非法证据排除难及其出路破解

潘金贵，蔡岱燐

(西南政法大学法学院，重庆401120)

非法证据排除难及其出路破解

潘金贵，蔡岱燐

(西南政法大学法学院，重庆401120)

非法证据排除规则适用过程中，排除难依旧是检法共同面临的一大困境。实践中排除难包括非法证据合法地不被排除和被排除的非法证据仍影响法官心证两种情形。规则内在缺陷、侦查封闭性、一元化法庭的弊端是排除难的制度原因。司法不独立、公检法间利益纠葛是排除难的体制原因。法意识形态不匹配是排除难的观念因素。当前非法证据排除难的出路破解重在完善制度本身设计、优化刑事司法权力配置和实现法意识形态的转型。

非法证据排除;刑事司法权力配置;裁判文书说理

引言

2012年《刑事诉讼法》在法典层面上确立了非法证据排除规则，其进步意义不言而喻。在立法的积极推动下，实践中亦有成功排除非法证据的零星案例。但从整体来看，非法证据排除规则的运行效果不佳。立法与实践间巨大的反差值得我们反思和研究。因此本文拟在介绍非法证据排除难现状的基础上，进一步分析该现象的产生原因，并就如何破解排除难问题提出浅见，以资探讨。

一、非法证据排除难的现状概述

自非法证据排除规则确立以来，实践中以遭受刑讯为由的翻供、申请排除非法证据的辩护虽有增加趋势，但成功排除非法证据的案例仍寥寥无几。通过学者们的调研，我们可以发现检法系统内仍一直存在排除难的问题。比如在法院系统内，“2013年1－8月份，西部某省法院系统五个中级法院及其辖区内基层法院，排除非法证据的案件总共为 14件，仅占全部案件的 0．08%”［1］。“自新刑诉法实施以来至2014年8月，受访的东北部四个基层法院非法证据排除规则的适用率为0。”［2］251在检察系统内，“两个《证据规定》颁布至2013年11月，J省S市申请排除非法证据的案件共19件，仅排除7件;T市启动非法证据排除的17件案件中共排除4件;W市涉嫌非法证据案件共29件，仅排除了3件”［3］。“新刑诉法实施后，检察机关真正启动调查核实程序并决定排除非法证据的案件虽确实存在，但数量不多，如J省N市G区检察院，2013年至2015年8月共有4起案件启动了排非程序并排除了非法证据。”［4］26

其实，上述检法系统内非法证据排除难的情形可以分为两类:一是非法证据合法地不被排除;二是被排除的非法证据仍影响司法人员的心证。那么，在这两种情形中，司法人员如何在立法范围内成功“规避”非法证据排除规则呢?

在排除难的第一种情形中，司法人员主要有以下五种规避方式:第一，审辩交易或说服检察机关撤诉。当排除非法证据可能导致案件证据不足时，部分法官可能会采取“审辩交易”或者说服检察机关撤诉的方式消化一些案件。第二，利用规则的模糊性进行解释。如利用规则中“刑讯”、“等非法方法”、“剧烈疼痛或痛苦”这些词语的模糊性，将在案证据解释为不是非法证据。第三，降低控方的证明标准。“无论是向法庭提供完全由侦讯人员制作的可能已经文过饰非之后的讯问笔录，还是提交难以摆脱先供后录、选择性录制之嫌的录音录像，抑或是缘木求鱼地提请利益攸关方出庭作证，似乎都很难满足证据确实充分的证明要求。”［5］但控方往往通过形式化证明即可卸除本身的证明责任，这实际上是降低了控方的证明标准。第四，检察机关要求公安机关进行补充侦查，通过反复补正的方式使非法证据合法化。非法证据排除规则中关于物证书证的补正规定也为这种方式提供了合法化的契机。第五，采纳重复供述。现行立法尚无明确规定重复供述是否可以采纳及如何采纳。实务界为保险起见，对于重复供述干脆不予以排除，并作为定案根据。①具体调研数据参见陈峰:《排除重复自白的实务困境与应对思路》，载《人民司法》，2015年第1期，第80－83页;孙长永、王彪:《审判阶段非法证据问题实证考察》，载《现代法学》2014年第1期，第82页。这实质上是首次非法供述披上“重复供述”的外衣而重新被法检人员所采纳。

