论被害人承诺在故意伤害罪中的出罪基准

骆群

(上海政法学院，上海201701)

论被害人承诺在故意伤害罪中的出罪基准

骆群

(上海政法学院，上海201701)

对于被害人承诺在故意伤害罪中的出罪基准，学界出现过完全处罚论、完全出罪论、善良风俗论、重大伤害论等几种观点。其中，建立在行为无价值基础之上的善良风俗论和建立在结果无价值基础之上的重大伤害论具有一定的影响，也是学者们争议的焦点。但是，它们都不能作为得承诺的行为出罪的唯一基准，而应当建构包含善良风俗论和重大伤害论中合理内核的新的出罪基准，即社会效益论。社会效益具体体现在规范效益、心理效益、经济效益等几个方面。当得承诺的行为导致社会效益的减损超出一般公众的容忍限度时，被害人的承诺无效，构成故意伤害罪。

被害人承诺;伤害罪;出罪基准

一、引论

被害人承诺①“被害人承诺”由德文“Einwilligung des Verletzten”翻译而来，但德国学者将被害人的承诺分为“合意”和“同意”，前者阻却构成要件该当性，后者阻却违法性(［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第450页;［日］川端博:《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第203－204页)。我国有学者认为，在法益主体对他人侵害自己可以支配的法益的行为表示允许的情况下，该法益主体就很难说是被害人，因此，用“权利人的同意”来表述所谓“被害人的承诺”的情形或许更准确(冯军:《被害人承诺的刑法涵义》，载赵秉志主编:《刑法评论》第1卷，法律出版社2002年版，第108页)。不过，我国也有学者认为，德日刑法理论中“被害人承诺”排除的是行为的违法性，仅限于身体伤害和故意毁坏财物，亦即“被害人同意”分为阻却构成要件该当性的“合意”与阻却违法性的“承诺”，故而建议用“被害人同意”来代替我们以往使用的“被害人承诺”，将承诺看作一种狭义的同意，专指阻却违法性(车浩:《“被害人承诺”还是“被害人同意”?——从犯罪论体系语境差异看刑法概念的移植与翻译》，载《中国刑事法杂志》2009年第11期)。但是，我国传统的用法对以上并不予以区分，“被害人的承诺，或称权利人承诺、被害人的同意”(马克昌:《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第372页)。笔者将在传统用法的基础上运用“被害人承诺”的概念对故意伤害罪进行探讨。具有出罪的功能，最早可以追溯至罗马法时代的“得到承诺的行为不违法”的法律格言。现如今被害人承诺的出罪功能已得到国内外学者的普遍认可，甚至有些国家或地区在立法中予以明确规定。但是，对于被害人承诺出罪的理由、出罪的犯罪类型、出罪的条件等，无论是立法上还是学者的论述中都并非一致。在我国，被害人承诺并没有规定于刑法之中，只是于刑法理论上将其作为正当防卫、紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为予以探讨。

英美法系实行的是本体要件和辩护理由二元互动的犯罪构成，被害人承诺属于辩护理由中探讨的问题。比如，在英美刑法中，被害人承诺一般情况下不能作为犯罪人进行合法辩护的理由，因为犯罪行为不仅是对被害人的伤害，同时也直接或者间接地侵犯了公众的利益，因而不能进行私下和解。但是，在具备一定的条件下，被害人承诺也可以成为一般辩护事由而免除行为人的刑事责任。其根据在于自由社会中个人的自治权，亦即在民主的社会中，行为人可以根据自己的自由意志来决定自己的命运，这种决定当然包括自己成为被害人的决定。不过，一般情况下政府都不提倡任何人同意他人的侵害行为［1］。

