论陪审实质化改革的机制构建

潘 金 贵，蔡 岱 燐

论陪审实质化改革的机制构建

潘 金 贵，蔡 岱 燐

在陪审员只参与事实认定的制度改革下，保障陪审员在事实认定中发挥实质作用，无疑是改革的核心所在。陪审实质化改革，需结合我国国情，积极构建以保障陪审员庭前阅卷权和庭前会议参与权为核心的庭前机制；构建以保障陪审员实质参与案件审理为核心的庭审机制，包括完善事实认定中的问题列表机制和法官指示机制、庭审活动参与机制和评议机制。此外，还需构建相关配套机制,包括完善陪审员培训机制、增强控辩双方庭审对抗性和完善法庭调查规则等。

陪审员;实质化改革;机制构建

作者潘金贵， 男，汉族，贵州毕节人，西南政法大学法学院教授，博士研究生导师，西南政法大学证据法学研究中心主任，刑事诉讼法学教研室主任，诉讼法与司法改革研究中心研究员，法学博士，刑法学博士后研究人员(重庆 401120)；蔡岱燐，女，汉族，广东汕头人，西南政法大学2014级刑事诉讼法学硕士研究生(重庆 401120)。

陪审制度是司法民主化的体现，在保障民众参与司法、制约司法权力滥用等方面具有独特的价值。从主要法治国家的制度设计和司法实践来看，在实行陪审团制度的英美法系国家，由于陪审团负责案件事实的认定，法官只负责法律适用，因此，陪审员在诉讼中发挥的实质作用要大得多。而在实行参审制度的大陆法系国家，虽然陪审员参与事实认定和法律适用，但由于职权主义诉讼模式下，法官居于主导地位，陪审员在诉讼中发挥的实质作用相对较小。两大法系的诉讼制度在不断地改革和融合，如何使陪审制度更好地发挥诉讼功能，是各国均较为关注的问题。

我国的陪审制度属于大陆法系国家的参审制模式。长期以来，由于多方面的原因，陪审员制度在司法实践中的法律效果和社会效果均差强人意，“陪审员”基本沦为了“陪衬员”。在全面推进依法治国的战略背景下，司法改革正逐项有序进行，其中陪审制度改革也引起了高层的关注。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中指出“完善人民陪审员制度，保障公民陪审权利”、“逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题”，为陪审制度改革指明了基本方向。2015年5月，最高人民法院、司法部发布《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》(以下简称《办法》)，就陪审制度改革提出了若干具体的探索性设计。在陪审员只参与事实认定的情况下，如何保障其在事实认定中发挥实质作用，无疑是改革的关键所在。对此，我们认为，陪审实质化改革应当从庭前机制、庭审机制、配套机制的构建这三大方面加以完善，大力推进,充分发挥陪审制度的诉讼功能,实现人民陪审员制度从形式化到实质化的改造和嬗变。

一、庭前机制：以保障陪审员庭前阅卷权和庭前会议参与权为核心

(一)保障陪审员充分行使庭前阅卷权

保障陪审员在事实认定中发挥实质作用，首先必须对现有的庭前准备程序进行改革，使陪审员在开庭前能够较为充分地了解案情，从而有针对性地参加庭审，降低不理性认定案件事实的风险。因为在法官尚且未必能够仅通过庭审就正确认定案件事实的情况下，期望陪审员仅通过庭审就能正确认定案件事实是不现实的。《办法》第18条明确规定，“人民法院应当在开庭前，将相关权利和义务告知人民陪审员，并为其阅卷提供便利条件”，无疑具有进步意义。但对于阅卷是陪审员的“权力”还是“责任”，语焉不详。我们认为，鉴于法律规定合议庭成员具有相同的审判权，因此，将阅卷界定为陪审员审判权力的一部分较为恰当。在陪审员参与案件审判的情况下，法官应当及时通知陪审员阅卷，保障陪审员的阅卷权得到实现。

(二)保障陪审员充分行使庭前会议参与权

需要指出的是，如果案件需举行庭前会议，陪审员应当参与。这样有助于陪审员提前了解事实争点，把握庭审重点。尤其是当庭前会议涉及到非法证据排除时，陪审员更应当参与了解情况、听取意见。理由有二：第一，虽然非法证据涉及的是证据能力问题，属于法律审领域，应由法官进行审理。但是证据能力的规范有可能导致对认定案件事实有帮助的证据被排除，直接影响到事实的认定。陪审员作为事实认定者，有必要参与庭前会议中非法证据排除申请环节。第二，与西方实行“二元法庭”不同，我国实行的是“一元法庭”。即证据能力和证明力的调查均在同一法庭进行。庭前会议仅是“了解情况，听取意见”，并无强制约束力。不管有无参与庭前会议，陪审员均会在庭审中接触到非法证据排除程序。但是，陪审员若参与从庭前会议到庭审的排除非法证据的全过程，有助于增进对法官排除非法证据的结论的理解，并认可就非法证据排除后的证据进行事实认定，从而准确作出判断。

