性贿赂入罪的问题研究

陈 大 为

(大连财经学院 法学院，辽宁 大连 116622)



性贿赂入罪的问题研究

陈 大 为

(大连财经学院 法学院，辽宁 大连 116622)

中共十八大以来，中共中央重拳反腐，高级领导干部频繁落马。这充分表明中共中央从严治党，建设廉洁政治的决心。作为贿赂的一种新的形式——性贿赂频繁地成为官员落马案件的焦点，表明其具有极其严重的社会危害性，既侵蚀了国家工作人员的职务廉洁性，又败坏了社会风气。能否利用刑罚的手段对性贿赂予以制裁，在理论界仍是一个颇具争议的话题。通过对性贿赂的解读，阐释其基本内涵与特征，并认清当前性贿赂存在的现状，分析性贿赂入罪的可能性，选择一条合适的路径为性贿赂入罪提供科学合理的法律依据，以期为将来的相关立法提供参考。

性贿赂；犯罪；可行性；操作方案

网络出版地址：http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1415.C.20160713.0938.032.html

网络出版时间：2016-07-13 09:38

2012年11月15日，中共十八届一中全会胜利召开，标志着新一届中央领导集体开启执政之路。纵观3年多的时间里，“中央重拳反腐”、“坚持以零容忍态度惩治腐败”、“腐败没有‘特区’，反腐没有‘禁区’”、“坚持‘老虎’‘苍蝇’一起打”和“反腐没有‘铁帽子王’”等成为全国人民耳熟能详的高频热点词汇。这既表明了中共中央不断加大反腐败斗争的力度，又彰显了中共中央全面从严治党，建设廉洁政治的决心。据笔者不完全统计，自中共十八大以来，落马省部级及以上的“老虎”141名①，有的涉嫌严重违纪违法正接受组织调查，有的已被“双开”处于立案侦查阶段，有的已被公开宣判锒铛入狱。其中大量涉及“情妇”、“二奶”以及不正当两性关系，而性贿赂则成为高官腐败案件的显著“标识”，其既侵蚀国家工作人员的职务廉洁性又败坏社会风气。因此，性贿赂所涉及的腐败案件再次成为民众所关注的焦点。

一、性贿赂的解读

性贿赂就是通过“性”换取利益的行为。详言之，性贿赂是请托人直接献身抑或雇佣他人提供性服务以换取受托人手中的权力来谋求某种利益。性贿赂的出现是生产力日益发达和经济飞速发展的必然产物。在某些特殊情况下，性贿赂具有财物贿赂所不具备的先天优势，能达到财物贿赂所不能达到的目的。性贿赂更易导致权力质变，滋生腐败。因此，笔者认为应当从其内涵与特征两个方面来解读性贿赂，以便揭露其严重社会危害性。

(一)性贿赂的基本内涵

根据《新华大字典》的解释，性是指有关男女、雌雄之间的爱欲或生殖[1]1 398。根据《百度百科》所载：贿是由“贝”和“有”组成的，“有”就是“以手持肉”，意思是“肉食”；“贝”为钱财。“贝”与“有”组合在一起，意为用钱替人买肉。贿的本义就是为特定对象的吃肉行为买单，而引申义是为特定关系人提供免费消费。换句话说，贿乃是收买和打点特定关系人[2]。赂是由“贝”和“各”组成的。“贝”象征钱财；“各”表示十字交叉。“贝”与“各”组合在一起，意思是为了获得优先通行权，向监守在十字交叉路口的官员赠送钱财。赂的本义是为了获取优先权而向特定关系人赠送财物[3]。以谋取不正当利益为前提，将性与贿赂糅合在一起作为贿赂犯罪的一种形式进行论述则构成该文所要研究的主旨问题。

