从《洗冤集录》看宋代刑事司法纠错制度存在的缺陷

2016-03-09田莉姝成思亮

贵州大学学报（社会科学版） 2016年6期

关键词：司法官错案司法

田莉姝，成思亮

(贵州大学法学院，贵州贵阳 550025)

从《洗冤集录》看宋代刑事司法纠错制度存在的缺陷

田莉姝，成思亮

(贵州大学法学院，贵州贵阳 550025)

宋慈所著《洗冤集录》被公认为是世界最早的系统法医学著作。《洗冤集录》所载虽多为法医学内容，但通过对该书的剖析，仍可发现宋朝刑事司法纠错制度存在着受制于皇权、错案追责体制不完善、胥吏阳奉阴违、法医检验技术水平有限等方面缺陷。

洗冤集录；宋代；司法纠错制度；缺陷

追求公允的法律精神、体现慎刑恤罚的刑罚观、实现稳定和谐的社会秩序，一直是中国传统司法追求的目标，而世界上没有任何一种司法是不会出错的，因此中国古代建立起包括申诉、复核、会审、监察等多种形式在内的一整套刑事司法纠错制度，使错案一旦发生，能够在很大程度上迅速、有效、合法地得到纠正，从而保障司法体制乃至国家机器的正常运转。宋代在吸收前代经验的基础上，对传统刑事司法纠错制度进行变革与调整，使之进一步完善。

《洗冤集录》是南宋时期司法官、法医学专家宋慈在其从事刑狱工作二十余年的经验基础上完成的世界上现存第一部系统的法医学专著，它的问世标志着我国古代司法检验鉴定技术发展到一个新的高度。该书除包含法医检验的准则和要求，记述了人体解剖、检验尸体、勘察现场、鉴定死伤原因、自杀或谋杀的各种现象、各种毒物和急救、解毒方法等十分广泛的法医学内容外，亦有诸如鞫谳分司制、翻异别勘制、保辜制度、理雪制度、虑囚制度、司法官回避制度等与减少错案、纠正错案相关的司法制度。在宋慈看来，“狱事莫重于大辟，大辟莫重于初情，初情莫重于检验。盖死生出入之权舆，幽枉屈伸之机括，于是乎决。”[1]他辑撰此书,正是为了司法官能够准确断案，实现“洗冤泽物”。从这部偏重于司法检验技术的法医学著作中，我们可以感受到宋代对待刑事错案纠正的积极态度，同时我们也可以依稀看到在宋代的刑事司法纠错制度中存在的一些不足和缺陷。当错案出现时，由于受到一些因素的影响，宋朝刑事司法纠制度的实施与运行受到阻碍，本文将着重就此展开分析。

一、违制论者，不以失论

宋代诸多司法制度较前代而言更为完善，设立了一套既相互配合又相互制约的司法机构,在案件的审理过程中形成了诸如“鞠谳分司”*“鞠谳分司”是宋代的特色制度，即审判分离制。这是为了防止冤案错案和官吏作弊而设立，除了个别人口较少的州外，从各州到大理寺都实审与判相分离。司理参军掌审，司法参军审判，这种由专职官员分别负责审与判的制度，叫鞠谳分司制。、“翻异别勘”*“翻异别勘”是宋朝的一种诉讼审判制度，指在诉讼中，犯人推翻原来的口供，事关情节重大，一般由另一法官或其他司法机构重审的制度。等力图实现公允裁判的制度。同时，办案的司法官员也需要遵循“援法定罪”、回避制、集体审核制以及对各种纪律对自身的约束，对应形成了宋代司法官的行为责任制。“这在一定程度上切实加强了对司法官的约束,促进了吏治的改善和社会治安的好转,维护了法律的严肃性,并为封建经济的发展提供了良好的社会条件,因而不失为一项好制度。”[2]但此类制度都在所难免地带有一定的历史局限，主要表现为：被专制皇权所支配。宋代的刑事司法纠错制度也不例外。

在封建制时代，“皇权高于一切，没有任何力量可以实质性的制约君权，法律对最高皇权没有任何约束力。”[3]宋代吸取唐末出现地方割据势力过强而国家分崩离析的教训，着意加强专制皇权。司法上，君主常躬亲折狱，加强了对司法权的控制，这也反映到了刑事司法纠错层面。例如，对超出一般诉讼管辖且冤情较复杂的案件,蒙冤者可经一定程序直接向最高统治者陈诉的“直诉”制度进一步发展；更为注重中央与地方司法机构通力合作办理冤案，“杂议”*“杂议制度”，张晋藩教授在《中国法制史》第二编第六章第三节描述为：“对于重大疑案，皇帝令翰林学士、负责知制诰的中书舍人、同平章事、参知政事、御史、谏官等大臣共同评议，称为‘杂议’，然后决断。”及“理雪”*“理雪制度”是宋朝的诉讼制度，即当事人或其亲属不服刑事判决向上申诉的制度。其目的在于防止冤案的发生。雪理案件的期限是判决后的三年内。制度的完善等。这些对于百姓平冤昭雪上发挥了一定的积极作用。但在封建专制制度下,皇权干预刑事司法纠错也不可避免的有其历史局限性。

