合作国家——对国家与经济关系的考察

［德］恩斯特-哈绍•里特尔 著赵 宏 译

合作国家
——对国家与经济关系的考察

［德］恩斯特-哈绍•里特尔 著*赵 宏 译**

【编者按】 公私协作和行政任务民营化迄今已成为席卷全球的公共行政改革浪潮，我国同样深受影响。但在公私协作和行政任务民营化取代传统行政方式的背后，反映出的却是国家模型的改变，以及国家与社会间关系的更迭。当今国家与社会之间复杂的交互影响，已使国家不复是传统的单方面向社会发布指令的干预性国家，社会也不再是完全由利己主义的竞争原则支配的“无责性”社会。国家在公共治理中必须倚赖私人在信息和给付方面的交互分享，而怀有共同体责任感、共担风险的社会也须与国家相互协助、共同致力于公共福祉的实现。正是在这一背景下，里特尔教授首次提出“合作国家”的观念，并对合作国家下的合作原则、合作化的多元社会、作为合作前提的经济集中与协作、公私合作的全新方式以及合作国家对传统宪法与国家法理论的影响进行了系统阐释。本文可以说是德国法在合作国家与合作行政领域的奠基之作，也是我们得以理解公私协作以及行政任务民营化等诸多新兴制度问题的思考背景和前提基础。经里特尔教授授权，中国政法大学教授赵宏将其译为中文，并发表在本刊。本刊在此也向学界同仁予以推介。

目 次

一、公私决定的交织与协作

二、合作原则的法律内涵

三、私人企业作为合作计划主体

四、作为合作前提的经济集中和协作

五、合作国家与多元社会

六、关于法治国和民主的观念转变

七、面对新兴任务的宪法和国家法理论

在现代规划国家下，高度发展的社会分工和不断加剧的利益多元，已使国家与社会呈现交互影响的复杂过程。据此，基于传统干预国家而发展出的处理国家与社会关系的单边原则也应由双边或是合作原则所替代。合作原则首先可以理解为对国家与经济之间的相互影响、共同设定目标、共同致力于目标实现的协作过程的事实确认；其次也能够理解为一种形成性原则，从这一原则出发，会衍生出许多与规划国家相符的新的行为方式和法律制度。最后，在合作概念的背后还隐藏了国家与社会的规范模式，这种模式又为新的经济宪法提供了基本指导。在合作原则之下，传统国家演变为社会和经济权力的承担者共同服务于公共目标，公共任务得以合作完成的合作国家，而社会同样演变为社会成员逐渐摆脱了利己主义的竞争原则，对公共福祉负有协作义务，对共同体承担责任的合作化的多元主义社会。合作化的多元主义社会和合作国家并未改变社会与国家之间不混同和不同一原则，而是对国家与社会之间互相渗透、交错影响这一综合过程的全新描述。国家与社会的合作同样对宪法学理提出重大挑战，宪法学理必须接受现实发展，并在国家目标条款中对之予以体系化建构。

合作原则 合作国家 合作的多元主义社会

直至今日，国家与经济的关系仍旧主要是从公共措施在某个私领域的作用中获得观察。公共措施从定义来看标志着一种过程，这一过程的方向是单一的，即从国家向社会，国家在这一过程中属于积极的，做出要求的、施加影响的部分，而社会则表现为被动的、由上述措施导引的领域。这一观念同样能够在《基本法》关于法治国的自由保障设想中找到基础。但这种观察并没有涵盖国家与经济社会关系的多重面向。事实上，除作用于私人领域的公共措施外，同样存在作用于公共领域的私人措施。在很多时候，这两种不同的过程并非分驶在不同轨道上毫无任何关联，而是构成了相互渗透、彼此交织的复杂进程。

一、公私决定的交织与协作

高度发展的社会分工和不断加剧的利益多元都使国家和社会在事务功能方面的区分更趋强化。这一方面导致总是有新的、特殊的、去中央化的子系统出现，另一方面人们的共同生活问题却因为社会利益的复杂及其相互之间的关联，而无法由去中央化的决定主体自主解决。对于单个的子系统而言，因为有必要在决定时与其他子系统建立关联，而这又导出了信息交换的复杂形式以及决定的交互影响，子系统之间的信息流动和决定作出的交错进行也因此产生。

