中止犯造成“损害”的理解判断新论——以强奸中止犯为视角

程方园

(北京市顺义区人民检察院,北京 101300)



中止犯造成“损害”的理解判断新论
——以强奸中止犯为视角

程方园

(北京市顺义区人民检察院,北京 101300)

中止犯中的“损害”是指行为对刑法所保护的法益造成一定侵害结果，但没有造成行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果，包括非物质性的侵害结果。判断路径上应遵循从量到质再到量的分析方法，根据法益保护程度不同和社会发展、打击犯罪要求、群众认知不同，不同类型犯罪中“损害”的判断标准应有所不同。具体判断标准可通过案例指导、司法解释等形式形成相对统一的执法标准。

中止犯；“损害”;判断路径;强奸罪

《刑法》第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”对于什么是“损害”，立法没有明确，司法实践和理论界对“损害”的理解和判断存在分歧。

一、“损害”的概念之争与认定之争

(一)“损害”的概念之争

刑法理论界和实务界均没有对“损害”或“造成损害”的概念形成比较统一和权威的学理解释和司法解释。在概念问题上，马克昌教授认为，所谓“没有造成损害”，是指没有造成任何危害结果，所谓“造成损害”，是指造成了一定的危害结果，而没有造成行为人预期的法定结果。[1]张明楷教授认为，“造成损害”指造成了一定侵害结果，但没有造成行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果，且“造成损害”是指对刑法所保护的法益造成侵害结果。[2]可以理解为对刑法所保护的法益造成一定侵害结果，但没有造成行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果。此外，还有观点认为，“造成损害”指中止犯所造成的除了既遂的法定危害结果之外的一切损害结果，这种损害结果从性质上可分为有形的物质损害和无形的精神损害(如高度心里恐惧)，损害结果与犯罪行为之间的因果关系既可以是直接的，也可以是间接的。[3]也有观点从“损害”的质、量、造成原因三方面分析考察，认为从质上看我国中止犯中的“损害”不能包括那些无形的、非物质的而又难以具体测量的危害结果，从量上看应达到严重社会危害性程度，即法律形式上的表现为该“损害”是刑法所规定的作为其他犯罪构成要件的危害结果，造成原因只能由行为人基于最初意欲实施的目的犯罪的实行行为所引起，最终得出“损害”是指由于行为人对目的犯罪实施的实行行为，而造成的作为其他犯罪构成要件的法定物质性危害结果。[4]还有观点认为，“损害”在实质上是罪刑规范所阻止的事实，在表现形式上体现为符合他罪构成要件且需要动用刑罚或符合本罪基本犯构成要件成立标准或既遂标准(在结果加重犯和结合犯情况下)，同时认为现行立法打破了不同性质的中止犯之间应有的协调，完全不考虑主观恶性等因素对刑事责任承担的影响，极易导致司法实务中量刑不合理现象，故应摒弃，回归旧刑法的规定，赋予司法者较大的裁量权。[5]与此论断相反，对中止犯处罚的这一立法改变，有人持肯定态度，认为新规定优多于劣，一般情况下，“损害”应理解为物质的、有形的损害，只有在将其理解为物质性损害进行处罚无法体现刑罚相适应原则，做不到罚当其罪时，才允许将损害扩大解释为包括无形的、非物质性的损害。[6]

认真分析以上观点不难发现，“损害”概念的争议点主要为：一是“损害”是仅指有形的、物质性的损害，还是也包括无形的、非物质性的损害；二是“造成损害”的行为是仅限于中止前的犯罪行为造成的损害，还是包括中止行为造成的损害。笔者发现，在关于“损害”的诸多议论中，存在对“损害”概念内涵和认定判断混淆的情况。笔者认为，对“损害”的概念理解(也即内涵)和认定判断虽然是密切联系的，在把握了“损害”内涵的同时也即判断出是否应该启动刑罚程序，但“损害”的概念理解与认定判断仍然是两个层面的问题，概念可以是比较抽象、原则的规定，认定判断则是对概念理解的外化，具有具体性和可操作性特征。将“损害”的概念理解和认定判断区分开来，方便从法律解释角度对现行中止犯处罚原则立法作出合理的、可操作性的解释。