《洗冤集录》载“诸称‘违制’论者，不以失论。”[1]4皇帝的制书、诏令在古代具有至高无上的法律效力。“违制”指奉照皇上的命令执行公务而违背旨意的行为，凡此类均以故意犯“违制罪”论处。刑事司法纠错无疑也属于官员执行公务的行为，在这个过程中即使官员主观上无犯罪故意，主观心理属于不觉或不知情，同样也要被以故意犯罪严厉处罚。这显然不利于调动和发挥官吏职能管理的积极性，不利于鼓励官吏执行公务中坚持原则——不怕得罪上级和皇帝，坚持个人操守。宋朝皇权对司法官员的打压的情况时有发生。如，三司判官杨仪“请求常事，非有枉法脏贿”*〔宋〕李涛：《续资治通鉴长编》卷五十“宋仁宗庆历八年”载：欲请杨仪代为说情的朋友把信送错了地方，被人持信告发，杨仪并未枉法赃贿。而被逮捕下狱后“机缚过市”，所断罪名竟只是出自朝廷特旨。可见，“违制”与否多出于皇帝的个人意志，但却贯穿于整个刑事司法纠错活动的始终。一旦纠错过程中出现违背圣意的情况，纠错的司法官员往往自身难保。

纵观整个宋代，皇帝通过“内降指挥”“御笔断罪”等方式来干预司法的情况时有发生，甚至以敕令的方式直接使自己的意志上升为国家常法，这意味着宋代的刑事司法纠错不仅有皇权的打压，更要面临巨大的法律随意性。史载“太宗在御，常躬亲断，在京狱有疑者，多临决之。”[4]这种钦定案件是很难进行纠错的。仁宗也常直接判案，如“程文简公判大名府时，府兵有肉生与背，蜿蜒若龙伏者，文简收禁之，以其事闻。”[5]仁宗不认为府兵有罪，便直接“令释之”。宋徽宗更是于崇宁六年(1107年)下诏“凡御笔断罪，不许诣尚书省陈诉。如违，并以违御笔论”[6]。当然，皇帝偶尔会在官僚士大夫的强烈反对下，对自身越法断狱以致错案做样子加以限制。然而，在皇权至上、君主掌握最高司法权的情况下，还是很难实现“导君而为是法”。

宋代的最高统治者不仅在立法层面上对刑事司法纠错有诸多限制，在施行上也层层设坎、多有干预，且有愈演愈烈的趋势。加之君主对司法官员处罚打压的任意性，更进一步削弱了官员们司法纠错的意愿和独立性。皇帝亲审断案往往受多方因素特别是政治因素的影响，难免会出现错案和所下旨诏在律令之外的现象。而在专制皇权凌驾于法律之上的大背景中，钦定的案件即使是错案也往往会成为“铁案”，乃至于根本无法激活司法纠错程序。在皇帝可肆意立法且断案“有法外之意”的情况下却出现“其末流之弊，专用己私以乱之成宪者多矣”[7]的现象，反映出宋代皇权对司法权控制加强，刑事纠错制度存在缺陷且力度不足的问题。

二、司法官员错案追责体制不完善

司法官按照国家法律审理案件，在案件审判过程中发挥着极其重要的作用，是国家司法权的具体执行者。司法官错案责任追究是指在司法过程中针对错案追究主审法官责任的一种制度,对于预防错案、公正司法、防止腐败都有着重要意义。但宋代的法律制度大多只规定了司法官在审理过程中需要注意的事项，而落实在司法纠错活动中，真正要对错案官员进行追责时，却由于相关规定不完善而使官员可轻易规避责任，使对司法官的追责最终只是流于形式。