贿赂是“作为职务行为的代价所赠受的不法报酬”[4]17，是请托人为谋求不正当利益，用不法报酬换取受托人(国家工作人员)手中的公权力。在通常情况下，请托人是以财物作为收买受托人的媒介，而性在传统观念中是不可能作为媒介与贿赂产生任何瓜葛的。然而，伴随着人类社会的不断进步和生产力的不断提高，人们在享受物质需要的同时，更注重对精神需要的追求,不法报酬也理所当然地“包括能够满足人需求与欲望的一切利益”[4]17。为了谋取不正当利益，请托人穷尽一切手段来满足受托人的一切需求，贿赂的种类也在悄然发生着变化，从单一的财物贿赂已转向比较隐蔽的非财产性利益贿赂[5],新的贿赂“变体”随之出现，如设定债权、免除债务和提供旅游机会，甚至是性贿赂。请托人采用上述贿赂手段获得了与财物贿赂相同的目的——谋取不正当利益。因此，当性和为谋取不正当利益“勾结”在一起时，一种全新的贿赂方式——性贿赂就出现了。在实践中往往表现为权色交易，通常以两种形式呈现在人们的面前：一种是亲为型。请托人为了获取不正当利益，奉献自己与受托人发生性行为；另一种是他为型。请托人为了获取不正当利益，采取收买、雇佣和介绍性工作者与受托人发生性行为。“性行贿”和“性受贿”构成了完整的性贿赂，请托人无论是亲自上阵还是选择②他人与受托人发生性行为，都构成“性行贿”；与此同时，受托人与请托人本人或他人发生性行为，则构成“性受贿”。对性和贿赂所进行的分析表明，性贿赂具有贿赂的相关属性，是贿赂的一种表现形式。

笔者认为，性贿赂是请托人为了谋取不正当利益亲自或选择他人与受托人发生性关系的行为。值得一提的是，这里的“受托人”一定是《刑法》第九十三条规定的国家工作人员③。

(二)性贿赂的特征

首先，性贿赂具有非财产利益性。中国刑法将贿赂范围表述为“财物”，而2007年7月8日出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)的司法解释，实际上将贿赂范围从“财物”扩大至“财产性利益”。目前，在中国贿赂的范围是财物及财产性利益。很明显，“性”既不是财物，也不是财产性利益，是无法以金钱作为衡量标准的人的生理属性。性贿赂中的“性”是请托人以满足受托人的生理需求来谋取不正当利益的交易媒介。无论是请托人本人与受托人发生性行为，抑或请托人选择他人与受托人发生性行为，从性贿赂的本质上来看，都具有非财产利益性。请托人亲自与受托人发生性行为，无法用金钱来衡量，不具有财产利益性；请托人雇佣他人为受托人提供性服务，从表面上来看，请托人的确实支付了一定的费用，可以用金钱来衡量，具有财产利益性，但实际上，被雇佣者为受托人直接提供的仍是非财产利益性的性服务。因此，无论是亲为型的性贿赂还是他为型的性贿赂，请托人为受托人所提供的性服务都具有非财产利益性。

其次，性贿赂具有行贿与受贿主体性别的特殊性。受传统观念的束缚，人们普遍认为性贿赂就是为男性国家工作人员提供“美女”，供其享乐，以换取不正当利益。从古至今，经典案例不胜枚举。从“叔公断狱”到汉代最著名的“性贿赂”——董卓和吕布中了王允设计的“连环美人计”，从成克杰到胡长清，从刘志军到刘铁男，这些性贿赂案件的性受贿主体都是男性“掌权者”中的“杰出代表”。如前文所述，性贿赂是由“性行贿”和“性受贿”两部分构成。那么，如果“掌权者”为女性，为其提供性贿赂的应该是“帅哥”，现实生活中这种案件也时有发生，如湖北省枣阳市原市长尹冬桂案、辽宁省鞍山市国税局原局长刘光明案、广东省深圳市公安局罗湖分局原局长安惠君案和辽宁省抚顺市顺城区国土资源局原局长罗亚平案等，这些都是女性接受男性性贿赂的典型案例。更有甚者，山西高平市原市委副书记、市长杨晓波是奉献自己为上级，引诱下级为自己的双面性贿赂。因此，笔者认为性贿赂中行贿与受贿具有性别的特殊性。从性受贿方和性行贿方的性别来看，既包括女性又包括男性；从性服务的对象上来看，没有性别上的差异，不仅包括异性之间的性服务，也包括同性之间的性服务。换言之，如果请托人想利用“性”来谋取不正当利益，那么请托人必定要根据受托人的性别，甚至是受托人对性别的喜好来提供性服务，以期达到权色交易的目的。