二、庭审机制：以保障陪审员实质参与案件审理和事实认定为核心

陪审员成为“陪衬员”的根本原因在于其参与案件审判过程的形式化，在审理过程中和评议过程中均不能充分参与，因此，必须以保障陪审员实质参与案件审理和事实认定为核心重构庭审机制。具体而言，主要涉及以下几个方面：

(一)完善事实认定中的问题列表机制

为了帮助陪审员更好地把握案件事实，可以由法官将案件事实认定中的关键问题以列表的方式展示出来。《办法》规定了事实认定过程中“必要时可以以书面形式列出案件事实问题清单”即是体现了这种思路。显然，相比于英美所采取的“概括认定模式”*英美的概括模式主要是指英美的陪审员仅需对案件事实认定给出一个有罪无罪的结果，无需给出具体理由。“其裁判结果令所有人迷惑不已”。具体可参见，施鹏鹏：《陪审制研究》，中国人民大学出版社2008年版，第148页。，我国采取“列清单”的做法，既可使陪审员的思维更加清晰，提高事实认定的正确性，还可避免陪审员滥用自由裁量权，使事实认定过程透明化，从而为公众所知悉、接受。但是，该规定尚存以下两点有待改进：

第一，案件事实问题列表制度的实施空间，不应仅局限于“评议阶段”，而可以全程适用，即包括庭前、庭上、评议阶段。在我国陪审员的现有素质下，如果仅在评议环节对案件事实形成问题列表，则具有事后性，不足以切实引导陪审员在庭审中对事实的认定。因此，应当拓宽案件事实问题列表制度的实施空间，在法官庭前阅卷之后便可采取。即法官可以将阅卷中发现的主要事实认定问题以及案件焦点等列出，供陪审员在庭前阅卷及开庭时参考。

第二， 案件事实问题表格的具体内容可以借鉴俄罗斯的做法。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第 339 条规定了法官拟定问题列表的内容：“行为的发生是否已经得到证明；该行为系受审人实施是否得到证明；受审人对该行为的实施是否存在罪过。”即法官主要从“客观行为、主体、主观”三方面设计问题。我国可以借鉴此种模式，必要时可以增加“客体”方面的问题。除了法官拟定的问题，控辩双方还可在庭审调查开始前，围绕案件争点提出新的问题。如果陪审员认为有助于事实认定的，则应当采纳。此外，表格上还应增加控辩双方庭前移交的证据清单(载明证据名称、证据来源、拟证明的事实)，再附一栏由陪审员载明采纳哪些证据、不采纳哪些证据、采纳或不采纳的理由是什么。应注意的是：法官所提的问题应该是没有经过法律专业训练的普通民众就能回答的问题，并且法官不能进行诱导式等不当提问。为防止法官不当提问，应该发给辩护律师一份事实认定的表格。辩护律师如果发现法官不当提问，可以提出异议，法官必须予以解释，并作出对该问题保留、变更或取消的决定。辩护人认为法官解释理由不成立的，可申请复议一次。

(二)完善法官指示机制

1.法官进行指示的时间段

《办法》第21条规定，“ 合议庭评议时，审判长应当提请人民陪审员围绕案件事实认定问题发表意见，并对与事实认定有关的证据资格、证据规则、诉讼程序等问题及注意事项进行必要的说明，但不得妨碍人民陪审员对案件事实的独立判断。”由此可见，《办法》将法官指示的时间段仅限制在评议阶段。但是，法官进行指示的适用空间过于狭小，这样会影响陪审员及时获取证据规则等法律知识。相反地，其他国家多采用“随时释明”的模式。比如，美国《联邦刑事诉讼规则》第30条明确规定了法官对陪审团的指示为“在开庭审理中，在证明活动结束之后或在此之前，或者法官在他认为适当的时候，在陪审团退庭进行秘密评议之前，事先告知陪审团成员，他们对争执的事实作出裁决时所适用的法律原则”。[1]日本《裁判员法》第6条第1款、第66条第1款规定，日本的法官指示制度只规定于裁判员参与之评决阶段。“但日本存在中间评议这一理论概念，因而日本的法官指示同样贯穿于审判的全过程。中间评议指的是，裁判员并不是在证据调查终结之后才开始进行评议的，而是在审理的全过程，法官就寻找契机与裁判员进行合议”。[2]贯穿全程的法官指示才能充分保证裁判员对法律的认知。

