“减少死刑罪名”不是“减少死刑适用罪名”
——晚近我国死刑立法改革之反思
2016-03-15姚建龙王江淮
姚建龙,王江淮
(上海政法学院,上海201701)
“减少死刑罪名”不是“减少死刑适用罪名”
——晚近我国死刑立法改革之反思
姚建龙,王江淮
(上海政法学院,上海201701)
“减少死刑罪名”不是“减少死刑适用罪名”。就我国当前状况而言,“备而不用”和“备而少用”仍是应坚持的死刑立法改革路径。《刑法修正案(九)》之后的死刑立法改革不能避重就轻,应将改革的重心放在减少死刑罪名的“适用”而非减少死刑“罪名”之上,尤其是应当针对那些在司法实践中多用、滥用的死刑罪名进行改革。其中,毒品犯罪应尽快取消死刑。
减少死刑;死刑立法;死刑政策
死刑改革是中国法学界长期聚讼的问题。该问题至少包含以下两个子问题:第一,我国是否应当减少死刑?第二,我国如何减少死刑?尽管仍然不乏争议,但是我国目前已经基本达成了逐步减少死刑的共识,而十八届三中全会更进一步明确提出了“逐步减少死刑适用罪名”的要求。
不过,学界对于“逐步减少死刑适用罪名”的理解存在一定程度的分歧。从《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》对于死刑立法改革的思路来看,在一定程度上存在将“减少死刑适用罪名”等同于“减少死刑罪名”的认识偏差,本文将对此进行初步的分析。
一、现状与问题:我国死刑立法之变迁
新中国成立以来,我国死刑立法改革历程并不长,但死刑罪名的增减却经历了“增(1979)——增(1997)——减(2011)——减(2015)”四个阶段,其中成就与问题同在。
(一)我国死刑立法之演进历程
1949年新中国成立后,毛泽东一方面强调保留死刑的必要性,另一方面又强调慎用死刑。1979年新中国颁布的第一部刑法典共设置了28个死刑罪名,强调不应废除死刑,但应尽量减少,这是对毛泽东的“杀人要少”的政策思想的继承。改革开放后为应对严重经济犯罪及不容乐观的社会治安形势,增设50余种死刑罪名。死刑扩大到许多经济犯罪和非暴力的危害社会管理秩序的犯罪。在死刑适用上,也存在着扩大的趋势。到1997年刑法修改秉持“不增不减、大体保持平衡”的政策思想,用47个条文规定了68种死刑罪名。与1979年刑法相比,死刑罪名从原来的28种增至68种,其中“破坏社会主义市场经济秩序罪”这类非暴力犯罪占到第一位[1]。
我国减少死刑罪名的立法进程是在1997年修订刑法典之后开始的,而其实质进展始于2011年。这一年通过的《刑法修正案(八)》取消了13种死刑罪名,分别是:走私文物罪,走私贵重金属罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,走私普通货物、物品罪,票据诈骗罪,金融凭证诈骗罪,信用证诈骗罪,虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,伪造、出售伪造的增值税专用发票罪,盗窃罪,传授犯罪方法罪,盗窃古文化遗址、古墓葬罪,盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。2015年,在《刑法修正案(九)》中又取消了9种死刑罪名,分别是:走私武器、弹药罪,走私核材料罪,走私假币罪,伪造货币罪,集资诈骗罪,组织卖淫罪,强迫卖淫罪,阻碍执行军事职务罪,战时造谣惑众罪。至此,我国刑法中尚有46个死刑罪名,仍然远多于世界各国的死刑罪名数。
由上述所列的22个被取消死刑的罪名可知,晚近我国的死刑立法改革具备如下几个特征:
第一,死刑立法改革主要针对备而不用和备而少用的罪名。我国死刑罪名虽然较多,但适用死刑最多的罪名主要是故意杀人罪、毒品犯罪、故意伤害罪、抢劫罪、强奸罪。研究表明,在死刑的适用上“故意杀人罪最多,其次是抢劫罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪。而学者们掌握的总体情况是,近几年毒品犯罪上升势头明显,超过抢劫排到第二。故意杀人、伤害、抢劫、强奸、毒品五个主要罪名占到了所有死刑判决的百分之九十以上”[2]。