再次，性贿赂具有极强的隐蔽性。隐蔽性是贿赂犯罪的共有特征，而性贿赂较之其他的贿赂方式具有更强的隐蔽性。请托人必然会精心策划好时间和地点来提供性服务，在通常情况下，性行贿方与性受贿方一对一的交易增加了性贿赂的隐蔽性。随着国家法律制度的不断健全，人们的法律意识也在不断提高，隐私权的保护和私生活的不受干预给性贿赂的实施提供了便利条件。在现代社会里，发达的交通工具和便捷的通讯手段为防止性贿赂被曝光提供了保障。因此，一般情况下，性贿赂是不会败露的，一旦败露，当事人可以乱搞两性关系等生活作风问题抑或卖淫嫖娼为借口敷衍了事。与财物贿赂或财产性利益贿赂相比，性贿赂在实施完毕后难以证明，查找证据更是难上加难。因此，这种极强的隐蔽性致使性贿赂在当今社会中呈蔓延趋势，日益猖獗。

最后，性贿赂具有严重的社会危害性。一个行为能否构成犯罪，要看该行为是否具有社会严重危害性和刑事违法性，即该行为是否符合犯罪的本质特征。“性”对于人们来说，是一种正常的生理需求。正当的性行为是受法律保护的，但是，性贿赂属于不正当的性行为，是以满足受托人的生理需求来置换请托人所要实现的不正当利益。受托人获得性贿赂后往往将党纪、国法和人民的利益等抛在脑后，做出违法犯罪的行为。这不但侵蚀国家工作人员职务的廉洁性，而且有损党政机关在民众中的形象，败坏了社会风气。较之财物贿赂和财产性利益贿赂，性贿赂的社会危害性更为严重。对于受托人来说，性贿赂具有很强的诱惑力，一旦“失足”，必将为请托人多次谋取不正当利益，持续地给社会造成危害，导致公权力成为谋取私有利益的工具，极易滋生腐败。

二、对性贿赂入罪的必要性和可行性分析

近年来，性贿赂作为新型的贿赂方式在中国已呈现滋长和蔓延的趋势。中国共产党的各级机关、国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关等是性贿赂频繁光顾的地方。令人不解的是，教育文化部门和人民团体等普遍被认为是“净土”的地方，也遭到了性贿赂的骚扰。更令人担忧的是，组织人事部门也被渗透。毫不夸张地说，凡是有国家工作人员掌握公权力的地方，都有发生性贿赂现象的可能性。在实践中，人们要认识当前性贿赂的存在状况，就必须要从性行贿和性受贿两个方面来入手。从性行贿的角度来看，随着反腐败斗争深入，行贿者不再局限于财物贿赂，而是采用更为隐蔽更难以取证的非财产性利益腐蚀国家工作人员。性贿赂则顺应了时代的要求成为行贿者的首选，而且与财物贿赂相比较，行贿者通过性贿赂付出的成本低，得到的收益却很高。在有些特定的情况下“美色”比钱财更具有诱惑力，往往金钱解决不了的问题通过“性”却变得一劳永逸。从性受贿的角度来看，随着经济的发展，人们的生活水平不断提高，少数“掌权者”价值观念也在悄然地发生变化，除了享受富足的物质生活外，更乐于追求精神和生理上的满足感。如果行贿者仍使用财物来贿赂官员，则可能事倍功半，因为这些手握实权的官员已先于普通群众步入小康，早已不缺乏金钱。如果行贿者投其所好，满足官员的猎奇心理，向其提供性贿赂，则可能事半功倍，收到意想不到的效果。值得注意的是，性贿赂一旦既遂，行贿者就抓住了官员的“小辫子”，凭借手中的把柄，行贿者就可以肆无忌惮地向受贿者提出各种要求，来满足其不正当利益。而受贿者已被套牢，害怕自己的“短处”被曝光，不得一次次地将手中的公权力化为满足行贿者私利的工具。