因此，我国可以借鉴美日模式，法官在庭前、庭上和评议阶段均可对陪审员进行指示。陪审员也可以根据自身的理解情况随时要求法官进行指示。比如湖南省长沙市天心区人民法院就建立了庭前提示制度，“开庭前法官应主动向人民陪审员介绍案件争议焦点，耐心解答人民陪审员有关案情的提问”。[3]

2.法官指示的内容

法官指示的内容主要是证据规则方面的指引，包括证明责任的分配、证据规则的运用和证明标准的把握。具体而言，法官应结合个案情况具体解释证明责任的分配情况以及举证不能的后果、各方提交的各类证据的特点、证明力、单个证据如何进行审查；证据之间应当互相印证、孤证不立；特殊情况下，仅凭间接证据如何认定案件事实；何为推定事实和免证事实等等。对于庭审中出现的新证据，法官应向陪审员详细地阐明证据名称、证据来源、欲证明的内容、如何审查此证据。此外，法官还需就案件涉嫌的罪名的构罪要件进行指示。法官对陪审员的指示必须详细且尽可能通俗易懂。

3.法官指示的效力和不当指示的制约途径

“在美国，法官的指示具有强制性效力。如果陪审团不遵照法官指示适用法律的话，上诉审法院可以依据此来驳回对案件的判决”。[4]日本《裁判员法》第66条第4款也规定了法官的指示具有强制力。我国可以借鉴美日的做法，陪审员必须按照法官的指示进行证据判断和事实认定。对于如果法官作出错误指示如何制约的问题，我们认为，可以借鉴美国的做法，赋予律师异议权。“在美国，法官对于陪审团的指示，律师认为指示不对，可以提出异议。而且，如果法官的指示有如下三种情况，可以作为驳回判决的理由：(1)作为正确的指示应当指出的事项被遗漏了(2)对在指示中所记载的不恰当事项曾提出过异议，但法官仍然记载(3)把错误的法律说明作为指示的根据。但是律师对法官的指示错误如不及时指出异议，就不能作为驳回判决的理由”。[5]此外，还可以考虑赋予陪审员异议权，即陪审员对于法官指示的法律内容享有质疑的权利。对于陪审员的异议，承办法官应当立即予以解释，并当场做出维持、变更或撤销该指示的决定。陪审员认为法官解释理由不成立的，可申请复议一次。

(三)建立陪审员庭审中发问等庭审活动参与机制

首先，在庭审中审判组织对事实认定有疑问的，陪审员先发言，法官最后发言*《办法》对庭审过程中的发问顺序无做出规定，仅在第23条第2款规定，合议庭评议案件时，一般先由人民陪审员发表意见。。

从社会心理学角度看，在庭审和案件评议的过程中，陪审员常常会受“群体思维”的影响而不敢表达自己的“少数意见”。心理学家贾尼斯认为群体思维是可以预防的，因此他建议，“第一，领导应该鼓励群体成员发表疑虑或者反对意见。第二，在讨论开始时，领导应当尽量保持中立，只有当所有群体成员表达观点后才可以陈述自己的特定看法和期望”。[6]328-330因此，在每一项证据调查完或者每一个案件事实争点辩论完，法官在发言前必须先询问陪审员是否有疑问。如果陪审员存在疑问，必须让陪审员先发言。待到陪审员发言完毕，法官若还有疑问的，再发言。

其次，庭审中陪审员对事实认定有疑问的，自己发问。

河南陪审团和俄罗斯都是采取“陪审员通过法官进行发问”的模式*河南陪审团《试点意见》规定，人民陪审团有疑问只能通过审判长发问。根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第 335 条第4 款之规定，如果审判长发现陪审员所提问题与指控无关，则可以直接予以排除。，主要是为了让法官过滤掉陪审员提问的无关或不恰当的问题。但是这样不仅会影响诉讼效率，还可能因法官的不当过滤而影响陪审员形成正确心证。因此，应让陪审员自己发问。如果陪审员所提问题与案件无关或带有偏见等，法官可以及时制止，但必须说明理由。如果法官的理由不恰当或不合法，可以成为上诉的理由，从而规范法官的制止行为。