实务中，通常是犯罪嫌疑人、被告人身上有明显外伤或者同步录音录像明显不规范，且侦查机关不能作出合理解释时，非法证据才会被排除。在非法证据排除难的第二种情形中，被排除的非法证据对司法人员心证，既有潜移默化的影响，也有刻意的影响。在没有外在压力的情形下，法官受自身追诉犯罪的心理驱动，认为非法证据虽被排除但却有一定的证明力，在定罪量刑时会不自觉地将非法证据的证明结果考虑在内。定罪标准的弹性、量刑幅度的存在及法官的自由裁量权使得被排除的非法证据对法官心证潜移默化的影响完全可以实现。在具有外界压力的情形下，当排除非法证据而导致证据不足时，司法人员基于自身利益的考虑，可能在定罪量刑时会刻意地将已排除的非法证据的证明结果考虑在内。

虽然印证证明模式使得法官“刻意被影响”的行为会受阻碍，但法官仍可以通过片面印证和裁判文书说理不充分这两大方式进行掩饰。在排除非法证据后在案证据不能相互印证的情况下，某些法官对证据材料进行有目的的筛选，忽视无罪证据或证据矛盾之处，拔高有罪证据的证明力并进行片面印证，从而形成内心确信，得出被告人有罪的结论。即使司法人员发现侦查人员可能存在违法取证的情形，但由于证据间能互相印证，而被告人提出的刑讯逼供无从证明，于是司法人员往往将其归因为被告人认罪态度不好，而不会对违法取证行为作过多的追究，更不会影响到有罪结论。在裁判文书说理方面，虽然现行司法改革要求法官要进行详尽的证据分析，以充分呈现出法官内心确信的过程，但是裁判文书说理不充分仍是一种客观现象。由于裁判文书没有统一的说理标准，并且证明标准具有弹性，法官往往可以通过简单的证据分析便直接得出“证据确实充分、足以认定本案犯罪事实”的结论。在裁判文书说理不充分的情况下，法官的心证是否受被排除的非法证据所影响以及受到多大的影响，外人根本看不出来。

综上，非法证据排除难，导致其程序性制裁和实体性制裁效果不甚理想。在上述排除难的两种情形中，非法证据并未真正丧失其法律效力，程序性制裁效果不佳。在排除难的第二种情形中，非法证据被排除看似是起到了实体性制裁的效果，但实体性制裁的前提是明确认定存在非法取证行为，实践中，法官排除非法证据的理由多为“不能排除合理怀疑”，法官明确认定存在非法取证行为的案例少之又少。这其中固然有非法证据证明难的因素，但刑讯逼供行为得不到确认，非法证据实体制裁效果不免大打折扣，阻遏违法的目的难以充分实现。

二、非法证据排除难的原因分析

(一)非法证据排除难的制度原因

1．规则内在缺陷和侦查封闭性

界定难、证明难、排除难是检法系统适用非法证据规则过程中面临的三大问题。其中，规则内在缺陷导致的“界定难”、侦查封闭性导致的“证明难”是非法证据排除难的直接原因。

非法证据排除规则中的“刑讯逼供”“非法方法”“剧烈疼痛或痛苦”“疲劳审讯”等词语看似明确，但在具体案件中，这些词语的含义并不好把握。这是由规则的内在缺陷所造成的。随着社会的不断发展变化，立法若要保持生命力和普遍适用性，法律规则的词语就必然会存在一定的模糊性。但是非法证据界定标准的模糊性容易引起规则适用的混乱，这也直接导致了非法证据排除难。

在非法证据证明方面，侦查环节具有封闭性且由侦查人员为主导，讯问时辩方律师不在场，犯罪嫌疑人在侦查环节处于弱势地位，面对非法取证行为，无法收集和固定证据。辩方往往举证不能，难以达到优势证据的证明标准，而控方往往通过形式化的证明便可卸除自身的证明责任。相比之下，辩方达成证明标准的难度远高于控方。最近备受社会关注的冤狱23年的“陈满故意杀人案”和冤狱22年的“葫芦案”中除被告人的辩解外，没有其他证据能够证明存在刑讯逼供等非法手段收集证据的行为，因此这两个案件均没有排除非法证据。可见，非法证据证明难也直接导致了非法证据排除难。