性贿赂具有严重的社会危害性，这在刑法学理论界和实务界业已达成共识。但是，性贿赂是否应纳入刑法所调整的范畴，能否应运用刑罚的手段进行治理，却仍然存在着分歧。否定性贿赂入罪的观点归纳有：缺乏法理支撑；罪名难定且取证困难；易混淆道德与法律的界限；属于国家工作人员的腐化堕落行为，党纪和政纪应当介入，不需要刑法干预[6]。肯定性贿赂入罪的观点归纳有：社会危害性极大，需要刑罚；犯罪嫌疑人在法无明文规定的情况下逃脱惩罚，不利于遏制犯罪；符合贿赂犯罪的犯罪构成；现行的法律依据[7]。中国《反不正当竞争法》中有“利用财物或其他手段进行贿赂”的规定，这一规定不但包括财物，而且也包括非财产性利益、好处、要求或欲望等，也必然包括性贿赂。纵观近年来在一系列“打虎”、“拍蝇”反腐的行动中，落马官员所涉及的贿赂犯罪，已不再局限于财物与财产性利益。因此，有必要扩大贿赂的范围，将性贿赂作为贿赂犯罪的一种形式定罪处罚。笔者将从立法先例、法理基础和国际趋势3个方面就性贿赂入罪来进行分析。

(一)性贿赂入罪的立法先例

目前，现行刑法虽然没有规定性贿赂犯罪，但是在中国古代已有关于性贿赂的立法记载。据《史记·殷本纪》记载：“……纣囚西伯于羑里。西伯之臣闳夭之徒，求美女奇物善马以献纣，纣乃赦西伯。西伯出而献洛西之地，以请除炮烙之刑。纣乃许之，赐弓矢斧钺，使得征伐，为西伯。”[8]15这是中国有史以来有关性贿赂的最早记载。《左传》中记载：“晋刑侯与雍子争鄐田，久而无成。士景伯如楚，叔鱼摄理，韩宣子命断旧狱，罪在雍子。雍子纳其女于叔鱼，叔鱼蔽罪刑侯。刑侯怒，杀叔鱼与雍子于朝。宣子问其罪于叔向。叔向曰：‘三人同罪，施生戮死可也。雍子自知其罪而赂以买直，鲋也鬻狱，刑侯专杀，其罪一也。已恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。《夏书》曰：昏、墨、贼，杀。皋陶之刑也。请从之。’乃施邢侯而尸雍子与叔鱼于市。”[9]1 812-1 813这就是历史上著名的《叔公断狱》，也是中国最早的性贿赂案。《唐律·职制篇》第五十三条规定：“诸监临之官私役所监临、借奴婢……之类各计庸、赁以受所监临财物论罪。”这里所说的“借奴婢”就是索取性贿赂。《唐律疏议·户婚》卷十四规定：“有事之人，或告妻妾，而求监临官司法判事，娶其妻妾乃女者，以奸论加二等。为亲属娶者亦同。亲属知刑求枉法，而娶人妻妾乃女者，自论本法为从坐。”由此可见，唐朝对于性索贿和性行贿的行为已进行处罚，并且该律疏被后代的封建律典所采纳，在《宋刑统》中一字未改。与《唐律》相比，《明律》细化了监临官娶“为事人”妻妾及女为妻妾枉法等问题的处理方式。《清律》规定：“监临娶见问为事人妻妾及女为妻者，杖一百。”[10]这充分说明清朝就索取性贿赂的官员予以严惩的事实。综上所述，在中国历史上早有将性贿赂入罪的先例。