(四)建立保障陪审员充分发表意见的评议机制

陪审员能否在事实认定中发挥实质作用，最关键还是在合议庭评议时能否就事实问题充分发表意见。因此，建立保障陪审员充分发表意见的评议机制至关重要。该机制的构建主要包括以下几大方面：

1.表决时合议庭三分之二以上成员同意才通过

“试图单纯通过规定一个精巧的证明标准来防止误判是不切实际的，更重要的是完善法庭的组织结构，借以增强评议的充分性和裁判结论的可接受性。而且为了实现定罪的严肃性与准确性，应当改革合议庭表决规则”。[7]对于合议庭的表决规则，《决定》和《办法》仅规定按多数人意见对案件事实作出认定，那么何为“多数”呢？

英美法系中，美国《联邦刑事诉讼规则》第 5 条规定：陪审团裁决必须一致通过。“但如果陪审团难以达成一致意见，这易造成僵局陪审团。因此在州层面上，一些州也尝试实行多数通过原则”。*在州法院层面，当陪审团的规模是12 人时，除了 5 个州之外，其余各州陪审团必须达成一致意见才能做出判决。当陪审团的规模下降至 6 人时，全美国只有 2 个州允许陪审团做出不一致的裁决。参见马跃：《美国刑事司法制度》，中国政法大学出版社 2004 年版，第 309 页。英国则采取的是“绝对多数”裁决原则，并且明确规定“多数”的比例。*1967年《英国刑事法令》引入多数裁决，从而背离一致裁决的传统。1974 年的《陪审团法》第 17 条规定陪审团必须在 2 个小时内做出一致裁决，如仍未能达成一致意见，再延长 2 个小时。这次延长时间之后，如果陪审团仍未做出一致裁决，则允许陪审团做出 11∶1或10∶2的多数裁决，或者陪审团被削减至 12 人以下时，以10∶1或9∶1的多数通过，9∶2的多数是不能被接受的；如果陪审团被减至 9 人以下时，他们必须一致同意。”具体参见[英]约翰.斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君，杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第457页。但英国的多数比例太苛刻，虽不是一致通过，但也容易造成僵局陪审团。因此，我国不可采纳英美模式。

大陆法系中法国的重罪法庭一审案件有12名陪审员。“关于合议的结果，所有对被告人不利的不利判决，包括拒绝对被告人适用减刑情节的决定，重罪法庭一审案件至少应有8票之多数通过”。[8]即法国采取的是三分之二以上通过模式。 相比我国司法实践中过半的简单多数，三分之二是绝对多数，但又不至于像英国一样严苛，有助于提升裁判结果的公正性和严肃性。因此，我国可以借鉴法国模式，陪审员和法官就案件事实合议时，对事实的认定需三分之二以上的成员同意才可通过。

2.完善陪审员参与事实认定的评议机制

英美法系的陪审员只需告知评议结果，无需展开心证内容。如果陪审团失控，其评议保障机制的缺失则会导致错误的事实认定。相比而言，法国陪审团的评议保障机制较为完善。法国陪审团“合议采用书面表决的方式，通过连续的分开投票对主要犯罪事实并且在必要时对不负刑事责任之原因，对每一项加重情节与附带问题以及每一项构成免除刑罚或减轻刑罚的法定原因进行表决。”[9]我国可借鉴法国的“书面表决”和“逐一表决”模式。陪审员需依庭审中事实认定表格上的内容，逐项进行评议和表决。事实认定表格上每一项内容都必须经合议庭三分之二以上成员同意才能通过。空白票应当作为有利于被告人的票进行计算。对表格上每一项内容表决前，陪审员和法官每人必须说明自己的理由。陪审员先表达意见。法官和陪审员之间必须互相说服，保证评议的充分性。对表格内容逐项表决完之后，法官和陪审员综合所有已采纳的证据，自行判断是否达到“排除合理怀疑”的证明标准。对被告人有无犯罪行为的最终投票结果仍需三分之二以上通过。少数人意见应当写入笔录。但是，为了防止“失控陪审团”出现，《办法》第23条3款规定，“如果法官与人民陪审员多数意见存在重大分歧，且认为人民陪审员多数意见对事实的认定违反了证据规则，可能导致适用法律错误或者造成错案的，可以将案件提交院长决定是否由审判委员会讨论”。

此外，由于我国现行的合议庭评议模式是不区分事实认定与法律适用问题的，所以有必要对合议庭评议模式进行解构。即将合议庭评议划分为事实合议和法律合议。陪审员依事实认定的问题列表逐项评议和表决是在事实合议中进行。法律合议环节，陪审员可以参与表达法律意见，但仅供法官参考，不具法律效力。