2．一元化法庭对法官心证的影响

相比于英美的二分法庭模式，我国刑事审判采取的是一元化法庭。在证据可采信问题与证明力问题未明确区分，证据合法性调查与公诉犯罪事实的法庭调查未明确区分的情况下，法官在排除非法证据前，已对非法证据有了较为深入的接触。这主要体现在:第一，2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉》(以下简称《法院解释》)对于证据合法性的调查时间作了灵活规定，证据合法性调查与公诉犯罪事实的法庭调查可以一并进行。第二，证据合法性问题解决之前，法官可对争议证据进行宣读、质证。因为《法院解释》对此问题并没有作出规定。第三，法官可以直到撰写裁判文书时才给出非法证据排除与否的结论。《法院解释》仅规定法院应将证据合法性的调查结论告知相关人员，并没有规定告知的时间。实践中，法官往往不会当庭立即给出非法证据排除与否的结论，而是撰写裁判文书时才对此问题作出裁判。由此可以看出，非法证据一直贯穿于整个公诉事实的法庭调查环节，甚至延续到法官判决阶段。法官即使排除了非法证据，其心证也会受到非法证据内容的深刻影响，因此，有学者认为，“我国非法证据排除的是定案根据而不是证据资格”［6］。

(二)非法证据排除难的体制因素

1．司法不独立使得法官“不敢排”

“排除非法证据本质上是审判权对追诉权的审查和制约，是司法权力对政府权力的程序性制衡。”［7］司法权力发挥作用的前提是司法独立。但在我国，司法独立“从来就不是一个单纯的法律概念，相反，它首先是一个政治概念、宪政概念”［8］。在我国目前司法状况下，法官并不敢排除非法证据，主要原因有:第一，司法权不独立。司法系统除了承担司法功能外，很大程度上还承担着社会治理功能。“司法工作‘为中心工作服务’的提法以及实践，是中国法制的鲜明特色之一。”［9］在被害人上访和政法委的压力下，法院必须服从于“维稳”这一工作中心，因此法官不敢毅然排除非法证据。第二，法院不独立。法官担心排除非法证据会影响到检察机关的考核而引起反弹，故“不敢排”。由于检察院对法院拥有制约性的权力即“一则拥有抗诉权，二则拥有反贪、反渎等侦查权，三则可以通过日常的诉讼行为配合或干扰法官，因此能对法官形成牵制”［10］。第三，法官不独立。由于法院实行“一岗双责”的责任制度，领导有责任保证院内所有干警廉洁守法，因此不会允许法官轻易排除非法证据或排除非法证据后作无罪判决。司法行政化背景下的法官难以忽视院内领导的要求，故“不敢排”。在一些不得不排除非法证据的案件中，为了获得有罪判决或既定的定罪量刑目标，法官在裁判时也不得不考虑被排除的非法证据的证明内容。

2．公检法间的利益纠葛使得检察机关“不愿排”

虽然检察机关是非法证据排除规则的适用主体之一，但司法实践中却往往不愿意排除非法证据，理由有四:第一，法院不敢排除非法证据，使检察机关在审前程序不敢排除非法证据。第二，检察机关内部对于不起诉的严格控制使得检察官不愿意排除非法证据。倘若排除非法证据后冲击到起诉的证据体系，而导致不起诉，“在检察机关内部，对于不起诉、减少起诉内容等有利于被告人的决定要在事前经过层层审批，在事后还要受到反复检查，如果在事后的检查中发现有该诉不诉的现象，还会对承办案件的检察官是否有受贿、渎职等职务犯罪行为进行审查”［11］。因此，在保底有犯罪事实的情况下，检察官“不愿排除”非法证据，而选择“带病起诉”。第三，检察机关起诉过程中有关补充侦查的工作需要公安机关负责。若排除非法证据而影响到公安机关的绩效考核，公安机关可能在补充侦查上持消极态度，影响到检察工作的进行。