大陆法系实行的是三阶层的犯罪构成，即犯罪是符合构成要件该当性、违法性、有责性的行为。而在大陆法系的国家或地区中，尤其是德国和日本，对被害人承诺的研究相对比较丰富。有些国家和地区对被害人承诺在立法上进行了明确的规定，比如德国、意大利、韩国、我国的澳门，于是，被害人承诺属于法定的违法性阻却事由。不过，大多数国家和地区并未于刑法中规定被害人承诺，于是，理论上将其作为超法规的违法性阻却事由。但是，由于犯罪分为对国家法益的犯罪、对社会法益的犯罪、对个人法益的犯罪等三大类型，而被害人承诺具有出罪的功能只能体现于对个人法益的犯罪，因为对国家法益和社会法益而言，个人不能够承诺放弃。正如西田典之所言:“在受贿罪或妨害执行公务罪等以国家作为法益主体的场合，或者在放火罪或伪造文书罪等以社会(不特定多数人)作为法益主体的场合，难以想象会存在作为法益主体的国家或者不特定多数人的同意。”［2］157但是，“在社会法益或者国家法益包含个人法益的场合，在个人法益的限度内，承认违法性的阻却或者减少”［3］。即使是在个人法益中，由于生命法益是最重要的法益，世界各国(除荷兰外)都将得承诺而杀害他人的行为视为犯罪，甚至将此作为相应犯罪的构成要件，比如有些国家刑法中规定的承诺杀人罪。而在个人法益中的自由、财产、性的自主权等法益，除了出于对一些未成年人性的保护和健康成长的保护规定他们的承诺归于无效之外，一般情况下若被害人承诺，则侵害该种利益的行为就不具有构成要件的该当性，当然也就不会构成犯罪。那么，在个人法益中的身体法益，虽经被害人承诺，对其侵害仍然具有构成要件的该当性，但是否可以阻却违法性?易言之，被害人承诺是否可以作为伤害罪的出罪事由?若可以作为出罪事由，其出罪的基准又为何?对此，长期以来都是刑法理论界和司法实践中的难题。

二、被害人承诺在故意伤害罪中出罪基准之辨析

被害人承诺作为出罪事由必须具有一定的条件限制，虽然学者之间的论述有所差异，但是，一般来说必须具备这样几个条件:第一，承诺的主体必须具有承诺能力。不过，“在法益主体由于年少或者精神障碍而不能准确地表达自己的思想，缺乏承诺能力的时候，可以由其代理人(如亲权人)代为表示承诺”［4］391。第二，如前文所说的，被害人只能在其权限范围内处分个人法益。这里的权限范围有两层含义，一是根据法益的性质能够由被害人处分的个人法益，二是若法益具有包含关系时还必须是在不影响国家法益、社会法益的前提下属于被包含于其中的个人法益部分。第三，承诺人所作的承诺是其真实的意志，戏言性的承诺以及受到强制、胁迫或欺骗所作的承诺，不能阻却违法性。而且，承诺人对承诺的事项的意义、范围、结果具有理解能力。第四，承诺必须以语言、行动等外部方式表现出来。因为“表现承诺的法益主体的自己决定不止于纯粹个人的、内部的标准问题，作为社会的、法的标准问题，必须具备作为社会的存在的实体与轮廓”。①参见马克昌:《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第377页。不过，此处的观点是意思表示说，也是我国大部分学者的观点，日本学者西原春夫、野村稔、福田等持此观点。与之相对的还有意思方向说，即被害人的承诺无须表现于外部，只要作为被害人的内心意思而存在就是有效的承诺。日本学者大谷实、平野龙一、中山研一、曾根威彦等持此观点，我国张明楷教授持此观点(张明楷:《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第193－194页)。第五，行为人必须认识到被害人的承诺。②这是认识必要说的观点，也是主张意思表示说的学者的相应看法。与此相对的是认识不要说，即行为人对被害人的承诺不要求有认识，这也是意思方向说的学者的相应看法。若根据认识必要说，在行为人没有认识到被害人承诺的场合，此时成立犯罪既遂;若根据认识不要说，此种场合下不成立犯罪，最多只成立犯罪未遂，不可能成立犯罪既遂(黎宏:《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第394－395页)。第六，承诺必须存在于结果发生时。③至于事后的承诺不能够阻却违法性，是得到学者们的一致认可的。但是，有学者将“在行为前或者行为时做出的承诺”与“承诺必须在结果发生时”作为两种相反的观点(黎宏:《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第393页)，笔者认为不妥。因为即使认可行为前作出的承诺可以阻却违法性，同时也认可在结果发生前可以撤销之前的承诺，那么，若撤销了之前的承诺，结果发生时也就没有承诺，也就不存在阻却违法性的要件，与“承诺必须在结果发生时”一致;若没有撤销之前的承诺，其承诺也会延续至结果发生时，也与“承诺必须在结果发生时”一致。所以，所谓的两种观点其实只是表述不同，本质上是一致的。第七，行为人实施的行为不能超出被害人承诺的范围。比如，被害人承诺的财产数额为1万元，而行为人取走的财产是2万元，那么，在承诺的数额内阻却违法性，超过承诺数额的部分仍然成立盗窃罪或者侵占罪、抢夺罪等相关财产犯罪。