三、配套机制：实现陪审员实质化的必要举措

(一)加强对陪审员证据素养的培训

从诉讼原理上说，案件事实是一种证据事实，正确认定案件事实的前提和基础是对证据规则要有相当的熟悉和了解。随着我国法制的进步，证据规则日益完善和复杂，要保障陪审员正确认定案件事实，除了法官进行指示外，还应当加强对陪审员证据素养的培训，使陪审员能够较为充分的理解和运用证据规则。这样有助于陪审员在理性吸收和回应社情民意的基础上，充分运用证据规则，对案件事实作出合乎理性的认定；还可以避免法官对陪审员的事实认定表决权的潜在侵蚀，减少陪审员话语权衰减的尴尬。

(二)增强控辩双方庭审对抗性和完善法庭调查规则

由于陪审团成员的非专业化,为保障陪审制度的有效运行,美国主要通过对抗制度和法庭调查规则以排除“某些看来容易使不善于逻辑思维的人受到错误引导的证据”。[10]我国可借鉴美国的做法，增强控辩双方庭审对抗性和完善法庭调查规则，促进庭审实质化，为陪审员认定案件事实提供充足的信息。

在增强控辩双方庭审对抗性方面，首先应当保证被告人获得有效辩护，使之能够对控方证据提出有力的质疑；其次，应确保控辩双方在资讯上的平等，控方应将收集到的所有证据装入卷宗，以便辩护律师及时查阅。

在完善法庭调查规则方面，首先应采取强有力措施确保更多的证人走上法庭，这是保证法庭查明案件事实真相的重要一环；其次，应当完善交叉询问规则。交叉询问是“迄今为止为发现真相而发明的最伟大的法律引擎”。[11]我国现行的交叉询问规则存在诸多问题，如一概不允许提诱导性问题等，应当充分借鉴国外立法，制定完善的交叉询问规则，以利于陪审员更好地把握案件事实真相并作出正确认定。

结语

“陪审制度应当坚持，其自身所包含的民主因素不可否认，而且公民的情绪在完善的陪审制度中是能够得到有效的控制的”。[12]为发挥陪审制度独特的价值功能，保障陪审员实质参与庭审的诉讼机制和配套措施亟需落实。但从目前试点情况来看，似乎并不乐观，根源在于对此制度改革的重视不够。我们应当做的是借司法改革的东风，大胆探索，积极推进而不是踯躅不前。

[1]美国联邦刑事诉讼规则和证据规则[Z].卞建林，译.北京:中国政法大学出版社，1996. 79.

[2]陈雅玲.日本裁判员制度之研究[D].中国台湾淡江大学日本研究所硕士在职专班硕士论文，2009:80.

[3]沈荣. 陪审员制度：上一轮改革试点的成绩单与意见表[N]. 人民法院报, 2015-04-25.

[4][5]周欣,陈建新,聂玉磊. 论法官指示制度之构建——兼论《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第8条之适用[J]. 现代法学,2011，(2):161-169.

[6]泰勒.社会心理学[M].谢晓非等译.北京大学出版社，2004.

[7]刘计划. 我国陪审制度的功能及其实现[J]. 法学家,2008，(6):68-75.

[8][9] 张家伟. 法国重罪法庭审判制度介绍[J]. 时代金融,2014,(2):331-332.

[10][英]特纳. 肯尼刑法原理[M]. 王国庆，李启家等译. 北京:华夏出版社, 1987：606-607

[11] 魏晓娜. 以审判为中心的刑事诉讼制度改革 [J]. 法学研究, 2015,(4):96

[12]王敏远.中国陪审制度及其完善[J].法学研究，1999，(4).

责任编辑：杨正万

OntheDevelopmentofMechanismforSubstantialJuryReform

PAN Jingui,CAI Dailin

Given that jurors can only attend factual assessment in our judicial system, we should manage to guarantee the substantial role played by jurors in the process. The substantial reform of jury must be based on Chinese situation. Specifically, they should have access to relevant files and documents and pre-court meetings; jurors’ attendance in lawsuits should be a core part of court trial mechanism, involving problems-listing in factual assessment as well as judges’ order mechanism, court trial attendance mechanism, and review mechanism. In addition, other supplementary mechanisms should be established, for instance, the training mechanism of jurors, the increase of debates between the prosecutor and the defendant, and the enhancement of court probe rules.

juror; substantial reform; mechanism development

D915.3

A

1003-6644(2016)03-0172-09