(二)“损害”的认定之争

理论界没有明确指出“损害”的判断路径，但从不同文章的表述中，我们可以看出学界的观点大致可以分为三类：第一类是先质后量的判断路径，先从质的方面限定为物质性的有形损害，再从量的方面要求必须达到严重社会危害性的程度，法律形式表现为作为其他犯罪构成要件的危害结果。[4]该判断路径看似有理，但忽视了事物发展是先量变后质变，所以逻辑分析也应遵循先量后质再量的分析方法。第二类是原则规定与例外结合的路径，即上文提到的一般情况下(如结果犯中)，“损害”为有形的、物质的，在其他情况下(如行为犯、危险犯和举动犯中)，“损害”也应理解为物质性、有形的，只有在将其理解为物质性损害进行处罚无法体现罪刑相适应原则，做不到罚当其罪时，才允许将损害扩大解释为包括无形的、非物质性的损害。[6]该观点已经意识到采取质量分析判断法在有些情况下会得出罪刑不相适应和放纵犯罪的结果，提出一定解决方法，但没有再进一步具体论述判断路径。第三类即张明楷教授的观点，其将“损害”范围限定在能够主观归责导致对他人造成的被法律规范所禁止的实害(侵害结果)，更具体地总结为只有当符合某种重罪的中止犯的成立条件，同时又构成了某种轻罪的既遂犯时，才能认定为中止犯中的“损害”。[7]该观点论点鲜明，操作性强，但灵活性不足。

笔者认为，要理解“损害”的内涵，需从中止犯减免处罚根据出发，考虑每种类型犯罪的构成要件及保护法益不同，总则中对“损害”的理解应该广泛且具有原则性，不宜具体。判断路径上，则应当灵活，允许一定的自由裁量权，不宜为搞统一化而牺牲罪刑相适应原则。同时，为了防止司法人员自由擅断，可通过指导案例或司法解释等形式对常见罪名的中止犯造成损害情况设定相应的原则和规则。下文将以常见的强奸中止犯为例进行分析。

二、对“损害”的理解角度及判断路径

(一)对“损害”的理解

1.我国对中止犯处罚原则的根据

我国对中止犯减免处罚的根据基本能形成统一认识，即包含金桥理论及褒奖说*金桥理论主要内容为激励行为人中断犯罪，从而为走上犯罪道路的行为人架起一座“返回的金桥”。褒奖说主要内容为国家对行为人自动中止犯罪的行为予以奖励而不处罚。两个理论从不同角度解读国家通过刑事政策欲实现的目的。的刑事政策、社会危害性减少及(部分)实现刑罚目的之综合考虑。具体来说，就是减免处罚有利于鼓励犯罪分子中止犯罪，以减轻犯罪的社会危害；由于犯罪中止避免了犯罪结果的发生，从而减轻了行为人犯罪行为的社会危害性；行为人主动放弃犯罪表明其人身危险性大大减小，再次犯罪的可能性较小，从特殊预防的角度看，刑罚的目的已经得到部分实现，从一般预防角度看，也没必要借此来威慑社会公众和恢复法秩序。但是我国法律并不是对所有中止犯都免除处罚，即对部分罪犯仍需要启动刑罚。笔者认为，对部分中止犯仍需予以惩罚的原因在于罪犯中止的犯罪行为已经对法益造成严重侵害，需要采取刑罚来惩罚和预防犯罪，达到保护法益的刑法目的，罪犯社会危害性的减少和刑罚目的的部分实现不能否认行为已经造成法益的受损和一定的社会危害性，刑事政策的奖励也不应该无限制。