另外，被害人承诺在不具备这些条件亦即不能阻却违法性的情况下，也会有减少违法性的功用。比如，立法上规定承诺杀人罪的国家，对行为人的处罚就轻于普通的杀人罪，即使没有在立法上规定承诺杀人罪的国家，司法中也会因有“可宥的原因”而从轻处罚。

被害人承诺在具备上述条件时才能够发挥出罪的功能，但是，对于侵害的是身体法益的伤害罪而言，被害人承诺是否阻却伤害罪的违法性，或者说，被害人承诺在伤害罪中的出罪基准到底是什么，却是一个棘手的问题。至于建立在家长主义①家长主义有硬家长主义和软家长主义之分，软家长主义认为国家干涉仅限于非自愿的行为，因此，针对被害人承诺问题，软家长主义实质上并非家长主义。之上而完全否认被害人承诺的效力的观点现如今已逐步淡出话语权。除此之外，该问题学界主要存在以下几种观点:

(一)完全出罪论

日本学者浅田和茂以法益侵害说为前提，认为同其他针对个人法益的犯罪一样，即便是伤害罪，只要法益主体表示了同意，法益便不复存在或者丧失了要保护性，故而主张同意伤害行为全部不具有可罚性［5］。有日本学者根据自残(自己伤害)行为不可罚推导出参与自残也不具有可罚性，进而推导出与此相对应的同意伤害也不应具有可罚性［2］158。日本学者前田雅英认为，既然刑法只规定了得承诺的杀人罪，而没有规定基于承诺的伤害罪，就表明基于被害人承诺的伤害一概不成立犯罪。德国学者斯密特认为，生命、被害人自己的法益，被害人对生命、身体伤害的承诺应当毫无例外地排除可罚性［6］195。我国学者王政勋也认为，承诺伤害行为的社会危害性远较故意杀人罪为小，加之其是在被害人作出承诺的情况下实施的，因此，对这种行为不宜以犯罪论处［7］。黎宏教授认为“原则上，应当认可”。当然，对于这些理论观点在现实的司法中并没有得以印证，②比如，在日本的暴力团成员断指谢罪案中，暴力团成员甲为了对不义气的行为表示谢罪，请求被告人把其手指弄断，被告人用偶然找到的钓鱼线把甲的左手小指根部扎紧，止住血后，把甲的小指放在洗澡盆的台上，用菜刀对准，用鎯头从上面砸下，把甲的小指切断。后法院认定被告构成伤害罪(［日］大塚仁:《刑法概说(总论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第412页)。在美国的Inre J．A．P案中，几个学生分成两组玩击打对抗游戏，首先摔倒对方者获胜。被告人根据游戏规则，用胳膊夹住对方的脖颈，使其窒息，然后，将其摔倒在地，致被害人牙齿破碎、面部受伤。庭审时，被害人伤势痊愈，但法院仍然认为被告人构成犯罪(杨春然:《论被伤害权对同意效力范围的限制——兼论被害人同意在三阶层犯罪论体系中的位置》，载《清华法学》2013年第3期)。像这样的典型案例举不胜举。学界也对此进行了反驳。比如，法国学者卡斯东·斯特法尼认为，“现代刑法已经完全不是以保护私人利益为目的，至少不过是通过维护社会秩序来保护私人利益。受害人的同意并不能阻止犯罪对社会的扰乱，所以，虽有受害人的同意，仍不能阻止社会对违法行为实行制裁。”［8］