(二)性贿赂入罪的法理基础

首先，性贿赂入罪将改变现行刑法的滞后性。现行刑法典始于1997年，在当时社会状况下，以“性”作为贿赂的形式几乎没有出现过。因此，刑法只将“财物”作为贿赂的范围予以确定是符合当时的立法标准的。但是，随着时代的变迁，贿赂犯罪不断以新的面貌出现，如若立法者仍因循守旧，保守地将贿赂范围单一地限定为财物，那么刑法将难以打击诸如性贿赂等一些游离于法律边缘的贿赂形式。这与刑法震慑与打击犯罪的目的是背道而驰的，也从而在现实生活中否定了性贿赂对国家工作人员职务廉洁性的侵犯，这与当前中共中央大力开展反腐败工作的精神是相违背的。因此，将性贿赂作为贿赂犯罪的一种形式载入刑法是有效改变现行刑法对贿赂“变体”立法的滞后性[11]。简言之，通过修改刑法扩大贿赂范围，才能全面地打击如性贿赂等早已突破传统贿赂的“变体”，才能与中共中央严惩腐败的步调一致，才能使党的方针政策真正地融入到法律之中。

其次，性贿赂入罪并不违背刑法的谦抑性。根据张明楷教授的论述：“凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”[12]这是刑法的谦抑性。换言之，运用民事和行政等法律手段和措施就能够有效地预防和遏制犯罪，就应当少用慎用甚至不用刑罚予以治理，而当穷尽上述惩罚方式仍对某种社会危害行为无能为力的情况下，才不得不动用刑法予以规制。而性贿赂的确属于危害社会的严重行为，国家用尽民事、行政和党纪处分等手段仍无法遏制其不断蔓延的态势，那么刑罚的治理手段必将是解决这一顽疾的唯一有效途径。

最后，性贿赂入罪可彰显刑法的功能性。刑法的基本功能是以维护社会秩序和确保社会主义事业顺利进行为前提，严厉打击犯罪并切实保障人权。刑法的保障性功能体现在运用刑罚的手段打击犯罪，做到有罪必究，而不是单纯地将其认定为刑罚的残酷性。作为最严厉的社会治理工具，刑罚不宜过度运用，否则必将会给社会带来过多的负面影响。“刑罚作为一种必不可省的恶，不能用于凡无公正之处，只能用于必不可省之处。”[13]194从目前来看，性贿赂呈常态化涌现且在社会中不断蔓延，这已经严重破坏了中国社会主义的经济秩序和国家工作人员的职务廉洁性。因此，刑罚介入性贿赂是迫不得已，应当把性贿赂纳入刑法的范围予以规制，这样既能够有效地打击犯罪，同时又表明刑法乃是治理社会之最后手段。

(三)性贿赂入罪的国际趋势

进一步扩大贿赂的范围是各国立法者严惩腐败的重要表现，在世界上大多数国家和地区已成通例，甚至很多国家将贿赂的范围扩展至非财产性利益。当前，世界上大多数国家将财物、财产性利益和非财产性利益作为贿赂的范围，如意大利的“金钱或其他利益”是贿赂的内容；丹麦的“贿赂或其他利益”表示贿赂的范围；在日本，财物和财产性利益，甚至包括性交等非财产性利益已被刑法理论界和司法实务界认定为贿赂。美国《刑法》与《反歧视法》规定，官员只要接受了女性当事人的性服务之后，就再也不能担任政府的公务员，而不去考评他是否滥用权力或与当事人发生性关系。对于性贿赂，中国的香港和台湾地区亦有相关规定。中国香港特别行政区在《防止贿赂条例》中规定“公务员索取和接受任何其它服务等利益的构成受贿罪”；“任何人士无合法权力或适当理由，向公共机构雇员提供利益，诱使其以任何方法滥用其职权的行为，构成行贿罪。这种利益具体包括：第一，礼物贷款、费用、报酬或佣金，形式包括金钱和其它任何财产之权益；第二，任何职位、雇佣或契约；第三，责任的免除；第四，其它任何服务或优惠等。”中国台湾地区的“刑法典”第一百二十一条明确规定：“公务员或者仲裁人对于职务上的行为，要求期约或者收受贿赂或其它不正当利益者，处7年以下有期徒刑。”该条文中的“其它不正当利益”是指除财物外，一切能够满足人们欲望与需求的有形或者无形利益，当然也包括性贿赂。上述国家和地区就贿赂范围所作的规定要比中国现行刑法所规定的贿赂范围要宽泛得多。因此，中国的立法机关应当借鉴国内外经验将财产性利益和非财产性利益一并纳入到贿赂的范围之内，并以刑法条文的形式予以确定。