2.“损害”不限于物质性侵害结果

将“损害”限定在物质性侵害结果的理由主要有以下几点：一是非物质性侵害结果不可测量，不利于规范司法；二是单纯的精神损害本身不值得动用刑罚；三是新立法设立以是否造成“损害”为标准区别不同中止犯，是为了提供客观而明确的操作标准，弥补旧法过于原则概括、难以操作的缺陷。但笔者认为，以上理由不成立。首先，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，这里的法益不仅是物质性的，也有非物质性的，如强奸犯罪中妇女的性自主权。如果为了实践好操作，将“损害”限定在有形的、物质性、可测量的侵害结果范围，则必然导致严重侵害非物质性法益的行为无法得到惩处，刑罚大网将出现若干大窟窿，损害刑法的公平正义。且司法实践中，所谓不可测量的法益侵害是可以认定处理的，如强制猥亵、侮辱妇女中妇女的性自由和人格尊严。其次，相同的客观损害结果对不同类型犯罪具有不同意义，在不同类型犯罪中不见得物质性结果的危害就比非物质性结果的危害大，限定在物质性结果必定导致刑法的不协调。如，A以盗窃为目的采取破坏门的方式入室，后因见室内破旧等原因，主动放弃带走已发现的财物；B以实施奸淫为目的采取破坏门的方式入室，后因女主人苦苦求饶等原因，放弃继续实施奸淫行为；C以实施奸淫为目的采取技术开锁手段(未对门造成破坏)入室，后因女主人苦苦求饶等原因，放弃继续实施奸淫行为；D以实施抢劫为目的采取技术开锁手段入室，家中女主人熟悉法律知识，以入户抢劫会判10年以上有期徒刑劝阻，罪犯因害怕放弃犯罪。A、B的行为都造成了一定的物质性损害(门被损坏)，C、D的行为没有造成物质性损害，按照“损害”仅限物质性侵害结果说，C、D的行为就应该免除处罚，但A、B的行为危害不见得就比C、D大。造成同样的物质性侵害结果，A和B的行为性质也不宜作同样评价。再次，不否认新立法的进步和初衷，但新法规定并没有直接将非物质性、无形的侵害结果排除在“损害”范围外，“损害”的认定应本着罪刑法定和罪刑相适应原则，通过一定的配套规则判断。

3.“损害”应有广义和狭义之分

最广义的“损害”可以理解为行为对法益(本罪法益或其他犯罪法益)造成的任何威胁、实害。但中止犯处罚原则中的“损害”，是最广义的损害一定量的积累，导致质变为需要启动刑罚程序的狭义的损害。具体定义的话，张明楷教授的总结更合适，即造成“损害”是指行为对刑法所保护的法益造成一定侵害结果，但没有造成行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果。

4.造成“损害”的行为应包括中止行为本身

在对中止犯“损害”的讨论中，有观点认为，造成“损害”的原因不包括中止行为本身，即造成“损害”的行为应限于中止前的犯罪行为。[7]笔者认为，该观点与现行立法是相冲突的，刑法明确规定自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的是犯罪中止，即犯罪中止评价时已经将防止犯罪结果发生的中止行为考虑在内，如此一来，为何将犯罪中止造成的“损害”限制在中止前的犯罪行为？在实行终了犯罪结果出现之前(也只有在这种情况下才存在讨论中止行为处罚问题)，行为人采取的中止行为，虽然主观上是制止犯罪结果的发生，与之前实施的犯罪行为具有本质的区别，但换个角度思考，如果不是因为之前的犯罪行为，也不需采取牺牲刑法其他法益*中止前的行为侵犯的法益以外的其他被中止行为侵犯的法益。的中止行为(制止行为)，且在实施犯罪前，行为人应对自己行为产生的危害及事态发展有一定的预判，一旦采取不法行为，对之后的不法后果和发展就该负责(主观上存在盖然的故意或过失)。中止行为造成“损害”的同时又符合其他犯罪构成要件时，属于前罪中止与后罪既遂的竞合，应根据想象竞合原则定罪处罚。如行为人采用向肢体注射毒药手段杀人，因被害人痛苦等原因，于心不忍，以砍断肢体方式阻止死亡结果发生，造成被害人重伤的，行为人砍伤肢体的行为就属于中止行为，中止行为阻止了死亡后果的发生，但造成了他人重伤的损害结果，属故意杀人罪(中止)。同时，行为人砍伤他人肢体的行为也符合故意伤害罪的构成要件。故意伤害致人重伤量刑在3年到10年有期徒刑，最高刑为10年有期徒刑，而故意杀人罪最高刑为死刑，属更重的犯罪，故对行为人应以故意杀人罪(中止)定罪处罚。