综上，公检法之间缺乏双向制约，权力得不到应有的约束，这是目前我国非法证据排除规则的适用背景。由于公检法三机关之间存在密切的利益共生关系，排除非法证据在实践中演变成公检法的一种自我否定和惩罚。在排除非法证据上，主要表现为公检将排除非法证据的重任寄托于法官，法官在审判时却更愿意相信经过公检两层筛选的证据是合法的。立法设计的非法证据排除的层次性在实践中演变成公检法三机关均不排除的恶性循环。

(三)非法证据排除难的观念因素

“法治秩序的建构不是制定了法律制度便高枕无忧，更重要的是形成与法律制度相一致的法意识形态。”［12］我国虽然建立了非法证据排除规则，但是与之相配套的程序正当性理念却未完全形成。

首先，非法证据排除规则的确立是为了防止冤案的不利后果，而不是为了维护正当程序。我国的非法证据排除规则是在赵作海案、佘祥林案等一系列冤案曝光后，为了避免冤案的再次发生和维护司法公信力而确立的。其次，司法人员重视客观真实，缺乏程序正当性理念。非法证据排除规则作为舶来品，与中国本土的司法文化不完全相融，难以得到司法人员内心的认同。偏重发现客观真实的司法价值取向使得司法人员不愿受形式规则的束缚。尤其是当排除非法证据可能导致客观真实的旁落时，大多数司法人员尚未调整好心态并予以坦然接受。因此司法人员通常“以证据之间的相互印证否定排除证据的正当性，以证明力的评价代替对证据能力的审查”［13］。再者，社会公众对正当程序的诉求不高。社会公众希望司法人员秉公执法，但不希望放纵罪犯，“以非法的手段实现法治、以犯罪的手段打击犯罪还大有市场，民众对有罪者被绳之以法的诉求盖过对正当程序的诉求”［14］。

三、法治视域下非法证据排除难的出路破解

(一)破解非法证据排除难的制度安排

1．破解非法证据界定难和证明难的制度设计

界定、证明非法证据是排除非法证据的前提。破解排除难的困境，首先要解决非法证据界定难和证明难这两大问题。法律规则的模糊性不可避免，关键在于进一步完善司法解释，加强非法证据界定标准的操作性。此外最高人民法院还应当加强案例指导，总结审判经验，统一法律适用，提高司法公正与权威。比如《刑事审判参考》总第101期中的“文某非法持有毒品案”就对重复供述排除问题作出了明确的指导，具有重大的进步意义［15］。

对于非法证据证明难，其解决出路重在打破侦查封闭性，突破证明的局限性。在缺乏律师和其他见证人介入讯问的情况下，完善全程同步录音录像制度和加强侦查人员出庭接受质证无疑是打破侦查封闭性、增强控辩双方证明能力的有效举措。

关于完善全程录音录像制度，首先，应将全程同步录音录像的时间提前。可参照J省S市的做法，“在刑拘之前进入派出所办案区以后全程录像”、“进入看守所讯问室后全程录像”［4］16－17，以保证同步录音录像的全程性，减少实践中“打后再录”的现象。其次，将全程同步录音录像的适用案件范围拓宽为“全部案件”。2014年《公安部关于印发〈公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定〉的通知》和J省S市侦查机关的做法［4］16均为此作出了有意义的尝试，值得借鉴。再者，全程同步录音录像应允许辩方律师查阅。同步录音录像符合证据“三性”，理应是证据。既然是证据，就应当允许律师查阅。“但是录音录像的复制权必须经过检察长的批准。”［16］

关于侦查人员出庭说明情况，司法实践中实施情况不容乐观，“大部分涉及非法证据排除的案件中侦查人员没有出庭说明情况”［2］260。但是，侦查人员出庭接受质证，既可有效揭穿被告人恶意翻供的谎言，也可挖掘出违法取证的事实真相，保护被告人合法权益;既可丰富控方证明取证合法性的手段、提高控方证据证明力，也可有效破解辩方证明难的困境。因此，加强侦查人员出庭接受质证至关重要，但因侦查人员不是证人，所以当其不出庭时，不可采取强制出庭，但可推定其取证行为违法，排除该非法证据。