在公共领域，上述概略化的过程已经在“政治交互影响”（Politikverflechtung）的概念下获得了一段时间的讨论。〔1〕Politikverflechtung zwischen Bund， Laendern und Gemeinden （Schriftenreihe der Hochschule Speyer Bd. 55）， 1975； F. W. Scharpf/ B. Reissert/ F. Schnabel， Politikverflechtung: Theorie und Empire des kooperativen Foederalismus in der Bundesrepublik， 1976；dieselben （Hrsg.）， Politikverflechtung Ⅱ: Kritik und Berichte aus der Praxis， 1977； J. J. Hesse （Hrsg.）: Poltikverflechtung im foederativen Staat， 1978.这种交错不仅体现于公共领域的子系统之间，同样蔓延至传统认知下的私人领域，国家与经济社会之间的关系也因此发生改变。根据传统观点，国家主要通过单方的高权性的法律，以及作为法律附属手段的高权行政措施，使经济主体的行为与国家意志保持一致。换言之，国家是通过权力作用来影响经济主体的行为的。这种传统认知深刻地渗透于法律的基本学理中，以至于单方面的高权措施俨然成为法律对国家的概念要素的归纳，它也使人们忘记质疑这一认知的前提假设。

这一认知的第一项假定是：国家——从其任务履行的角度而言——面对的是结构相对简单的外部环境。因为只有环境的复杂性被缩减，被简化为相对统一、具有普遍性的事实关系，单边的高权措施——例如抽象性的法律——作为主要手段才能有效使用。第二项假定是：国家所欲达到的规制效果，从本质而言，能够通过单一的、简单建构的作用链条获得实现。因为唯有单方的高权措施直接作用于国家所欲影响的经济主体的行为，其规制效果才能实现，但这一前提显然无法适用于复杂的，需要差异性解决方案的情形。第三项假定是：在外部环境中占据主导地位的是稳固的、不太变动的生活关系。因为对于单方的高权措施而言，只有当其持续地、不受中断地发挥规制作用时，其效力才能够获得充分展开，其权威性才能不受损耗。第四项假定是：国家掌握了所有重要信息。既然单方面的高权措施需要承受者的顺从和臣服，国家就必须在信息方面不直接依赖于法律承受者的反应，而且至少由自己作出何为正确的确认和判断。这些判断显然只有建立在权力手段掌握了所有相关信息的基础上才能成立。第五项假定是：由国家设定的经济政策目标的实现，并不需要受其影响的经济主体对这一目标的认同、配合和奉献。单方的高权措施不仅不会顾及承受者的动机，在很多时候，打压承受者的反抗甚至都已成为其特征。

上述干预性国家赖以建立的前提假定，在规划国家（planender Staat）之下，已经演变为与现实完全相异的假设。规划国家不仅需考虑外部环境的复杂性，它还必须提供差异性的复杂对策予以应对。规划国家必须同时顾及具体化的关系和个体参与者，以及他们在经济和社会过程中的交互合作。规划国家建立在规划承受者的积极协作基础上。它也因此必须发展出敏锐的、差异化的、具有适应力的，对于相互妥协的达成保持开放的经济政策导引工具。对整体性问题的解决，以及对国家和经济主体之间行为的协调确定，也不再能够通过单边行为或是高权的手段进行。正因如此，单边原则应被其对立性原则——双边或是协作原则所替代。

事实上，这一结论早就可以从理论和实践中得出。Herbert Krueger〔2〕Herbert Krueger， Allgemeine Staatslehre， 1964， S. 612. ff.该书第25页论及国家与经济主体之间的长期的自由协作的重要性；其他的参考文献包括：J. Schlarmann， Die Wirtschaft als Partner des Staates. Formen einer Herrschaftslosen und kooperativen Wirtschaftspolitik， 1972， 该书第160页论及“合作作为非权力性的经济政策的最高形式）。P. Saladin在1976年的海德堡国家法大会上同样表达了与Krueger相同的主张；P. Saladin， Unternehmer in der verfassungsrechtlichen Ordnung der Wirtschaft， VVDStRL35（1977） S. 7ff，， 109ff.在其《国家学》中，首先论及“国家和经济主体之间的长期协作”的必要性。在他看来，“对现代经济予以规制的国家，为其自身利益，需要援用和尊重直接参与者的认知、对客观事物的理解、经验和本能”。而国家和经济之间的协作不仅体现在“整体性的经济计划和经济框架的做出和决定过程中”，同样体现于“每一个可以被描述为稳定的相互牵扯、相互影响的关联中”。