(二)对造成“侵害”的判断路径

1.以构成其他犯罪构成要件判断“损害”太机械，不具灵活性

以构成其他犯罪构成要件为标准判断“损害”司法可操作性很强，但不够灵活，也有放纵犯罪或罪责刑不相适应的情况。若以该标准判断，上述案例中A、B、C、D的行为因为均符合非法侵入住宅罪的构成要件，则都应认定为造成了“损害”，处罚上均应减轻处罚。以第一个案例(A)为基础演绎，司法实践(北京市标准)中入户盗窃属结果犯，未窃取到财物的属未遂，对于盗窃未遂，只有以数额巨大的财物或珍贵文物为目标时才追究刑事责任。假设A1入户后因情感等原因主动放弃盗窃，A2入户后因家徒四壁无东西可盗而离开，A2属盗窃未遂，因没以数额巨大的财物或珍贵文物为目标，不予追究刑事责任，反倒A1因前期采取破坏手段入户盗窃符合刑法其他犯罪构成要件，认定其造成“损害”，需对A1启动刑罚，这显然不符合罪刑相适应原则。该标准实际上主要考虑了中止犯从宽处罚依据中社会危害性方面的因素，但根据以上分析，除了社会危害性，中止犯处罚原则中还有刑事政策和(部分)实现刑罚目的的考虑。

2.从量到质再到量的分析方法

中止犯的判断路径应遵循罪刑法定和罪责刑相适应原则，采取从量到质再到量的递进式分析判断，而非质量分离、先质后量的判断路径。具体来说，任何犯罪行为都会产生危害法益或侵害法益的结果，任何危害法益或侵害法益的结果都属于广义上的“损害”。广义上的“损害”既包括身体受伤、财物遭受损失、财产性利益丧失等有形的、物质性、方便测量的侵害结果，也包括精神损害(如高度心理恐惧、心灵造成重大创伤)、性自由权受侵害、个人名誉的损失等无形的、非物质性、不好测量的侵害结果。当这些广义上的“损害”数量和程度累计达到必须启动刑罚程序才能达到惩罚或预防犯罪之目的时，则认定为狭义上的“损害”，即质的转变。在最低程度认定为造成“损害”后，仍然需根据侵害结果的程度和数量累计，但永远不会再导致下一个质变点(犯罪既遂)，根据侵害结果接近犯罪既遂的远近程度，确定减轻处罚的程度。

一般来说，有形的、物质性的侵害结果容易被感知和判断，无形的、非物质性的侵害结果因存在个体差异不易被感知和判断，单独累计达到质变“损害”的作用力小，需与其他侵害结果一块儿判断。在判断达到质变“损害”时，可部分吸收以构成其他犯罪构成要件为标准判断“损害”的方法，因为当侵害结果符合其他犯罪的构成要件时，已说明该侵害结果是被刑法所积极否定的。改进的地方为在以该规则判断造成或没有造成“损害”，进而处罚或免于处罚会导致明显的罪刑失衡时，则应摒弃该规则。

3.法益保护程度不同，造成“损害”(狭义)判断标准会有所不同

根据刑罚类别、期限长度和入刑标准高低的不同，我们可以推知刑法对法益保护程度是不同的，对于刑法特殊保护的法益，行为侵害法益造成“损害”(狭义)的判断标准要低，反之，则应该高。如以上案例中的A和B，同样都是采取破坏性手段入室，均造成了物质损害和住宅安宁被破坏的结果，B还造成了被害人心理恐慌的精神损害，因为A侵犯的法益为财产权，B侵犯的是妇女的性自由权利，刑法对性自由权的保护较之财产权程度要高，也更特殊(强奸对象只能是女性，不能是男性，财产犯罪的对象可以是任何人，这表明对妇女的性自由权利是一种特殊保护)，所以如果对B以强奸中止犯定罪减轻处罚，对A以盗窃中止犯定罪免除处罚，罪责刑可相适应，也可被一般理性人接受。