然而,在我国当前的死刑立法政策指导下,所消减的死刑罪名并不属于这百分之九十,而是占比例相当小的备而不用、备而少用的罪名。如,《刑法修正案(九)》所取消的走私核材料罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪等属于备而不用的罪名,走私假币罪、走私武器弹药罪等则属于备而少用的罪名,而对于司法实践中常用甚至滥用的死刑罪名,这次的刑法修正并没有涉及。
第二,死刑立法改革注重的是减少刑法中死刑“罪名”的数量,而不是司法实践中死刑罪名的“适用”。即将“减少死刑适用罪名”等同于“减少死刑罪名”。这种死刑改革思路也与部分学者的观点一致。如有的学者认为:“限制死刑已经成为中央的政策,并且正在逐渐落实。限制死刑在立法和司法这两个领域具有不同的表现:在立法上表现为减少死刑罪名,在司法上表现为减少死刑的适用。”[3]这种观点将立法上限制死刑狭义地理解为减少死刑罪名数量。循此观点,死刑改革立法改革也当然以罪名数量的削减为重心。此外,我们认为,正因为我国死刑罪名繁多历来为西方国家所诟病,且确切的死刑适用数量不得而知,所以人们才将眼光聚焦于刑法中死刑罪名的数量。
(二)基本评价
我国死刑立法政策主要是以死刑罪名为中心建构的,且主要针对备而不用和备而少用的罪名。我们认为,这种死刑立法改革的思路具有一定的合理性,但也应当予以反思。
1.优点
第一,成批量地取消死刑罪名对于推动我国死刑改革有一定的积极意义。尽管这些罪名大多数是备而不用或者备而少用的,但这些罪名取消死刑为我国死刑改革开了一个好头。有的学者主张中国废止死刑应分为三个阶段:一是先行逐步废止非暴力犯罪的死刑;二是进一步在条件成熟时废止非致命犯罪(非侵犯生命的犯罪)的死刑;三是在社会文明和法治发展到相当发达程度时,全面废止死刑[4]。按照这种设想,先易后难,取消这类死刑,是完成第一阶段任务的必由之路,对于全面的死刑改革具有推动作用。
第二,有利于迅速提升我国的国际形象。长期以来,国际社会常以死刑状况为由批评我国,通过取消备而不用和备而少用的死刑罪名,使得我国在不到十年的时间内成功削减了22个死刑罪名,这种改革力度昭示着我国保护人权的坚定决心。因此,这有利于在短时间内提升我国的国际形象。
2.不足之处
尽管我国当前的死刑立法政策具有一定的优点,但也存在以下几点不足:
第一,以减少死刑罪名为主要方式的死刑改革具有一定的风险。对于当前被取消死刑的备而不用或备而少用的罪名,我们认为,这是有一定立法风险甚至政治风险的。因为直接取消这类罪名的死刑配置,相当于从根本上断绝了这类犯罪适用死刑的可能性,且几乎不可能恢复。我国的国情、司法实践真的对这类死刑没有任何需求了吗?在强迫卖淫罪和走私核材料罪等罪名是否取消死刑还存在较大争议的情况下,贸然取消死刑固然激动人心,但也势必存在一定的风险。
第二,纯粹减少备而不用和备而少用的死刑罪名,未能涉及社会关切的多用、滥用的死刑罪名,对于死刑现状并没有实质的改变。如前文所述,百分之九十的死刑适用集中在五个罪名中,这是矛盾的主要方面,却缺乏应有的关注。而那些备而不用和备而少用的死刑罪名实际上是矛盾的次要方面。因此,在未解决矛盾的主要方面的情况下,只是抓住次要矛盾,并不能实质性地解决问题。如不能正视我国死刑面临的主要问题,死刑与人权保障相冲突的局面仍难以根本改观。