在经济实践中，共同协作的基本思想同样为整体规划的履行起到了导引作用。1967年6月8日颁布的《联邦经济稳定和繁荣促进法》，首次将国家与经济之间的协作上升为“经济宪法”〔3〕Vgl. E. Forsthoff， Der Staats der Industriegesellschaft， 1971， S. 124.的支柱性要素。而彼时的联邦经济部长Karl Schiller也将这一法案赞誉为“国家和经济主体的联盟举措”〔4〕Reden zur Wirtschaftspolitik Ⅱ（1967）， S. 82.。

国家和经济之间的协作同样能够在能源政策中找到。〔5〕H. D. Jarass， Formen staatlicher Einwirkung auf die Energiewirtschaft， Der Staat 17 （1978）， S. 507/520ff.国家和经济之间共同协作的思想从一开始就被引入到德国煤钢新秩序的建构过程中。〔6〕Schiller， Reden zur Wirschafts- und Finanzpolitik Ⅺ （1971）， S. 85.“只有私有财产者、行业协会与公权力组织的协作才能使新秩序的建立成为可能”。1968年3月15日颁布的《德国煤钢资源修复法》的出台历史，为成立鲁尔煤矿有限责任公司而缔结的大量合同，之后对鲁尔煤矿有限责任公司进行财政支持的集中化措施，通过煤矿生产企业的自我约束协议而实施的辅助性措施，以及就自由售卖煤炭而与电力制造者进行的协商都为此提供了证明。甚至在1975年为克服危机而制定的《能源安全法》都未放弃和回避合作要素。

经济稳定政策和能源政策并非个案。“协作关系”或是“共同协作”的概念，在今天也已成为权衡国家和经济关系的政治标准。此外，共同协作的观念同样出现于柏林经济会议、汉堡经济内阁〔7〕1978年7月12日汉堡市长Klose发布的首次施政纲要，第30页。或是鲁尔会议中〔8〕鲁尔地区的政策：1979年3月8日至9日鲁尔会议文件纪要。。时至今日，“所有经济程序的参与者负责任的协作”〔9〕莱茵兰—法耳次州州长Vogel于1979年5月21日在州议会上发表的施政纲要，第22页；黑森州州长Boerner于1978年12月13日在州议会上发表的施政纲要，第19页；石勒苏益格—荷尔斯泰因州州长Stoltenberg于1979年5月30日在州议会上发表的施政纲要，第16页；柏林市长Stobbe于1979年5月31日在下议院会议上的讲话，第48页。精神，更是频繁地在政策制定或行政活动的小型对话、协定和共同协议中被提及和倡导。

二、合作原则的法律内涵

国家和经济社会之间的合作形式相当复杂，其法律内涵也因此很少被涉及。信息的工具性使用、作为替代的公共游说策略以及间接引导方式的使用，都标志出一种迥异于传统高权手段的发展趋势。此外，尽管诸多的国家意志表达都披着单方的、高权规制的传统外衣，但事实上，其内容却是国家与相对方通过相互协商和双边议定而达成的。这不仅体现于那些相对人对其内容早已认同的，附加条件和负担附款的经济导引性的授益决定，还尤其体现于许多高权性的规制措施中。这些规制措施——例如，《煤钢法》事实上是通过合同式的彼此议定和相互谅解而逐渐生成，如果没有观察到上述事实，这些规制措施就无法在法律上获得更好的解释。

上述发展成功地导引出了国家和经济之间的相互协作。在此发挥作用的不再是命令与服从原则，而是互易（do-ut-des）原则。国家从单边的高权发布讲台上退了下来，进入了信息和给付交换分享，行为相互确定、彼此连接的平台。

