据类型。《行政诉讼法》明确表明行政诉讼的被告应当提供证明被诉行政行为合法性的依据，因此，规范性文件是行政机关据以作出行政行为的依据。在行政诉讼中，对两者的要求也不同。对于证据而言，要求提供全部相关联的证据；而对规范性文件，只是要求提供作为依据的规范性文件，而非全部的规范性文件。可见，规范性文件不是证据，不适用证据规则。[4]《行政诉讼法》把规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，意味着规范性文件将作为行政诉讼司法审查的对象，而人民法院在审理行政案件时，判断行政行为是否合法，亦依据行政规范性文件，那么规范性文件在行政诉讼中究竟应该怎样定位十分困难。行政规范性文件在不同的诉讼阶段具有不同的法律地位。在对行政规范性文件进行审查时，行政规范性文件即为法院司法审查的对象，人民法院应当对其合法性、效力等作出判断，经审查，合法、有效的行政规范性文件能够作为人民法院判断行政行为合法性的依据，此时人民法院对行政规范性文件进行的则是选择适用。

二、我国行政规范性文件司法审查制度变迁

司法审查制度起源于美国的“马伯里诉麦迪逊”案，该案不仅创立了法院对国会立法的合宪性进行审查的权力，而且创设了法院对行政行为进行审查的权力。行政规范性文件作为行政机关行政行为的一种，法院亦有权对该规范性文件进行审查。

我国的行政诉讼法制对于行政规范性文件的司法审查制度经历了从绝对不审查到附带审查的变迁，这与我国的法治发展进程有着密不可分的关系。

(一)绝对不审查

我国的《行政诉讼法》于1989年4月4日在第七届全国人民代表大会第二次会议上正式通过，1990年10月1日起正式施行。在此之前，我国的行政诉讼制度散见于各类行政法规之中，没有专门的行政诉讼法规。1989年《行政诉讼法》颁布之前，人民法院审理行政诉讼案件适用《民事诉讼法》的相关规定。1982年《民事诉讼法》第三条第二款规定，法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。该条规定表明，公民可以控告行政机关，人民法院有权审理行政案件，但是公民的起诉和法院的受理，必须依据单行法律的规定，单行法律规定可以起诉的，才能起诉和受理，没有规定的，就不能起诉和受理。这一时期法院受理的行政诉讼案件主要是基于单行法的规定，法院受理的行政案件大多是治安案件和土地案件，其他类型的案件相对较少。

行政诉讼制度在司法实践中不断完善，1988年10月，最高人民法院设立行政审判庭，建立了行政审判体制。1989年的《行政诉讼法》即是在该背景下制定的。对于行政诉讼的受案范围，当时讨论最多，主要有三种意见：第一种是继续沿用1982年《民事诉讼法》的规定，由单行法律法规对行政诉讼受案范围分别规定；第二种是完全开放，即凡是行政机关及其工作人员作出的行政行为侵犯行政相对人合法权益的，行政相对人均可提起行政诉讼；第三种意见是逐步扩大，即在1982年《民事诉讼法》规定的受案范围的基础上，根据实际情况，逐步扩大行政诉讼受案范围。立法者最终采纳了第三种意见，在《行政诉讼法》中采取了概括加列举的立法模式，将行政诉讼的受案范围限定为涉及人身权、财产权的具体行政行为、外部行政行为、非终局行政行为，对于涉及其他权利的行政行为，法律有具体规定的才可以起诉。

1949年新中国成立之后，国民党的“旧法统”被废除。从清末《行政裁判员官制草案》开始的半个多世纪以变法图存为主观动因移植而来的近代行政诉讼法制，随即在一夜之间被彻底打碎。[5]随着我国改革开放的不断深入，我国的政治经济体制发生了翻天覆地的变化，行政机关作为国家行政权力的行使者，其在管理国家事务上的作用逐渐由被动转为主动，由行政机关进行主导的社会经济生活范围越来越广泛，政府的权力边界日益扩张，我国的行政法并不完备，行政机关行使行政权主要是依据行政机关制定的各项规定，因此，《行政诉讼法》当期的主要任务是依法控制行政机关的职权。基于这一时期行政诉讼法制的功能定位，1989年《行政诉讼法》将行政机关制定行政规范性文件的行为完全排除在行政诉讼的受案范围之外，一方面是考虑法院的承受能力，另一方面是因为我国宪法已经对抽象行政行为设有救济途径。[1]在行政法制系统并不完备的情况下，对于行政机关依照法律规定或者依授权制定的行政规范性文件再进行司法审查就十分牵强，甚至有可能使行政机关无法正常行使行政职权，进而造成社会混乱的局面。