第三,这种政策下的死刑立法改革有可能破坏刑法生态平衡。任何事物都有其内在的系统,只有协调其系统内的各要素,使其达到高度适应、协调统一的状态,才能使其达到生态平衡(ecological equilibrium)。刑法亦应当追求内部系统的生态平衡。然而,当备而少用和备而不用的这类死刑罪名被成批量取消后,现行刑法的死刑配置局面如何?显然,我国刑法中存在的死刑罪名将全部是多用、滥用的罪名。这相当于把事物的两极去掉了一极,由此会对刑法的生态平衡造成破坏。此外,我们还应当认识到,备而不用或备而少用并不等没有任何用处,这类罪名实际上有其独特的功能,它们的存在可以促使刑法内部系统达成一种平衡的状态。
将“减少死刑适用罪名”等同于“减少死刑罪名”的认识导致了我国死刑立法改革存在上述的不足之处。我们认为,减少死刑的立法改革重心应针对多用、滥用的死刑罪名而不是备而不用和备而少用的罪名。
二、备而不用和备而少用仍是我国死刑立法政策应当坚持的路径
学界一般认为,控制死刑有三种方式:宪法控制、立法控制和司法控制。至于我国应采取何种限制死刑的路径,学界存在不同的说法。有的学者主张通过其中一种路径进行死刑改革,有的学者则主张立法控制与司法控制并进[5]。无论选择何种途径,立法都是绕不开的环节。那么选择何种立法思路呢?虽然学界的主流观点认为:“对于那些备而不用的死刑罪名来说,其不用或者基本不用,当然应该成为废除其死刑的首要考虑因素。在目前的情况下,从立法上减少死刑罪名,如果不从那些不用或者基本不用的死刑罪名下手,难道还从那些经常适用的死刑罪名开启死刑废除之路吗?对于那些备而不用的死刑罪名应尽可能地从立法上予以取消,这是我国刑法减少死刑罪名的一个根本出路,如果确立了这样一条减少死刑罪名的思路,则立法上减少死刑罪名具有极大空间。”[6]但我们认为备而不用和备而少用仍是我国死刑立法改革应当坚持的路径。
(一)何为备而不用、备而少用的死刑立法改革思路
当然,应当说明的是,坚持备而不用和备而少用的立法政策并不意味着死刑改革的最终目标是将所有死刑罪名改为备而不用或备而少用的状态,而是有区别地对待:如,对于非暴力犯罪、经济犯罪,应当坚决予以废除死刑,比如盗窃罪等;对于那些被多用、滥用的死刑罪名应当加强限制,努力使其成为备而不用或备而少用的罪名。此外,本文探讨的死刑改革是就当前状况而言的,至于我国是否应最终全面废除所有死刑则是另外一个问题。
(二)为何要坚持备而不用、备而少用的死刑立法改革思路
我们之所以认为“备而不用”、“备而少用”仍是我国死刑改革应坚持的立法改革思路,主要有以下几点理由:
第一,备而不用、备而少用的罪名并不会成为死刑适用的“积极推动者”。正如支持率先废除备而不用、备而少用的死刑罪名的学者所言,“成批量地减少那些备而不用、备而少用的死刑罪名,不会对中国的刑事司法和社会治安形势造成太大的冲击和影响”[7],这意味着这些罪名的存在与我国死刑适用量并不会呈正相关的关系,因此不必担心该类罪名成为死刑适用的“积极推动者”。事实上,对备而不用、备而少用的死刑罪名的保留是一种消极的保留,其主要意义在于“备”而不在于“用”。减少死刑适用不能等同于减少死刑罪名数量,同理,保留死刑罪名并非等同于增加死刑适用。
第二,备而不用、备而少用的死刑罪名有其独立的价值。如前所述,我们应当认识到,备而不用或备而少用并不代表这些罪名是毫无用处的。
首先,备而不用和备而少用的死刑罪名在必要时候可以回应社会关切。以强迫卖淫罪为例,该罪的社会危害性本身较大,尤其是近年来频频发生的强迫幼女卖淫案件。同时,由于幼女的特殊性以及社会对有关未成年人案件的敏感性,该类案件也常常引起社会的广泛关注(比如轰动一时的唐慧案)。有的学者也担心废除强迫卖淫罪的死刑后该罪难与强奸罪相协调。“无论是组织卖淫中的强迫女性卖淫行为,还是单纯的强迫女性卖淫行为,被强迫卖淫者所谓的‘卖淫’行为都是被迫与他人发生性关系的行为,被强迫卖淫者系强奸行为的被害人,因此,‘嫖娼’行为人可构成强奸罪……由于强奸罪尚存死刑,对直接实施强奸的行为人可以起到严厉惩治作用。但事实上所有的强迫卖淫者都实施了违背妇女意志的强迫行为,为其后的强奸行为提供了前提条件、便利条件。部分案件中,还存在多次强迫卖淫、强迫多人卖淫、强迫未成年人卖淫等恶劣情节,社会危害性极大。废除组织卖淫罪、强迫卖淫罪的死刑不利于严厉打击强迫妇女与他人发生性关系的犯罪行为,这与强奸罪刑罚有失协调。”[8]从未成年人保护的角度来看,面对性侵未成年人的行为,各国刑事法律都设置了高压线。在未成年人保护状况不容乐观、幼女被性侵案件高发的情形下,取消强迫卖淫罪的死刑,难言是一种合理的改革。因此,取消该类罪名的死刑显然不符合一般公民的正义观,不能回应社会对此类案件、对未成年人保护的关切。