从事实上的高权行为转变为法律上的双边行为的过程并不漫长。作为经济导引手段的国家任务的委托发包，早已为人们所熟悉。〔10〕J. Pietzcker， Der Staatsauftrag als Instrument des Verwaltungshandelns，1978.而更新的类型则是作为高权的法律执行方式替代者出现的合同——例如，行业监督协会和企业之间为落实《联邦环境保护法》而缔结的合同。但很多时候确立一种真正的合同关系非常困难，因此，在竞争法领域，很早就出现了其他类似的机制设计。绅士协定（Gentlemens agreement）同样是一种合作形式，在这种形式下，行为主体之间的行为相互限定、对称进行。这种形式的合作在达成特定目的有效性方面，并不逊色于法律上的行政合同。类似的模式同样能够在经济规划法中找到。正如行政行为作为制度被合同所替代，合同制度也在上述领域被国家和经济之间的其他全新合作形式所替代。但直至今日，对于这些内容丰富的行为模式，法律并未对其予以精确把握。正因如此，此前为成立鲁尔煤钢有限责任公司而进行的磋商记录〔11〕H. Moebitz详尽阐释了对这一行为的法律属性予以界定的困难，参见H. Moebitz， Die rechtliche Stellung desBundes im Vertragswerk zur Neuordnung des Ruhrberghaus，1972， S. 100ff.的法律属性才广受质疑：它们究竟是行为结果的通知？说明意图的信件？前合同？还是具有约束力的承诺？

这些国家与经济主体之间全新的、尚未达到合同规制程度的合作形式的产生并非偶然。它们是由国家与经济之间的关系变迁而带来的共同协作原则作用的必然结果。其原因在于，传统构造的合同对于满足合作化的经济规划的诉求而言，并不具备足够的灵活性。

首先，长期的合同约束会与经济规划希望根据外部环境的交互影响，以及未来的变动发展而灵活处理的诉求相互冲突。与行政行为一样，行政合同只是存在于合同主体之间的，点状的、直接作用于个体的制度设置。由合同而产生的法律约束会损害国家的反应和协调能力，而这些能力对于规划的全面达成又具有必要性。具体的给付义务的建立，限制了规划的未来导向以及目标的开放性。因此，合同式的约定（真正的合同）主要适用于短期领域的规划，在这一领域中，不确定的因素相对较少，为达到既定目标所需的必要手段也能够提前予以具体确定。而长期的规划领域，较少涉及特定事实的具体规制，而更多涉及对未来情势的塑造规划。因此，在这一领域的作用重点并非通过合同约定具体的给付义务，而是要确立一种持续的制度化的联系，建立共同协作的框架条件，创设出一种有益于促进社会经济主体的行为与规划相符的调节机制。

将合作性的经济规划通过合同的法律形式予以统一规范的困难，因为合作涉及以下两个不同的层级而更趋强化：首先是国家和单个企业在个人层面的合作，其次是国家、利益团体和群体在集合层面的合作。集合层面的准合同的规制形式又引发出新的学理问题：在集合层面的合作焦点并非给付的交换，而在于建立一种不断拓展的“经济政策协作关系”〔12〕Krueger， Das Wirschaftspolitiche Mirwirkungsverhaeltnis， 1974.。合同的规制形式与这种经济政策协作关系并不相符〔13〕Krueger， aaO， S.13.。因为合同就其基础而言——合同双方在缔结合同时能够清晰知晓彼此关系和合同目的——对于个案形成提供了正确性保障。但如果要作为在一种能够覆盖所有的直接参与者，并对其发挥规范效果，对何为“更正确的构造”能够做出“自动”确认的机制，合同形式则凸显出严重不足。〔14〕W. Haase， Formen regionaler Wirschaftsfoerderung im Zusammenhang mit der Gruendung der Ruhrkohle AG，1972， S. 58f.该书认为，所谓鲁尔煤钢合同框架中的基础合同具有发挥“规范性的整体决定”的功能；它和《煤钢法》具有同等的效用，从其效用来看，它既具有规范补充性，又具有规范替代性。相同观点参见W. Farke， Oeffentliche Bedeutung privater Wirschaftsunternhemen und Sozialpflichtigkeit des Eigentums， 1973， S.126.因为属于其他的法律领域，这些机制的规范效果在学理上就需要其他法律基础予以补充。在此尤其涉及经济政策的形成权，以及对经济政策意志形成的正当性的追问。