其一，错案追责不区分司法官的故意和过失。《洗冤集录》载：“凭验状致罪已出入者，不在自首觉举之例。”[1]3官吏在过失犯罪未被举发前就主动交待为“觉举”，对觉举者可以从宽处理。而司法官员根据验尸报告而错判已造成“出入”*“出入”：将有罪定无罪、重罪判轻罪为“出”；反之，为“入”。有意开脱、轻判，为“故出”；反之，为“故入”。无意而错判为“失出”“失入”。，却不包括在这范围之内。在宋代，尸体检验仍以“官员验尸”为主。在官员的指挥下由仵作动手操演，边验状边喝报。官员并不直接接触尸体而是根据喝报的结果来对死因做出分析判断。但检验不实，判断错误，官员要负责任。且不论负责验尸的官员是否具有足够的尸体检验的知识和技能，即便仵作未出现失误，司法官仅凭喝报来推断死因也有可能出现误判。基于此而进行的司法裁判也难免会出现“出入”，这种情况下往往并不是司法官有意而为之。

既然在验尸鉴定客观性和科学性不足的情况下出现判断偏差在所难免，那么让司法官承担本不应该由其承担的责任，甚至还不适用于“觉举”制度，无疑是不合理的。类似的规定虽然能够使官员们在判案时努力做到慎刑慎罚，但当出现错案时，也会迫使办案者极力掩盖自己的办案错误，不利于及时启动刑事司法纠错程序。

其二，官员可轻易减免错判责任。宋代法律对司法官判案出错有着较为严厉的追责规定，所谓“验尸失当，致罪非轻”[1]163。但在实际操作过程中，官员们即使因判案出错而要被追责，却仍有轻易减免错判责任的方法。《洗冤集录》载：“检验不定要害致命之因，法至严矣，而检复失实，则为觉举，遂以苟免。”“检验不当，觉举自有见行条法。今检验不实，则乃为觉举，遂以苟免。”[1]6可知在宋代很长一段时间，司法官检验不当适用于“觉举”的相关规定。而出现检验不实的情况时，也同样适用。

事实上，上述二者的性质完全不同。检验不当情节较轻，多指检验出现偏差但未出现子虚乌有的现象；检验不实情节较重，指检验出现重大错误、不符合事实的情况。这两种情形在追责司法官错案责任时竟同时认定适用于“觉举”，以致于司法官即使检验不实也会随随便便就得到赦免。性质不同却适用相同的法令，可见宋代司法官员的错案追责体制并不完善。

三、胥吏人员的阳奉阴违

“司法的基本功能在于适用法律解决纠纷,这种功能在宋朝是通过官员和胥吏两个阶层来实现的。”[8]“胥”指官府的基层办事人员，多指从平民中选拔以协助官府进行基层管理；“吏”在汉代后多指小吏和差役，即没有官位的官府工作人员，二者都是官府的各类办事人员和差役。胥吏处在一个官与民的交界点上，是帝制中国官僚体系中最基本的阶层，其工作内容因他们在政府组织中占有的地位而有所不同，主要包括重要文件起草初稿、清誊完整的文稿、准备例行报告等。

宋代统治者着力于加强中央集权，使得官员权力受到诸多限制。虽然刑律要求司法官要亲自鞠狱*〔元〕马端临：《文献通考》卷一六七：“州县官不亲听囚而使吏鞠审者,徒二年”。，但在司法实践中，以诗赋和经学相高的士人官员却不得不依赖吏人。如在验尸前，“凡验官多是差厅子、虞候，或以亲随作公人、家人名目前去，追级邻人、保伍，呼为先牌，打路排保，打草踏路，先驰看尸。”[1]15可见胥吏常于司法运作过程中从事具体事务，发挥着重要作用。虽然他们地位不高，但却拥有处理复杂法律事务的能力。再加上熟悉地方的民情,只要稍微做一点手脚，就可以欺上瞒下，并从中牟取私利。胥吏办案有着巨大的操作空间又难以监督，这为他们阳奉阴违、上下其手提供了条件。

1. 胥吏对司法官员阳奉阴违

宋代的士人官员往往不直接从事具体的狱讼事务而多由胥吏人员代为，并常以胥吏处理的报告作为判断案情的依据。在“官司信凭验状推勘”[1]163的情况下，胥吏办案作为案件侦查与判决的重要程序，其质量优劣、结果如何都将极大地影响到主管官员乃至于整个案件的最终处理。

但在胥吏处理案件的过程中却缺乏监督，往往会出现“仵作之欺伪，吏胥之奸巧，虚幻变化，茫不可诘”[1]1-2的情况，司法官们则因此会陷入“纵有敏者，亦无所用其智”[1]1-2的地步。同时，相对于很多犯罪者和利益相关者而言，出身于社会底层的胥吏，也不似士人官员般高不可攀。因此，握有案件走向筹码的胥吏们也就很容易滋生腐败而产生索取贿赂的情况，正如《洗冤集录》载：“公吏有所取受，反教令别撰名色，写作被诬或干连之类，欲乘此走弄出入。”[1]21胥吏本应依照司法官的嘱托依法办案，但他们不仅收受贿赂，更会反教犯罪者玩弄花招、写作被人诬陷或无辜受牵连等，企图以此搅乱案情而逃脱责任。在这样的办案环境下，刑事司法纠错的进展与成效必将大打折扣。