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其次,备而不用和备而少用的死刑罪名能够在不用或少用的情况下确保刑罚的威慑力。尽管有的学者不承认死刑具有最有效的威慑功能[9],但却无法否认死刑具有独特的威慑力。我们认为,所谓的刑罚威慑力可分为事前的威慑力、事中的威慑力和事后的威慑力。如此可知,备而不用的死刑至少具备事前的威慑力,而备而少用的死刑则具备事前、事中和事后三种威慑力。值得注意的是,这种威慑力的前提并不是“死刑的适用”,而是“死刑的存在”。既然我国坚持走逐步废除死刑的道路,那么面对当前某些具备严重社会危害性的暴力犯罪,在保留死刑的同时坚持不用或少用,会是一条较为务实合理的路径。
再次,坚持备而不用、备而少用的死刑立法政策有助于降低立法风险,稳健立法,保护刑法的生态平衡。坚持备而不用、备而少用的死刑立法政策意味着我国不能一味地通过立法修正案减少死刑罪名,由此可以降低刑事立法、修法的风险,亦有助于形成稳健的立法风格。事实上,大多数死刑罪名的立法初衷是打击犯罪,而取消的理由却是“备而不用”或“备而少用”,这多少让人有点困惑。因为在当初的立法理由中的所欲打击的犯罪并未被消除或者缓解的情况下,就将相应的死刑废除,这至少说明要么当时的立法很草率,要么当下修法很莽撞。“现在立法减少死刑罪名有些缺乏章法,到底哪些死刑罪名能减,哪些死刑罪名不能减;哪些死刑罪名先减,哪些死刑罪名后减,并没有一张明确的路线图”。[10]易言之,我国在死刑废除的标准上,尚无统一的认识。我们认为,在我国刑法中,社会危害性是一个核心概念,设置或者取消死刑应当以社会危害性的大小为依据。“随着时空的变换,行为的社会危害性的有无与大小可能会发生变化,但总的来说行为的社会危害性的有无与大小在一定的历史时期是稳定的。这是刑事法律的根本。”[11]较之于社会危害性观念的稳定,一个罪名及其刑罚的适用频数则难以揭示犯罪行为的本质。基于此,在判断一种罪行是否需要配置死刑时,应当坚持以社会危害性为核心,这样才能确保立法的稳健,降低风险。因此,留有备而不用、备而少用的死刑罪名的空间,可以作为废除与保留死刑之间的缓冲带。此外,备而不用与备而少用的死刑罪名的存在保证了死刑系统的协调性,有助于保护刑法内部的生态平衡。
综上,我们应当善待备而不用、备而少用的死刑罪名,坚持备而不用和备而少用的死刑立法政策。
三、减少死刑的立法改革重心应针对被多用、滥用的死刑罪名
在坚持备而不用和备而少用死刑立法改革思路的前提下,也应当明确其重点针对对象。我们认为,减少死刑的立法改革重心应针对被多用、滥用的死刑罪名,那些被多用和滥用的死刑罪名是死刑立法改革中不得不啃、迟早要啃、应当早啃的“硬骨头”。
如上文所述,故意杀人、伤害、抢劫、强奸、毒品五个主要罪名占到了所有死刑判决的百分之九十以上,这五个罪名也属于典型的多用甚至滥用的死刑罪名。我国减少死刑的立法改革政策重心应针对这些罪名。
(一)针对被多用的死刑罪名的改革
上述的五个罪名中,故意杀人、伤害、抢劫、强奸属于多用的罪名,减少死刑的立法改革应当将重心指向这类罪名。
之所以应当将减少死刑的立法改革重点放在被多用的死刑罪名上,主要有以下几点理由:
第一,影响我国人权状况评价的是死刑适用数量,而司法实践中被使用最多的几个罪名决定了我国的死刑适用总量。如果不针对此类罪名进行立法限制,我国死刑改革将难以取得实质性的进步。减少死刑的立法改革重点放在被多用甚至滥用的死刑罪名上,实际上是对死刑“动真格”,也必将是我国死刑改革的核心任务。
第二,将减少死刑的立法政策重点放在被多用的死刑罪名上,能够巧妙引导社会大众的心理。在现阶段,我国的死刑改革路径只能采取渐进的模式,但在渐进改革的进程中,是否可以换一种思路,将最常用的死刑罪名作为死刑改革中的重心?
我国正处于社会转型期,变革是时代的主题,而死刑改革并非纯粹的理论论证,更需要一定的政治艺术,这其中最为关键的是如何引导民意支持死刑改革。社会心理学上有一个重要的理论叫做“羊群效应”。该理论主要表达的是:具有优势地位的行为会直接影响到其他部分的行为。
处于变革时代的中国社会,社会观念也是处于变化中的。如能把握变革时代“社会观念处于变化中”的特征,对占有优势地位的死刑罪名(被多用、滥用的罪名)进行重点改革,就能在死刑改革中获得主动权,从而引导民意。现阶段若将精力集中于对少用或者不用的罪名废除死刑,难以触及死刑改革问题的核心,对民意的引导作用也甚微。错过社会转型期这个特殊时期,社会观念将会趋于稳定,死刑改革难度将会增加。
需要注意的是,在立法上减少死刑适用罪名并非只是减少死刑罪名数量,而是至少包括两个方面的多种措施:一方面,通过死刑实体法立法限制,比如减少死刑罪名、严格限制死刑适用对象、扩大死缓的适用范围、创新刑罚方式、完善死刑替代刑罚(比如增设终身监禁等);另一方面,可以通过死刑程序法立法限制,比如提高死刑的证据标准、完善死刑犯的诉讼权利保障机制、完善死刑减刑程序、将死刑纳入赦免的范围、死刑执行方式的人性化改革,等等。
(二)针对被滥用的罪名的改革
如前文所述,毒品犯罪已超越抢劫罪成为适用率排名第二的死刑罪名,仅次于故意杀人罪。在11种毒品罪名中,被配置死刑的是走私、贩卖、运输、制造毒品罪。2015年5月武汉《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中继续坚持从严处罚毒品犯罪。2015年9月,手握死刑复核权的最高人民法院表态:“最高人民法院对报请核准死刑的毒品犯罪案件,凡符合判处死刑条件的,坚决依法核准……2014年,全国法院审结的毒品犯罪案件的重刑率为22.66%,高出同期全部刑事案件重刑率13.23个百分点。”[12]这些都表明对我国毒品犯罪死刑有被滥用的嫌疑。
不可否认,毒品是“邪恶之物”,为了维护社会秩序,为了民族的长久发展,应当对毒品犯罪予以打击,尤其是作为中国近代史的开端的鸦片战争让我们整个民族具有“鸦片战争情结”。在这种“鸦片战争情结”下,立法政策的制定也往往将打击毒品犯罪视为一场战争,将毒品犯罪人视为敌人,以至于将打击力度扩大到了极致——动用死刑。
上述毒品犯罪刑事政策是非理性的,废除毒品犯罪的死刑是我国死刑改革中亟待完成的首要任务。取消毒品犯罪死刑主要有以下几点理由:
第一,毒品犯罪在我国死刑适用中占据了较大的比例,取消该罪的死刑配置能大大降低死刑适用量,从本质上改变我国死刑适用格局。开启毒品犯罪领域的死刑废除工作,在一定程度上能将死刑改革立法政策的重心引至毒品犯罪这类被滥用的死刑罪名上,加快死刑改革的步伐。
第二,对部分毒品犯罪配置以死刑无法改变毒品犯罪的严峻形势。以运输毒品罪为例,实践中运输毒品者基本上是“马仔”,其在整个毒品犯罪中基本上处于被支配的地位,若为这些分量较轻的人员配置分量最重的刑罚显然是不合理的。当前的毒品刑事政策与当年的严打政策颇为相似,而后者已被实践证明对于长期的犯罪治理是不利的。因此,我们不能期待刑法全面解决每一个社会问题,应当正视刑罚的局限性。此外,“84.8%的运输毒品罪的被告人被判处了重刑。而在运输毒品罪案件中,绝大多数(77.9%)的案件只有一名被告人。在这些案件中,大部分被告人是受别人雇佣、为赚取运费而实施运输毒品行为。他们的主观恶性相对来说比较低,对他们适用重刑显得过于严厉”[13]。