(二)附带审查

在我国的法律体系中，属于法的范畴的规范性文件是宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章及我国加入的国际条约。[1]规章以下的规范性文件不属于法，但是在很多情况下，行政规范性文件却是行政机关作出行政行为的依据。2004年的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出，“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。它仅仅规定了对于合法有效的规范性文件进行处置的办法，而对于违法的规范性文件则没有任何规定。

2014年《行政诉讼法》的修改参照《行政复议法》的模式，规定了行政规范性文件附带审查制度。该制度规定，对于规章以下的规范性文件，公民、法人或者其他组织认为据以作出行政行为的规范性文件不合法的，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查，人民法院经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并应当向制定机关提出处理建议。但是对于不合法的规范性文件，人民法院能否直接予以撤销，没有规定。

三、我国行政规范性文件司法审查制度现实运行困境

行政规范性文件规定的是针对不特定多数人的权利和义务。如果行政规范性文件不符合法律规定，其对人民合法权利的危害更大。这种危害带有不确定性，在未来的任何时刻都有可能发生。

由于我国行政法制的发展比较缓慢，所以行政规范性文件在我国的行政管理中发挥着不可替代的作用，但是行政规范性文件存在的问题也较多，严重阻碍了我国法制的统一。因此，需要把规范性文件纳入司法审查的范围。

(一)规范性文件制定主体混乱、程序不合理

在实体上，我国规范性文件的制定主体比较混乱，各制定主体的制定权限不清，从国务院到乡镇机关，经授权的组织、团体等都可制定规范性文件，各制定主体在制定行政规范性文件的时候往往为了扩大本地区、本部门的利益而扩张自己制定规范性文件的权限，造成各制定主体行政权限的交叉，在同一事项上的规定不一致。在程序上，对于规范性文件的制定，我国没有具体的制定程序说明，制定主体在制定规范性文件的时候没有规范可循，造成制定程序的不科学、不合理。

(二)行政规范性文件的监督虚化

在监督制度上，我国的行政规范性文件的监督集中于立法监督和行政监督，司法监督缺失。我国《立法法》明确规定了改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限；确立了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案制度；规定了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章提起审查的主体和程序。[1]《立法法》的规定虽然完善了我国的违宪审查监督程序，但是立法监督在实践中应用较少，基本上处于虚置状态。1999年《行政复议法》第7条和第26条将行政法规、行政规章以外的其他规范性文件纳入行政审查的范围。行政机关内部的行政审查制度规定，对行政规范性文件的审查需在进行行政复议时才能进行，意味着行政相对人只有在合法权益已经遭受侵害时，才能在对行政机关的具体行政行为提出复议时要求复议机关审查行政规范性文件。如果行政相对人没有提起行政复议或者提起行政复议时没有要求一并审查行政规范性文件，则规范性文件将继续有效并可能侵犯其他行政相对人的合法权益。如果复议机关或有权机关对规范性文件进行审查后，维持了行政规范性文件，行政相对人无法对此提起行政诉讼，那么违法的行政规范性文件则将继续侵犯行政相对人的合法权益。而且行政监督存在制定主体自己监督自己的嫌疑，其监督力度不够。

对规范性文件的监督不够，使得行政规范性文件的失范进一步加剧，导致行政规范性文件的数量过于庞大，违法的行政规范性文件不能及时撤销，侵犯公民权益的事件时有发生。司法机关以对行政行为的审查代替对行政规范性文件的审查，治标不治本，在全面推行依法治国的大背景下，将行政规范性文件纳入司法审查的范围十分必要。

[1]姜明安.行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社,2004.

[2]王振宇.行政诉讼制度研究[M].北京：中国人民大学出版社,2012:106.

[3]周汉华.规范性文件在《行政诉讼法》修改中的定位[J].法学，2014(8)：42-48.

[4]江必新,梁凤云.行政诉讼法理论与实务[M].北京：北京大学出版社,2009:496.

[5]胡建淼,吴欢.中国行政诉讼法制百年变迁[J].法制与社会发展,2014(1)：28-45.

2016-02-28

李志勇(1976-),男，山东阳谷人，山东省阳谷县人民法院科员，研究方向为诉讼法学。

D926

A

1674-3318(2016)03-0058-04