笔者对反驳者的论述予以赞同，并认为，自己伤害与同意他人对自己的伤害并不完全相同，自己伤害不仅是自己的意志而且也是自己的行为，同意伤害虽是自己的意志，却是他人的行为，这样有他人的意志和行为介入以后，将使社会关系变得复杂化也使得对预期结果的性质具有难以控制性。正因为此，类似的情形是国家一般不处罚自杀行为而处罚同意他人杀害自己的行为。所以，不能通过自伤不可罚而推导出同意伤害的不可罚。另外，认可被害人对自我身体的健康和完整性具有绝对的处分权，是对人的社会属性的忽视，这不利于社会整体利益的发展和均衡。人不仅是自然的人，也是社会的人，是处于社会的关系之中的，一个人的生存和状态有时并不仅仅是个人的“私事”，在“关系”中会影响甚至侵犯到他人、社会、国家的利益，从而对社会秩序产生破坏，而“自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在，而且只有当社会秩序得到健康的发展，自由才可能增长”［9］。对社会秩序的维护进而保障自由也是法律得以存在的根源。于是，国家对个人自治权中的身体处分权在必要时必须进行干预，不允许个人的自我放弃，比如，我国《刑法》第四百三十四条设立的战时自伤罪以及国家对人体器官买卖的禁止等。当然，有人可能会认为这些罪不是对个人法益的侵害。但是，国家将自己处分自己身体的行为不是作为对个人法益的侵害，不是恰恰证明了国家的干预性吗?因此，上述将被害人承诺对伤害罪具有绝对的出罪功能的看法是片面的，应当不被认可。

(二)善良风俗论

善良风俗论是建立在行为无价值的基本立场上，认为伤害行为虽然得到了被害人的承诺，但行为如果违反了善良风俗，那就不问伤害本身的轻重程度，以伤害罪论处;如果行为没有违反善良风俗，即使达到重伤的程度，被害人的承诺有效，不能认定为伤害罪。《德国刑法》第228条规定:“在被害人同意的情况下所为之伤害行为，仅在该行为尽管被害人同意也违背善良风俗时，才是违法行为。”①德国学者克劳斯·罗克辛认为，根据《德国刑法》第11条第1款第5项，一个“违法的”构成行为，“仅仅是一种实现了一部法律中的行为构成的那种”。因此，人们必须这样来读第228条:借助被损害人同意的身体伤害，只有在尽管有同意但仍然违反了善良风俗的时候，才是符合行为构成和具有违法性的(［德］克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第363页)。奥地利刑法也有类似的规定，即一个关于破坏身体完整性、承诺对自己进行伤害的行为在不违背善良风俗的情形下才是合法的。日本刑法中并没有对身体伤害的承诺作出规定，但行为无价值论的学者们认为，在得到承诺的伤害行为只有不违反公共秩序、善良风俗时，才是合法的，如大塚仁、牧野英一、阿部纯二等。意大利刑法中也没有类似的规定，但学者杜里奥·帕多瓦尼认为，承诺人处分自己的健康，必须受民法典第5条规定的限制，因为那些处分自己身体时，可能引起身体永久性残损或者违背法律、公共秩序或善良风尚的行为，是被该条所禁止的行为［10］。在行为是否违背善良风俗的判断标准上，德国刑法理论存在两种不同的观点:一种观点认为，是否违背善良风俗，应从行为是否违反法秩序特别是根据行为人的动机进行判断;另一种观点则认为，是否违背善良风俗，应根据攻击的强度、伤害的程度以及行为的持续性进行判断。②参见张明楷:《刑法格言的展开》，法律出版社2003年第2版，第249页。德国联邦法院刑事判决中认为，只有当行为“根据礼貌观念，所有客观公正的思考者均认为是有应当受处罚的不法”时，始可认为是违反风俗(［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第458－459页)。我国有学者虽然没有直接用“善良风俗”等词语来表述，但类似的观点认为，被害人承诺主观上必须是为了追求有益于社会的目的，比如为了科学试验的目的。如果被害人承诺损害是为了达到不可告人的非法目的，比如为保险诈骗的目的，则不能免除行为的社会危害性。并且，根据承诺所作出的损害行为本身，其方法和程度必须符合社会公德和国家法律的规定［11］。