第五十八届联合国大会于2003年10月31日通过《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)，该《公约》第十五条和第十六条确定了贿赂罪的范围——“不正当好处”。这里的“不正当好处”显然包括性贿赂等非财产性利益。同年12月份，中国加入该《公约》，应当采取“必要的立法和其他措施”使国内立法与《公约》的基本要求相一致，这是作为《公约》的成员国应当履行的基本义务。《公约》的基本要求明确成员国应当采取强制性条款将“不正当好处”规定为贿赂犯罪。但令人遗憾的是，中国的现行刑法与《公约》所确定的贿赂范围仍有明显的差距，尚未达到《公约》所规定的基本标准。因此，笔者认为将性贿赂等一系列非财产性利益纳入到中国刑法所调整的范围之内，这既表明中国践行《公约》的决心，又彻底解决了《公约》所规定的“不正当好处”在中国的合理适用。

三、对性贿赂入罪的路径选择

一种行为是否需要运用刑法予以规制，主要取决于该行为是否具备犯罪的客观性以及惩治的必要性等因素。前文分析表明，性贿赂理应入刑。诚然，性贿赂在取证和量刑等方面仍存在着诸多困难，但这绝不应当作为现行刑法将其排除在犯罪之外的理由。当前，性贿赂呈蔓延之势且与官员的腐败案件紧密相联，长此以往将影响到国家的长治久安。笔者将从立法建议和量刑标准两个层面探索性贿赂入罪的具体路径。

(一)立法建议层面

2015年8月29日，十二届全国人大常委会十六次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称“修九”)取消了贿赂犯罪定罪量刑的具体数额标准。但是，令人遗憾的是，性贿赂等不能量化为具体数额但却有严重社会危害性的非财产性贿赂行为没有进入到此次刑法修改的“法眼”。为了有效地惩治和遏制腐败犯罪，同时在中共中央重拳反腐和铁腕治贪的高压态势下，笔者认为性贿赂入罪已迫在眉睫。建议相关部门可采用以下3种方式着手实施性贿赂的入罪问题：第一，保守解释法。将性贿赂以立法解释或者司法解释的形式解释进贿赂的范围之中。第二，修订扩大法。通过刑法修正案的形式将贿赂范围扩大到非财产性利益，也就包括了性贿赂。第三，推翻重建法。彻底废除“财物”在中国现行刑法中作为贿赂范围的表述，选择国际上通用的词汇“不正当利益”取而代之。