不同类型犯罪对造成“损害”的判断标准应略有不同，对“损害”的判断随着社会发展、人们法制思维进步及打击犯罪要求变化适当灵活变化。为防止司法人员在标准转换、变化过程中自由擅断，对不同类型犯罪中止造成“损害”的判断标准可通过案件指导、司法解释等形式形成相对统一的执法标准。

三、强奸中止犯造成“损害”的理解判断

以强奸犯为例分析中止犯造成“损害”。该罪侵害的是妇女(包括幼女)的性自由权，法定刑起刑就是三年有期徒刑，相对其他如财产权、民主权等，属相对特殊保护的重罪。强奸根据犯罪对象不同分为对普通妇女的强奸和对幼女(不满14周岁的女童)的强奸，对幼女的强奸在入罪标准(法律推定违背意志)、犯罪既遂判断(接触说)标准上的要求都比普通强奸罪低，惩罚力度却更高，显示法律对幼女更为特殊和严格的保护，故在认定犯罪中止造成“损害”时的标准应更低。

强奸中止犯造成“损害”的判断应遵循从量到质再到量的分析方法。广义的“损害”是行为对刑法法益造成的任何威胁、实害，在强奸犯罪中可具体表现为有形的如造成被害人轻微伤以上后果、重要物品的损毁、行为的恶劣程度(如多人、当众、精心预谋、暴力、威胁及其他手段等，因为这些行为是对法律秩序的严重破坏，造成了对刑法法益的威胁，故应将行为恶劣程度认定在广义“损害”范围)等，无形的如被害人精神受伤、精神异常、心理高度恐惧等，有时候这种无形的损害也能转化为明显有形的损害，如致使被害人精神失常。广义的“损害”在量的积累上会导致质的转变。在判断造成狭义的“损害”时要区分犯罪对象，因为刑法对幼女的性自由保护程度高于普通妇女，在狭义“损害”认定时的标准当然需要低于普通妇女。在此理论基础上，笔者认为，若行为人尚在预备阶段即中止对幼女的强奸，可视为未造成“损害”；一旦进入实行行为阶段，一般视为有“损害”，因为一旦对幼女采取暴力、威胁或其他手段实施奸淫时，犯意的外在客观行为表现已对幼女的心灵造成巨大的、不可估量的损害，出于刑法特殊保护，这种精神上无形的损害应该是刑法所否认的。普通妇女受到的无形的精神伤害则应从严把握，对于普通妇女强奸中止造成“损害”，一般为造成轻微伤以上后果或者行为人行为、手段特别恶劣严重侵害妇女的性自由权或者容易造成特别严重的社会影响，与一般群众道德观念严重冲突(如采取性虐待、当众、多人等方式)。必须指出的是，以上后果均以被害人未谅解为前提，因为被害人未谅解情况下，说明被害人心理仍受到影响，法益的侵害作为一种客观性后果存在。在被害人谅解情况下，被害人精神上无形的损害后果降低，客观上也能降低量的积累，此时，部分有形的较轻的侵害后果可不认为造成损害。在损害达到质的突变后的量的积累，则是量刑轻重的依据。

[1]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社,1999：488.

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[5]王骏.刑法第24条第2款中的“损害” [J].中国刑事法杂志，2009(5)：22-26.

[6]袁彬，李旭.中止犯处罚若干问题研究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2004(3)：38-40.

[7]张明楷.中止犯中的“造成损害” [J].中国法学，2013(5)：112-122.

2015-06-25

程方园(1987-)，女，四川南充人，北京市顺义区人民检察院侦查监督处助理检察员，研究方向为刑法学和刑事诉讼法学。

D924.34

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1674-3318(2016)03-0049-04