如果人们不再只是着眼于为达成已确立目标而进行的给付交换，而更多关注为达成共同目标而进行的给付协调统一，此时就会明确社会关系的“协作”形式〔15〕Krueger， Das Wirtschaftspolitische Mitwirkungsverhaelnis， S. 34， 40， 42.。特别是当人们愿意将国家与经济之间的协作视为一种稳定的“密切联系”时，就会更清晰地观察到其中的对称关联。正如作用于“私人社会”的法律机制一样，在“协作”中基于参与义务而产生的给付已经汇集为一个整体，这些给付并不存在直接相应的对待给付。在此产生的是与社会法平行对称的机构型和程序性问题，这些问题隐藏在共同协作之下，必须获得更好地澄清，但这些问题的澄清又不可能借助于指向给付交换的合同学理。人们也不能直接援用这种合同的对称性对上述问题进行阐释，因为其涉及的是公共目标的整体实现，而并非随意的私人目标的达成。但对于协作原则而言，目标共同体的基本思考以及由此产生的相关要求：参与者互相承担忠诚义务和相互照顾的义务，他们致力于共同目标的实现，目标共同体同样是风险共同体，却具有能够被援用的价值。

从整体而言，“合作原则”的法律构造还处于高度模糊的状态。“共同协作”并非是一个能够被描述为典型的、由明确的“规范和法律关系”组成的法律制度。Krueger也曾指出，“就其本质而言，共同协作并不具有制度化的可能”；反而是合作越非形式化，其成果就越丰富。〔16〕Krueger， Allgemeine Staatslehre， S. 614 W. Ruefner， Unternehmen und Unternehmer in der verfassungsgerechtliche Ordnung der Wirtschaft， DVBL.1976， S.689/693.那么“合作”究竟又意味着什么？“合作”首先标志着一种事实确认：这一概念是对国家与经济之间的相互影响、共同设定目标、共同致力于目标实现的协作的现实过程的综合。其次，这一概念还可理解为一种协调原则，这一原则对于当下致力于达成现代规制目标的法律改革的解释和适用都应发挥作用。再次，合作还可以被理解为一种形成原则，从这一原则出发，会衍生出许多与规划国家的理性相符的新的行为方式和法律制度。最后，在合作概念的背后还隐藏了国家与社会的规范模式，这种模式为新的经济宪法提供了基本指导。

三、私人企业作为合作计划主体

合作国家在经济社会中的合作伙伴首先是企业。但这些企业是否就是依据私法组织建构的，以私人利益为驱动的，经济宪法所指向的理想类型的企业？曾对国家和经济之间的协作进行过最深入观察的学者Herbert Krueger〔17〕Krueger， Allgemein Staatslehre， S.614.得出如下结论：基于经济法上的合作原则的要求，参与企业“毫无疑义地应当在私人领域内活动”，同时“在现实中又作用于公共领域”；“只有当企业持有非经济盈利性的目标设定和动机时，它才能够成为与国家建立协作关系的合作者”。

根据传统观点，整体经济目标原则上对以盈利为导向的私人企业的目标设定并不产生任何作用，他们只是被作为做出整体经济决定的数据。这一建立在国家和私人社会相互区分基础上的观点，是从以下思考出发：对整体经济利益的实现必不可少的规划决定只有国家领域才会涉及，私人只是被迫接受来自外部的指示。相应的，根据这一观点，企业也将整体经济视为“施加给自身的，不容变更的，就如某些气候数据一样，需要在决定时考量的要素”〔18〕E. Schaefer， Die Unternehmen， 9. Aufl.1978， S.39. H. Arndt在其著作中表达了对上述观点的反对，参见H. Arndt， Irrweg der Politischen Oeknomie， 1979， S.171.。