善良风俗论在日本由于受到行为无价值论的大力支持，很有影响。但是，也有学者认为用社会伦理规范来作为排除伤害罪的违法性的基准不妥［12］235，因为刑法的目的不在于保护社会伦理与公序良俗本身［2］159，所以，建立在规范违反说基础之上的行为无价值论在伤害罪的出罪事由中以虽有被害人承诺但有违公序良俗从而使承诺无效的观点不妥。我国有学者也认为，这实际上是将善良风俗作为故意伤害罪的保护法益，使故意伤害罪成为对社会法益的犯罪，明显不符合刑法将故意伤害罪规定为对个人法益的犯罪的立法事实［13］。还有学者认为，以是否违反公序良俗作为判断承诺伤害行为是否违法的标准，实质上会淹没或者掩盖被害人承诺的意义和作用。因为这样不仅要考虑被害人承诺的主观动机是不是合法和合乎道德，还要考虑加害人的损害行为是否合乎社会公德和国家法律的规定，实质上是将故意伤害罪的保护法益变相地转变为了被害人身体健康法益之外的伦理秩序，偏离了刑法中的故意伤害罪的主旨［4］398。笔者认为以上观点有可商榷之处，而赞同复数法益提法下的优势法益说。对于伤害罪而言，虽然其保护的主要是个人法益，但并不排除也是对善良风俗等社会法益的保护，将二者截然分开而孤立地看待错综复杂又相互交织的社会现象的做法既不现实也不可能。同样的道理，有些伤害行为虽然立法上是置于保护社会法益的范畴，但是作为身体受到伤害的事实所体现的个人法益就不予以保护?显然不是，这只是国家根据社会形势的需要而通过刑法来明示相应犯罪中所保护的法益的侧重点不同而已，也就是哪一个法益处于优势地位。比如伪证罪，我国过去的刑法典中是将其置于侵犯公民人身权利、民主权利罪这一类罪之下，而现行刑法典是将其置于妨害司法罪这一类罪之下。因此，排斥善良风俗等超个人法益的社会法益作为伤害罪的出罪基准是不符合现实的。于是，被害人承诺的伤害行为出罪时不仅需要有对具有处分权的个人法益的承诺，还需要不违背没有处分权的善良风俗等社会法益。

虽然笔者赞同善良风俗论的观点，但同时认为善良风俗论也有难以解决的问题，亦即为什么在司法实践中违背善良风俗而造成轻伤害时一般情况下被害人承诺能够成为违法性阻却事由?而没有违背善良风俗造成重伤害时被害人承诺又不能够成为违法性阻却事由?对此，重大伤害论具有一定的解释功能。

(三)重大伤害论

重大伤害论是建立在结果无价值的基本立场上，认为被害人承诺的伤害行为，如果导致的伤害结果较轻，不构成伤害罪;如果导致的伤害结果较重，就构成伤害罪。有日本学者认为，从《日本刑法》第202条处罚同意杀人，以及保护生命法益的重要性来看，在有危及生命程度或形式的重大伤害时，不许自由处分法益，即被害人的承诺无效［12］235。另外，平野龙一、西田典之、山口厚也持此类似观点。德国学者罗克信认为，对生命有危险的伤害的承诺，以及虽然对生命没有危险但不能恢复的重大伤害的承诺，是无效的。一方面，对生命的承诺是无效的，所以，对生命有危险的伤害的承诺也是无效的。另一方面，刑法要保护法益主体人格发展的可能性，不能恢复的重大伤害妨碍了法益主体的人格发展，对于这种承诺应当予以限制［6］196。我国也有学者认为，在被害人承诺造成重伤的情况下，认定为故意伤害罪比较合适。①因为“从与得承诺杀人的关联来考虑，造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害者承诺的杀人没有例外地构成故意杀人罪，故对造成重伤的同意伤害认定为故意伤害罪比较合适”。参见张明楷:《刑法学》(第二版)，法律出版社2003年版，第683页。据以上观之，对重伤的判断标准有二:一是对生命是否有危险，这是绝大多数人的看法;二是伤害是否能恢复。