2. 胥吏在办案过程中上下其手

宋代虽然对胥吏舞弊有“翻异别勘”制度加以防止，但法律规定与实际运作差距很大。“在宋朝官府禁止民间私藏法书、私习法律,以科举进身的士大夫鄙视法律实务的情况下, 胥吏实际上成为整个国家唯一充分掌握法律知识、精通法律实务的阶层……对狱讼审判来说,与其择官,不如择吏。”[8]143-149胥吏们精通法律又“奸巧”甚多，他们往往会在办案过程中上下其手，为己谋利。

《洗冤集录》载，胥吏在向证人取证时，会有“其中不识字者，多出吏人代书……及暗受买嘱符合者”[1]21的情况。但对于收取贿赂的胥吏来说，即使暗中有证人被收买，他们也多会含糊而过不予深究。又如书中所载，胥吏办案时会出现“随行人吏及合干人，多卖弄四邻，先期纵其走避，只捉远邻或老人、妇女及未成丁人塞责”[1]21的现象，并使得司法官落入“或不得已而用之，只可参互审问，终难凭以为实全在斟酌”[1]21的尴尬境地。由此可见胥吏在司法活动中手段颇多、操纵范围很广。

胥吏在办案过程中地位十分重要，却常暗中勾结、串通作弊来谋取私利。他们的上下其手无疑会对司法官员正确判断案情产生不利影响，从而增加了刑事司法纠错的难度。

四、法医检验技术水平有限

法医学是应用医学及其他自然科学的理论与方法，研究和解决立法、侦查、审判实践中涉及的医学问题的学科。法医检验无疑也是揭露和认定犯罪事实的重要手段。宋代在相关技术上取得了辉煌的成就，《检验法》《折狱龟鉴》《棠阴比事》等法医类著作相继成书，标志着我国古代法医学达到一个新高度的《洗冤集录》也于此时问世。我国古代法医学悠久的历史、斐然的成就，无疑是值得骄傲的。但因当时科技水平整体不高，宋代的法医检验技术也比较有限。从《洗冤集录》的记载可知，宋代法医检验多局限于尸体表面，也缺乏专业化的尸检技术人员，检验结果可能对司法官的判断产生不良影响是显而易见的。

首先，可能会导致司法官对案件性质的认定出现偏差。《洗冤集录》载：“若被人勒死，项下绳索交过，手指甲或抓损；若自缢，即脑后分八字，索子不交。”[1]20而当代法医鉴别他勒和自勒时，不仅需要观察尸体的勒痕，也需要观察附近杂草、死者衣领、下颌、耳朵等情况。有时需要进行尸体解剖，观察颈深层组织的被勒损伤来进行综合判断。可见，书中所载的分辨方法并不科学。

围绕被勒死者颈部的带状物两端被方向相反的力作用而收紧，结合处形成支叉压痕，这是勒痕较常见的特征。宋代的法医检验人员能仔细观察至此十分可贵，但有交叉勒痕并不能证明就是他杀，自杀、意外勒死的勒痕亦可如此。此外，勒痕不一定都交叉，打结、棒绞、脚蹬等勒式的勒痕，可以没有相交，有些还成八字形开口。关于自缢的缢痕，套在颈部的带状物两端斜行不接合，上升到悬挂点后压痕呈八字形，只是该勒痕出现的一种情况。自缢、他缢、意外缢死，都可出现此缢痕。此外，缢痕并非都八字不交，有的成人字，有的交叉，有的为绳结压痕等。被勒死者亦可有八字交形勒痕。仅凭颈部压痕呈八字不交，既不能认定缢死，也不能断定是自缢。

受限于当时的法医检验技术水平，司法官对案情的判断可能会因此出现偏差，同样也有可能影响到对错案的认定与纠正。

其次，有可能导致司法官适用法律的错误。以“保辜制度”为例。该制度是指违法犯罪的行为人，在法定的期限内积极救助被害人，在保证被害人不出现更为严重的社会后果的同时，违法犯罪行为人也可以承担比较轻的犯罪责任的制度。作为中国特有的传统法律制度，“保辜制度”不仅包涵古朴的公正观念，也体现古代对刑事因果关系的认识。宋代的法律规定：凡殴伤人的，官府给伤人者一定的时间去救治受伤者，如受伤者在规定的时间内死亡，则伤人者按伤人致死罪论处；如受伤者在规定的时间内没死，伤人者仅负伤人之责，可从轻判罪。而所规定的期限叫保辜期。