下面笔者就这3种方法逐一进行分析，以期为性贿赂入罪提供更为科学合理的法律依据。保守解释法中所采用的立法解释或者司法解释实际上都属于法律解释。如果要使用法律解释，前提是一定要在法律条文的字义范围内进行，一旦突破了这一前提就与刑法的罪刑法定原则相悖。目前，现行刑法规定的贿赂范围是财物，将财物贿赂与性贿赂联系在一起对于中国民众的理解能力是极大的考验。在这种情况下，立法机关或者司法机关通过立法解释或者司法解释硬性地将贿赂的范围扩大，这种形式上的范围扩大必然会违背刑法理论上的罪刑法定原则。因此，在全民认同“财物”作为贿赂范围的前提下，硬将性贿赂塞入贿赂犯罪的“口袋”中显然不妥，在实践中必将会增加中国民众对贿赂犯罪的理解难度。所以，保守解释法是不可取的。扩大修订法旨在通过刑法修正案的形式将贿赂范围予以扩大。但是非财产性利益贿赂如性贿赂的确有别于传统的财物贿赂，司法实务界对财物贿赂更倾向于采用具体数额为标准的定罪量刑的方法，这种衡量标准对性贿赂却很难奏效。因为财物是可以以金钱来计算出贿赂的总量，而性贿赂“难以根据受托人所接受性服务的数量认定贿赂犯罪数额”[14]，况且在现实生活中也没有明确的计算方法与衡量标准。但是，因为具体数额标准不适用于性贿赂而对其置之不理，这难免有放纵犯罪之嫌。因此，扩大修订法不切合实际，同样不可取。推翻重建法是抛弃过时的“财物”一词，用“不正当利益”来替换它，真正地实现性贿赂入罪。近年来，在刑法理论界有关扩大贿赂的范围不绝于耳，但扩大到何种程度却始终意见不一，达成一致的是“财物”已经不是贿赂犯罪的唯一载体。而2007年7月8日出台的《意见》将贿赂的范围从“财物”扩大至“财产性利益”，这仅是为了应对在当时的社会背景下出现的如免除债务和设定债权等新的贿赂方式，虽在形式上不以金钱或财物的面貌出现，但在内容上仍旧可以通过金钱来估算。实际上，该司法解释的出台实属无奈之举，目的就是为了应对那时频繁出现的新型贿赂犯罪。如今经济飞速发展，单一的“权钱交易”型的贿赂犯罪正逐步演变成一系列如业绩贿赂、信息贿赂、代为受过贿赂及性贿赂等。请托人无论是采用财物、财产性利益抑或非财产性利益等不同的贿赂形式，其最终目的都是利用受托人所掌握的公权力满足个人的私利，结果都侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。在中共中央持续高压“反腐”的今天，采用第三种方式——推翻重建法是科学合理的。抛弃“财物”这一过时的词汇，而选择一个恰当且与时俱进的词汇作为贿赂的范围，将财物、财产性利益和非财产性利益一并纳入在内，这既是对现行刑法完善的结果，又是与中央在高压反腐的道路上保持步调一致。笔者认为“不正当利益”替换“财物”能够恰如其分地反映出贿赂的实质，同时又可以将财物、财产性利益和非财产性利益等贿赂形式“一网打尽”。“不正当利益”作为贿赂的范围载入刑法，在国际上，表明作为缔约国之一的中国全面履行和维护《公约》所规定“不正当好处”的内容，这是最基本的国际义务。在国内，一方面，民众通过对该词汇的理解，认知贿赂犯罪的不同表现形式及社会危害性，经过对性贿赂渐进式的熟悉，民众不再对将性贿赂定罪处罚感到突兀与惊讶；另一方面，司法机关在办理非财产性利益贿赂的犯罪中真正做到有法可依，避免办案方向感的缺失和法律漏洞的出现，同时也为司法实践增加可操作性。