第三,设置毒品犯罪死刑有违国际公约规定。《公民权利和政治权利国际公约》第六条规定:“不得任意剥夺任何人的生命……在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”何为最严重的罪行?根据学者考证,1984年联合国经济及社会理事会在决议中指出“最严重的罪行”是指“不应超出导致死亡或其他特别严重结果之故意犯罪”,该决议的意见最后被联合国大会采纳。国际社会通常将毒品犯罪归为经济犯罪,显然,它并非国际公约中所言的“最严重的罪行”。事实上,联合国人权委员会也多次强调、重申毒品犯罪并不是“最严重的罪行”[14]。因此,在毒品犯罪中设置死刑并不符合国际法的相关规定。
第四,毒品犯罪是没有被害人的非暴力犯罪,非我国刑法中“罪行极其严重”的犯罪。首先,毒品犯罪是没有被害人的犯罪,其所侵害的法益是社会管理秩序。在整个犯罪过程中,毒品犯罪活动以出售毒品获得利润为目的,购买毒品者、吸毒者亦是自愿行为,并没有因此成为被害人。其次,毒品犯罪是非暴力犯罪。该类罪的主要表现形式是走私、贩卖、运输、制造毒品,并没有暴力因素。“非暴力”与“无被害人”这两个特征决定了毒品犯罪并不属于我国刑法中的“极其严重”的犯罪。因此应当取消毒品犯罪的死刑。
十八届三中全会对死刑改革提出的要求是“逐步减少死刑适用罪名”,而非“减少死刑罪名”,两者之间虽有一定的相通性,但也存在重大差异。尽管先行废除那些备而不用和备而少用的罪名,具有死刑改革先易后难的合理性,但是《刑法修正案(九)》之后的死刑立法改革应当将那些被多用和滥用的死刑罪名作为改革的重心。
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(责任编辑:付传军)
"Reduce the death penalty"Is Not"Reduce the Death Penalty Charges"——Reflection on the Legislative Reform of The Death Penalty in Our Country in Recent Years
YAO Jian-long,WANG Jiang-huai
(Shanghai University of Political Science and Law,Shanghai 201701,China)
"Reduce the death penalty"is not"reduce the death penalty charges"."Reserved but not used" and"reserved but less used"are the correct approach of death penalty reform in china.After the ninth criminal law amendment,the death penalty reform should focus on reducing the number of applicable death penalty.It is suggested that death penalty should be abolished for drug crimes as soon as possible.
reduce death penalty;legislation of death penalty;death penalty policy
D924.13
A
1008-2433(2016)04-0067-06
2016-03-18
姚建龙(1977—),男,江西永丰人,上海政法学院刑事司法学院院长、教授、博士生导师,法学博士;王江淮(1990—),男,福建泉州人,上海政法学院刑事司法学院2013级刑法学专业硕士研究生。