宋代对于各种损伤可发生延缓性死亡已有认识。《洗冤集录》载：“诸保辜者，手足[殴伤人]限十日；以他物殴伤人者二十日；以刃及汤火[伤人者]三十日；(折目)折跌肢体及破骨者(三)[五]十日。限内死者，各以杀人论。诸啮人者，各以他物法。辜内堕胎者，堕后别保三十日，仍通本殴伤限，不得过五十日。其在限外，及虽在限内以他故死者，各以本殴伤法。他故谓别增余患而死。假殴人头伤，风从头疮而入因风致死之类，仍以杀人论。若不因头疮得风而死，是为他故，各以本殴伤法。”[1]5在医学理论水平较低、损伤致死机制认识较粗浅的宋代，能够对不同致伤物形成的不同部位损伤，规定不同的保辜期限是十分难得的。但以现代法医学观点来看，规定保辜期限并不可取：伤后延缓性死亡的原因很复杂，时间长短不一。损伤生命重要器官而死，伤与死是直接因果关系，但延缓至死亡时间却不尽相同，有的数天，有的可几十天甚至更长；另一方面，可能出现伤者因伤而病，随之病死，伤与死是间接因果关系或伤者处于某疾病的潜伏期，因伤发作的情况。所以保辜期内死亡，不一定是因伤而死；保辜期到后死亡，也不一定非伤而死。

由此可见，划定保辜期限的做法并不科学。按“保辜制度”的规定可能会出现：伤者所患疾病据当时的医学水平难以诊断，结果以因伤而死，给伤人者以杀人罪论处；或伤者纯属病死，由于未诊出这种疾病，结果以伤致死论处的错案。但基于当时的法医检验水平和法律规定，出现上述情况而适用“保辜制度”是合情、合理、合法的，以致于根本无法激活刑事司法纠错程序。

五、结语

宋代的刑事司法纠错制度除了存在上述缺陷外，还有因司法机构众多而造成纠错管辖权混乱，因地方司法分权以致狱讼淹滞纠错不及，因临时审判机构设置频繁而降低纠错效率等方面的不足。其中，神宗朝的“阿云之狱”更是因案情较为复杂，且“既有可能涉及到法律的理论问题，又有可能涉及法律的实践问题”[9]而被反复进行审议，以致自审讯至最终定案历时竟达17年之久。

任何时代的司法制度都不可能尽善尽美，同样司法官也不可能注意到每个案件的所有细节，在审判过程中出现错误是无法绝对避免的。一旦错案出现，建立健全高效的司法纠错制度并使之正常运作十分重要。徐道邻先生说：“中国的传统法律,到了宋朝,才发达到最高峰。”宋代司法传统中的一些制度,“使仁爱司法理念得到践行、法官职业素养得到提升,还使司法制衡机制得到强化,审判程序设置更加精密,司法纠错制度更加完善。”[10]这些都是值得当代借鉴和学习的。《洗冤集录》从一个侧面为我们间接展示了宋代刑事司法纠错制度中存在的不足，通过认真探究和思考，我们同样也可以从中吸取教训，获得有益的启示。

[1] 高随捷,祝林森. 洗冤集录译注[M].上海：上海古籍出版社，2008：1-2.

[2] 巩富文.中国古代法官责任制度的基本内容与现实借鉴[J].中国法学，2004(4)：148-156.

[3] 林乾.传统中国的权于法[M]. 北京：法律出版社, 2013：8.

[4] 〔元〕脱脱，等.宋史·刑法一：卷一百九十九[M].北京：中华书局，1999：3320.

[5] 〔宋〕邵伯温.邵氏闻见录：卷二[M].北京：中华书局，1993：8.

[6] 〔宋〕朱熹.朱子语类：卷一百零六[M].北京：中华书局，1986：1028.

[7] 〔元〕脱脱，等.宋史·刑法二：卷二百[M].北京：中华书局，1985：4985.

[8] 张正印.宋代司法中的“吏强官弱”现象及其影响[J].法学评论，2007(5)：143-149.

[9] 张晋藩.中国司法制度史[M]. 北京：人民法院出版社, 2004：201-202.

[10] 陈景良,吴欢.宋代司法公正的制度性保障及其近世化趋向[J].河南大学学报(社会科学版)，2015(1) ：103-111.

(责任编辑钟昭会)

2016-08-12