2．区分证据能力与证明力和加强裁判文书说理

消除被排除的非法证据对法官心证的影响最彻底的办法就是建立二分式法庭或者预审法官制度。但是这两大制度的建立都会涉及一系列重大变革，是个长期的过程。即使我们排除万难建立了这两大制度，由于我国未能清楚区分证据能力和证明力问题，这两大制度的实施效果也很可能不甚理想。因此短期内，比较恰当的做法是通过完善现有制度，尽量减少被排除的非法证据对法官心证的影响。具体来说，可以从区分证据能力与证明力和加强裁判文书说理两大方面着手。

为了区分证据能力与证明力，笔者建议《刑事诉讼法》下一次修改时可以吸收2010年《非法证据排除规定》第五条和第十条的内容，确立证据合法性问题先行调查原则，并明确规定只有在解决证据合法性问题后才能对争议证据进行宣读、质证。2012年《法院解释》没有吸收《非法证据排除规定》这两条规定的理由在于“规定对非法证据排除调查一律先行进行，不利于庭审的顺利进行”［17］。证据合法性调查是否先行进行由法官自由裁量，固然可以使庭审更为顺畅，但是如前分析，这也加剧了被排除的非法证据对法官心证的影响。制度设计固然重在兴利，但同时更得注重除弊，否则弊会侵蚀利，使制度难以收到应有的效果。因此，制度设计需明确区分证据能力和证明力，以减少被排除的非法证据对法官心证的影响。

至于证据合法性调查结论的告知时间，《非法证据排除规定》和现行司法解释均没有作出规定。倘若要求法官当庭作出关于证据合法性问题的裁判，不具有现实可能性。允许法官在撰写裁判文书时才对证据合法性问题给出结论，实属无奈之举，但是我们可以通过加强裁判文书说理这一配套措施来增强对法官自由裁量权的监督。因为“越是严格的说理义务，法官越难‘偷渡’应被禁止的证据”［18］。加强裁判文书说理，不仅可使法官在撰写裁判文书过程中不断自我荡涤被排除的非法证据潜移默化中对心证造成的污染，还可以使得法官难以刻意“偷渡”非法证据。为此，法官在进行裁判文书说理时不仅要罗列作为定案证据的证据材料，还必须详细阐明通过在案证据得出裁判结论的推理分析过程，并给出逻辑严密、令人信服的分析理由。

(二)破解非法证据排除难的体制保障

司法不独立是非法证据排除规则运行中面临的体制障碍的“牛鼻子”。因此，排除非法证据需要大力保障司法独立，并提高法院的政治地位，方能实现法院对检察机关的制约和对公安机关取证行为规范化的倒逼效应。保障司法独立，可从以下三大方面着手:第一，保障司法权独立。首先，要推行两院人财物省级统一管理制度，减少地方政府对法检独立司法的不当干涉;其次是理顺党与司法机关之间的关系。党群机关要营造环境、创造机会，以保证审判机关职能的独立行使。政法委只作原则性、方向性把握，不要介入个案办理。司法机关依法以独立的方式保证司法公正实现的程度越高，其维护执政党的领导权威和人民利益的作用就越大。第二，保障法院独立。首先，要完善公检法三机关的内部考核机制，减少审前机关对法院审判造成的压力;其次，重塑侦诉审关系，加大公检法之间权力的双向制约。第三，保障法官独立。首先，法院内部要完善主审法官和合议庭办案责任制，逐步消除司法行政化，把审判权回归、集中到法官手中;其次，健全审判人员依法履职保护机制，让法官独立裁判而无后顾之忧。此外，从体制上要适度提高法院在政治生态中的地位，建议可以考虑:第一，法院主要负责同志兼任同级党委常委，以提高审判机关的政治地位;第二，在推行两院人财物省级统一管理过程中，把地市级、县区级两级法检机关的“一把手”交由省委组织部门进行管理。