重大伤害论的理念在我国具有立法上的依据。比如，我国《刑法》第二百三十四条第二款规定，“致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑”，这相对于前款“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的规定来说，立法上设置了较高的法定刑。也就是说，立法者对伤害结果的轻重的否定性评价是有差异的。对于被害人承诺的伤害行为运用重大伤害论的观点予以出罪也为我国大多数学者所认可。即使是主张行为无价值和结果无价值的二元论者也不排除在被害人承诺造成重伤结果的情况下，将其认定为成立故意伤害罪［14］。不过，我国有学者对重大伤害论也进行了批判，至于有论者对国家为什么要在伤害罪中对个人自治权进行限制的质疑，其理由前文已有阐释，在此不再赘述。完全出罪论者黎宏教授认为，被害人承诺可能引起生命危险的伤害行为，若引起了死亡结果，应成立故意杀人罪，若没有发生死亡结果，应当构成故意杀人罪未遂。另外，根据国外立法例，由于没有规定“承诺伤害罪”，而将被害人承诺实施的危及生命安全的重大伤害行为认定为构成伤害罪的见解不妥。②具体论证参见黎宏:《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第399页。不过，据此也可看出黎宏教授并非彻底的“完全出罪论”者，其只是将被害人承诺的危及生命的伤害行为所侵害的身体法益转化为生命法益，从而应当构成犯罪。笔者认为，这样将承诺可能引起生命危险的伤害看成是对生命权的承诺，从而入罪于法定刑较高的故意杀人罪，是难以进行合理解释的。因为，任何伤害行为都有可能引起生命的危险，即使是不严重的轻伤也有可能因为感染而威胁到生命，如此一来，从逻辑上许多承诺轻伤害行为都可以认定为故意杀人罪(未遂)，这种不合理性显而易见(同时也说明以被害人承诺的行为是否对生命有危险作为判断重伤的标准的不合理性)。所以，承诺伤害即使是重大伤害也不能认定为是对生命的承诺。另外，虽然各国刑法没有规定“承诺伤害罪”，但得到承诺的伤害行为完全符合故意伤害罪的构成要件，被害人承诺的伤害行为构成故意伤害罪并没有理论上的障碍。只是为了法定刑设置上的协调和便于司法实践的需要，刑法中增设“承诺伤害罪”的必要性值得探讨。对于以是否引起生命的危险作为判断重伤的标准的不合理性，有学者从我国现有“重伤”的规定来进行分析，亦即参照最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部1990年颁布的《人体重伤鉴定标准》，其中所列重伤的情形“无论是就普通人的理解，还是从医学上的标准，距离‘引起生命危险’恐怕还有相当的距离”，从而使论证逻辑与法律规定之间存在偏差［15］。笔者对此表示认可，若将严重的伤害行为且可能引起生命危险作为认定重伤的标准，显然比我国现行规定要狭窄得多。以上是对“重大伤害论”中以是否引起生命危险作为判断重伤标准的批判，笔者认为，以伤害是否能够恢复作为重伤的判断标准，同样存在着商榷余地。因为有些不能够恢复的轻伤，比如砍掉一截小指，无论是司法实践还是现有的规定都没有将此界定为重伤。所以，若以伤害是否能够恢复作为重伤的判断标准，将使重伤的认定范围又过于宽泛。

笔者虽然对现今重伤的判断标准不予以完全认可，但是对于重大伤害论中的合理性因素还是持肯定态度。即被害人承诺造成轻伤害的可以阻却违法性，因为此时轻伤害与个人自决权进行利益衡量，可以视为在同一人格主体即被害人内部进行，应当尊重被害人的自决权。当被害人承诺造成重伤害时，承诺无效，不可以阻却违法性，因为“自己决定权虽然应当受到尊重，但是，当自己决定权的行使会给法益主体造成重大的不利时，如果其承诺伤害的行为并没有保护更为优越的利益，那么，法益主体所作出的放弃保护的判断，就不具有合理性”［6］197。同样，重大伤害论也会遇到难以解决的问题，即在违背善良风俗造成轻伤害时，一般情况下被害人承诺可以阻却违法性，而有时为什么又不可以阻却违法性?因此，重大伤害论也不能作为被害人承诺而出罪的唯一基准。

三、被害人承诺在故意伤害罪中出罪基准之建构

由上可知，虽然善良风俗论和重大伤害论都可以成为伤害罪的出罪事由，但是都不能作为被害人承诺在伤害罪中出罪的唯一基准。因此，必须要建构包含善良风俗论和重大伤害论的合理内核的新的出罪基准，笔者暂且将其称为“社会效益论”。社会效益具体可以分为规范效益、心理效益和经济效益，不过它们之间并非泾渭分明，各自独立，而是相互融合、相互交织的关系。