(二)量刑标准层面

根据“修九”相关规定明确了“概括性数额+具体情节”[15]作为贿赂犯罪定罪量刑的标准，具体由“数额较大或者有其他较重情节”、“数额巨大或者有其他严重情节”及“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”3个基本档次组成，从而彻底抛弃了以前司法机关“唯具体数额论”作为贿赂犯罪的处罚标准。对贿赂犯罪采用数额或者犯罪情节并重的定罪量刑的“双重标准”[16]为非财产性利益贿赂入罪的可行性提供了法律依据，而且在现实中业绩贿赂、信息贿赂、代为受过贿赂和性贿赂等一系列非财产性贿赂本身就不可能量化到具体数额。因此，将性贿赂作为贿赂犯罪的一种，利用犯罪的具体情节作为定罪量刑的标准进行评价是符合现行刑法之规定的。笔者认为，判定性贿赂犯罪的具体情节严重与否，可以从主观恶性、危害程度、犯罪时间和悔罪态度这4个方面综合评价，以此为基准才能真正体现刑法的罪刑均衡原则。第一，主观恶性。利用这一方面来判定性贿赂犯罪的情节严重与否，一定要锁定行为人的主观故意与卑劣心理，也就是说性贿赂犯罪完全是行为人有意识地通过其主观的卑劣心理表现出来，且这种心理又在实践中转化为犯罪，就要认定为情节严重。第二，危害程度。利用这一方面来判定性贿赂犯罪的情节严重与否，就要视行为人对社会的危害程度而定，如果采用的犯罪方法和手段对国家、集体、社会或第三人合法利益造成重大损害，就要认定为情节严重。第三，犯罪时间。利用这一方面来判定性贿赂犯罪的情节严重与否，就要视行为人在什么样的时间内犯罪来认定，如果行为人在国家处于动荡的非常时期抑或在重大自然灾害面前仍然实施犯罪，较之常规时间内的犯罪，就要认定为情节严重。第四，悔罪态度。利用这一方面来判定性贿赂犯罪的情节严重与否，主要看行为人在整个司法过程中的悔罪态度，如果在司法机关调查或侦办的过程中采取暴力和胁迫等手段阻止证人作证或者打击报复证人和举报人，在犯罪证据确凿的情形下，不主动交代犯罪过程，矢口否认或拒不认罪，就要认定为情节严重。

无论从《公约》还是从各国的立法规定来看，性贿赂入罪已成为当前世界之立法潮流。现如今，腐败问题在中国日趋严重，在各类腐败案件中频现性贿赂的身影。在中共中央重拳反腐和铁腕治贪的今天，将性贿赂纳入到贿赂的范围之内，既有利于加大惩处腐败犯罪的力度，又践行了与《公约》接轨的义务。因此，应当运用刑法的手段来规制性贿赂犯罪，并通过司法实践加以完善。只有这样，才能在深度和广度上不断地推进中国的反腐败工作。

注释：

①落马官员覆盖党、政、军、国有企事业单位、人民团体和社会组织，含1名正国级“老虎”，4名副国级“老虎”，47名“军老虎”，统计数据的时间截至2016年1月22日。

②这里用“选择”一词表示请托人既可以花钱雇佣也可以使用欺诈、胁迫和乘人之危等手段使他人与受托人发生性关系，以获取不正当利益。

③《刑法》第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

[1]新华大字典编委会.新华大字典[Z].北京:商务印书馆,2004.

[2]百度百科.贿[EB/OL].http://baike.baidu.com/view/270061.htm?fr=wordsearch./2008-10-01/2015-12-31.

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(责任编辑治丹丹)

A Study on the Conviction of Sexual Bribery

CHEN Da-wei

(Law School,Dalian University of Finance & Economics,Dalian,Liaoning 116622,China)

Since the 18th National Congress of the CPC,the CPC Central Committee has been tough with corruption and senior officials fall frequently,which shows the determination of the CPC Central Committee strictly administering the Party and constructing the clean politics.As a form of bribery crime,sexual bribery,which does a great harm to society,has become the main focus of officials’corruption.It not only erodes the integrity of government officials,but corrupts the social values and morality as well.The controversial issue remains whether the sexual bribery should be punished by law.The paper expounds the basic connotation and characteristics of sexual bribery,analyzes the feasibility of the conviction of sexual bribery,provides a reasonable and scientific legal ground for it,and offers a reference for the future relative legislation.

sexual bribery;crime;feasibility;operation scheme

2016-03-09

辽宁省法学会课题(LNFXH2015C004)；大连市社科联重点课题(2015dlskzd172)

陈大为(1979-)，男，辽宁海城人，大连财经学院法学院副教授，法学硕士，主要研究方向为刑事法学。

D 924.392

A

2095-462X(2016)04-0076-07