(三)破解非法证据排除难的观念保障

制度变革，观念先行。非法证据排除规则的有效实施，关键在于司法人员和社会公众法意识形态的转型。对于司法人员而言，应当注重培育程序正当性观念。首先，要正视程序正当性理念的重要性。非法证据排除规则突出体现了正当程序与客观真实之间的矛盾与艰难选择。但是如果不彻底去除违法取证行为的利益性，就无法遏制违法取证行为的泛滥和对人权的侵害，就难以实现正当程序与客观真实二者间的和谐。其次，厘清非法证据的排除基点。非法证据的排除基点在于缺乏证据能力，而非缺乏证明力。对于非法证据，司法人员要“忍痛割爱”，才能避免刑事诉讼成为滋生冤假错案的温床。再者，应对证据规则存有敬畏之心。“裁判者作出裁判不仅要依据证据，还要求裁判者所依据的证据具有证据资格，且经过严格证明的方式进行法庭调查。”［19］

对社会公众而言，应当明白非法证据排除规则并不仅仅是给予被告人的权利保障，更是给予我们每个人的权利保障。因为每个人都有可能成为罪犯，都需要该规则来保障我们的人身权益。因此，社会公众应对法官依法排除非法证据的行为予以理解和认可。从功利主义角度看，坚持非法证据排除规则带来的风险是可能放纵一个罪犯，但司法是对事实的重构，是否放纵一个真正的罪犯无从衡量;带来的收益却是避免酿成一个冤案，这是明显的。风险与获益的权衡之间，不难看出，坚持非法证据排除规则乃是明智的选择，即使真的放纵了罪犯，这也是我们为实现程序正义所必须付出的代价。

结语

非法证据排除规则作为防范非法取证行为和保障人权的“法之利器”，其在实践中排除难的困境应当引起我们足够的重视。要改变这种状况，制度完善是核心，体制优化是前提，观念革新是基础。非法证据排除难困境的破解必将经历一个漫长的过程。但是，“为了正义，哪怕它天崩地裂”!在司法改革如火如荼地进行着的大背景下，法律人应当做的是借改革的东风不懈努力而不是踯躅不前。

［1］王彪．非法口供排除规则威慑效果实证分析［J］．河北法学．2015(1):107－118．

［2］潘金贵．基层法院适用非法证据排除规则调研报告．证据法学论丛(第三卷)［C］．北京:中国检察出版社，2014．

［3］杨宇冠，郭旭．非法证据排除规则实施考察报告——以J省检察机关为视角［J］．证据科学，2014(1):5－19．

［4］孙长永，闫召华．新刑诉法实施情况调研报告［R］．2015．

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［8］卞建林．共和国六十年法学论证实录——诉讼法卷［M］．厦门:厦门大学出版社，2009:2．

［9］滕彪．话语与实践，当代中国司法“工作中心”的变迁．郑永流．法哲学与法社会学论丛(第6辑)［C］．北京:中国政法大学出版社，2003:175．

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［11］孙长永，王彪．刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究［J］．现代法学，2013(1):125－138．

［12］蒋立山．中国法治论丛［M］．北京:知识产权出版社，2009:60．

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［19］李静．证据裁判原则初论——以刑事诉讼为视角［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2008:26．

(责任编辑:付传军)

The Difficulty of Elimination of Illegal Evidence and the Cracking Way

PAN Jin－gui，CAI Dai－lin
(Law school of Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

It is a dilemma faced by procuratorate and court in the application of illegal evidence exclusion rule．The difficulty includes that illegal evidences are not excluded and excluded illegal evidences still influence the judges．The internal defects of rules，the closeness of investigation，the disadvantages of the unified court are the institutional reasons of the difficulty of elimination．Judicial nonindependence and interest disputes between the procuratorate and court are the systematic reasons．The mismatch of law ideology is the idealistic reason of the difficulty of elimination．Currently，the keys of the cracking way in the application of illegal evidence exclusion rule are perfecting the system itself，optimizing the allocation of criminal judicial power and achieving the transition of ideology．

elimination of illegal evidence;allocation of criminal judiciary power;reason giving of judgement document

D925．2

A

1008－2433(2016)04－0073－06

2016－05－11

潘金贵(1973—)，男，贵州毕节人，西南政法大学法学院教授，博士生导师，西南政法大学证据法学研究中心主任，刑事诉讼法学教研室主任，诉讼法与司法改革研究中心研究员，法学博士;蔡岱燐(1992— )，女，广东汕头人，西南政法大学2014级刑事诉讼法学专业硕士研究生。