秩序不仅是自然界得以运行的基本保障，也是人类社会最基本的需求，是人类得以生存和发展的前提和基础。博登海默认为，秩序“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”。但是，“人类对秩序的追求，时常会为偶然情形所阻碍，有时还会被普遍的混乱状况所挫败。这种规律层面上的混乱与失调的情形似乎在人类生活中要比在非有机的自然界中发生得更为频繁”［16］。于是，对社会秩序的维护成为人类生活中主要的也是最重要的组成部分。然而，在复杂的社会运行过程中，由于时常存在着个人利益与个人利益、个人利益与社会利益或国家利益的矛盾和冲突，导致对社会秩序维护的客观效果与理想类型往往并不相契合，这就通过社会效益的形式表现出来。社会秩序维护的客观效果与理想类型的契合程度越高，社会效益就越大;反之，就越小。而对社会效益的衡量，可以说涵盖社会中的各种因素。不过，从总体上来看，可以将社会效益划分为规范效益、心理效益和经济效益。规范效益主要体现为法律、道德、习惯等各种约束人们行为的成文或不成文的规范的运行情况。无论出于什么样的心理甚至是违背自己的心愿而被迫遵守规范，规范的约束力就得到了发挥，规范效益也就相对较高。心理效益主要体现为在维护社会秩序的过程中，人们产生的心理反应与社会正常的心理状态的契合程度，若偏离社会正常的心理状态越大，心理效益就越小。经济效益主要体现为维护社会秩序中投入与产出之间的关系，投入包括人、财、物甚至时间、场地等各个方面，产出就是指社会效果。当投入是一个定数时，产生的社会效果越好，经济效益就越大，当达到相同的社会效果时，投入越少，经济效益就越大。规范效益、心理效益、经济效益它们之间是相互融合、相互交织的关系。在经济效益中对社会效果的评价离不开规范效益和心理效益。规范效益越大，不仅有利于维护社会秩序，也培养人们的规范意识，使人们更愿意自觉地遵守规范，对社会规范具有认同感，从而提高了心理效益，进而有利于减少维护秩序的投入，增大了经济效益。同样的道理，当心理效益越高时，也会增大规范效益，社会效果也会越好，经济效益得到增大。

建基于行为无价值的善良风俗论和建基于结果无价值的重大伤害论其本质也是社会效益的一种体现。虽经被害人承诺但违背善良风俗的行为就是对人们普遍认可的社会规范的违反，从而减损了规范效益，这不仅对他人遵守社会规范的心理起到了负面的示范效应，也是对人们赖以生存的认同心理的破坏，这样又减损了心理效益，于是使维护社会秩序的成本增加，进而减损了经济效益。概而言之，违背善良风俗的行为虽然是在被害人承诺下所为，但其减损了社会效益，亦即减低了维护社会秩序的客观效果与理想类型之间的契合程度，故被害人承诺无效，其不能够阻却违法性。在被害人承诺导致重伤的情况下，主要是减损了经济效益，这类似于乔尔·范伯格对自我损害情形的推理。“社会必须为受害者提供服务，需要直接支付诸如整理、抢救、修理等社会成本。如果每年有五万人出于自愿或因为不小心而自毁其命，那么，数百万的纳税人的钱不是花在福利上，而是花在社会安全上，花在警察部队、救护车和医院上。甚至环卫工人也得多花力气在马路上清理尸体、打扫血迹，这些都要花费公帑。”［17］23易言之，被害人承诺的伤害可能导致不仅被害人本人不会给社会创造财富，而且还可能需要过多地消耗社会财富。“如果占这个社会全部人口百分之十的人都这样生活，他们就是寄生虫，情况就会严重到造成公共损害的程度。若有百分之五十的人这样生活，那么剩下的人再怎样努力也不足以维持这个社会。”［17］24因此，虽经被害人承诺的伤害尤其是重大伤害减损了社会效益，被害人承诺无效，也即不能够阻却行为的违法性。

不过，减损社会效益的行为未必都会进入法律的视野，尤其是刑法的视野。那么，社会效益减损到何种程度其行为才构成犯罪，亦即入罪的标准问题，是既重要又难以把握的问题，也是社会效益论的核心所在。对于被害人承诺的伤害行为，在社会效益减损的判断上，也应当对规范效益的减损、心理效益的减损、经济效益的减损分别进行判断，然后再综合进行判断。其中，首先是对规范效益减损的判断。在这里第一步又是对是否违反相关的法律规范进行判断，比如，行为是否属于《刑法》第二百三十四条规定的“残忍”以及是否造成《人体重伤鉴定标准》中的“重伤”，若符合法律的规定，严格按照法律的规定来认定。在违反刑事法之外的法律或道德、习惯等社会规范时，导致社会规范失去规范人们正常行为的效力，破坏了原有的社会秩序。虽然这些可能不作为入罪所需的社会效益减损程度，但可以和心理效益、经济效益等减损的情况结合起来评判。其次是对经济效益减损的判断。在这里先对直接经济效益的减损进行判断，比如因伤害导致警察机关、医疗卫生等相关直接的公共资源支出，然后再对间接经济效益的减损进行判断，比如因伤害导致自己服务社会的能力降低，给家庭带来生活困难，甚至受到政府的救济等。如果这些经济效益的减损较大，亦即给社会带来了较大的危害，不利于社会秩序的维护，可直接作为入罪的依据。如果这些经济效益的减损不大，虽然不作为入罪的直接依据，但同样也可以和规范效益、心理效益等减损的情况结合起来评判。最后是对心理效益减损的判断。在这里主要考虑的是伤害行为对人们遵守规范的负面心理效应，以及对社会公众产生的不良心理刺激，比如由于伤害行为导致人们对社会规范的认同度降低，使社会规范在调整社会关系中的效力受到心理阻碍，或者伤害行为有悖人性，感官上给人一种不愉悦、反感甚至厌恶的心理效应。当这些心理效益的减损超过一般公众所能容忍的限度时，可将其作为入罪的基准。同样的道理，即使没有超过一般公众所能容忍的限度，虽不可以直接作为入罪的基准，但仍然可以和规范效益、经济效益等减损的情况结合起来评价。

总之，无论是规范效益还是经济效益、心理效益的减损都导致社会效益的减损，从而导致维护社会秩序的客观效果与理想类型之间发生偏差。对于被害人承诺的伤害行为给社会效益减损中的规范效益、经济效益、心理效益等任一减损达到入罪标准时，被害人的承诺无效，得承诺的行为构成故意伤害罪。当规范效益、经济效益、心理效益的减损都没有达到入罪的标准时，就对它们进行综合评价，若总体导致社会效益的减损超过一般公众的容忍限度，被害人的承诺也无效，得承诺的行为仍然构成故意伤害罪。据此，可以解释善良风俗论和重大伤害论都难以解释的问题:当违背善良风俗造成轻伤害时，一般情况下被害人承诺可以阻却违法性，而有时为什么又不可以阻却违法性?就是因为此时导致的社会效益的减损已经超出了一般公众的容忍限度。

四、小结

奥古斯丁曾说过:“无论天国还是地上之国，也无论社会还是个人，一个共同的目标是追求和平和秩序，以便获得社会和个人的心灵安宁，法律正是维护和平和秩序的必要工具。”［18］因此，在被害人承诺的伤害行为出罪的基准判断上，最根本的目标依据是社会秩序遭受破坏和恢复的程度。换而言之，就是在维护社会秩序的过程中，得承诺的行为对社会效益造成的减损程度。而作为出罪的社会效益减损程度的标杆就是社会上一般公众对其容忍的限度。所以说，社会效益论相对于善良风俗论和重大伤害论而言，不仅使作出判断的依据更加全面，而且也是更加本源的判断基准。

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［18］王哲．西方政治法律学说史［M］．北京:北京大学出版社，1988:66．

(责任编辑:芮 强)

On the Standard of Decriminalization of the Victim’s Commitment in Intentional Injury Crime

LUO Qun
(Shanghai University of Political Science and Law，Shanghai 201701，China)

As for the victim’s commitment in intentional injury crime，it has different standard of decriminalization in academia，such as complete punitory theory，complete theory of decriminalization，theory of good custom，theory of momentous injury and so on．The theory of good custom based on the theory of valueless behavior and the theory of momentous injury based on the theory of the valueless result，which have a considerable influence in academia，are the main disputes among scholars．However，they can not be the only standard of decriminalization，even if the criminals have the victim’s commitment．Instead，we should construct new standard of decriminalization，including the reasonable core from the theory of good custom and the theory of momentous injury，or we could call it the theory of social results．The theory of social results can be reflected on the aspect of normative benefits，psychological benefits，and economic performance and so on．When the depletion of social results caused by committed behavior goes beyond the general public’s tolerance，victim’s commitment will be invalid，which should constitute intentional injury crime．

the victim’s commitment;intentional injury crime;decriminalization standard

D925

A

1008－2433(2016)04－0079－08

2016－05－13

本文受上海政法学院刑法解释协同创新研究团队资助。

骆 群(1969—)，男，安徽铜陵人，法学博士，博士后，上海政法学院刑事司法学院副教授，上海市虹口区人民检察院副检察长，主要研究方向为刑法学、犯罪学、刑事执行法学。