上述由国家对经济的单边影响模式构筑出的观念，在合作规划之下已暴露出荒谬性。国家整体经济规划目标，是否只是企业在做出决定行为时必须参照的精确和确定的数据，这一点早已遭受质疑。事实上，只有极少数的规划目标能够作为清晰而明确的行为指示而发挥效用。在绝大多数情形下，规划性的目标设定都涵盖广泛，所涉及的企业也意识到里面存在应由自身予以具体化和落实的形成空间。这一点尤其体现于合作性的规划中，在这些规划制定过程中，企业也被纳入整体经济目标的发现过程中。与此相应，对于企业而言，整体经济目标也并非既定的数据，而是企业目标设定的要素，同样会被企业所内化。在能源经济〔19〕Erstes Hauptgutachten der Monopolkommision 1973/75， 2.Aufl.1977， Tz.693.、大气和空间工业〔20〕J. Schulte-Hillen， Die Luft- und Raumfahrtpolitik der Bundesrepublik Deutschland，1975， insb， S.85ff.中的整体目标设定过程中，都能够找到相应的例子。国家作用在此被作为一种行为调节器。此外，在很多情形下，目标发现过程甚至被移交给企业完成，例如，在上文所提到的鲁尔煤钢有限责任公司〔21〕鲁尔煤钢有限责任公司被施加为鲁尔矿区的煤钢企业动力整体适应框架的义务，制定过程必须纳入所有其他的煤钢企业的参与。这种参与过程通过私法上的合作协议达成。这就意味着，私法组织的，主要有私人财产设立的鲁尔煤钢有限责任公司成为了能够行使与私法合作机制相关联的规划权限的，“公共的”规划制定者。的事例。在这些关联过程中，还有诸多混合经济企业需要被提及，他们都被认为共同参与了经济政策目标的发现过程。

如果企业作为合作规划的主体履行“公共职能”〔22〕Krueger， Das Wirtschaftspolitische Mitwirkungsverhaeltnis， S.42.，就必须为此提供相应的正当性说明。纯粹的以盈利为导向的私人企业，在市场准入方面并不会涉及正当性问题。〔23〕K. H. Biedenkopf， Demokratisierung in Betrieb und Unternehmen， in: L. Erhard/K. Bruess/ B. Hagemeyer （Hrsg.）， Grenzen der Demokratie？， 1973， S.313/324f.正当性问题可能会产生于企业内部，正如在争论企业的规制权力的行使时，资方和劳方应具有同等比重的代表；这种正当性问题通过参与权就能够在形式上获得充分解决。但根据通行的观点，企业对于其面向外部的行为却不需要正当性说明：因为其私人的逐利性的行为被宪法上的“企业自由”覆盖，在此观念之下，为保障整体经济的理想化和最优性，市场的自我规制力应予保护，或者国家只有在必要时才能予以干预。

但如果我们将企业视为合作者，并想当然地认为其同样致力于公共福祉，相对于国家既享有权利又承担义务，〔24〕H. Krueger， Oeffentliche Elemente der Unternehmensverfassung， in J. H. Kaiser（Hrsg.）， Planung V， 1971， S.19/47.就必须对如下问题给出回答：企业行为的正当性到底在哪？ Krueger〔25〕Krueger， in: Planung V， S.52，46（“自我评价”）。在此涉及的还包括“社会责任理论”，参见Karl Ulrich， Gesellschaftsbezogene Unternehmensphilosophie，1977.认为企业的“应然”本质是“自我规制和自我限定”，并认为对这一问题的说明应从法学领域进入伦理领域。Peter Saladin〔26〕Peter Saladin， VVDStRL 35， S.44ff.130.认为大型企业是一种作为“特殊的自治类型”的“权力性组织”，因此有责任践行宪法上的基本义务——甚至还要为其设定宪法上的基本义务。此外，从财产权的社会约束和社会义务中同样可为这一问题寻找答案〔27〕Farke（Fn.14） S.55ff.；W. Leisne， Der Eigentuemer als Organ der Wirtschaftsverfassung， DOEV 1975， S.73 ff.，在这一方向之下，“企业的财产被认为具有私人和公共的综合属性”〔28〕Leisner， aa O， S.78.。但上述观点只是对广阔开放的经济法秩序的管中窥豹。

国家的合作伙伴是社会企业，对于这些企业而言，现行的财产法同样为其进行了私法效用的制度建构〔29〕联邦宪法法院在其1979年3月1日发布的判决中将“私法性”定义为“法律主体的一种归类，在此类型下，私人基于自身动机，在自我负责的前提下，实现私人利益”（EuGRZ1979， s.121/133）；K. H. Friauf， DOEV 1976， S.624/626；Ruefner， DVBL. 1976，S.689/692；E. W. Boeckenfoerde， Die politische Funktiion wirtschaftlich-sozialer Verbaende und Interessentraeger in der sozialstaatlichen Demokratie， Der Staat 15（1976）， S.457/472.。对于经济法秩序而言，企业自由和企业风险是共存的最基础的经济互生结构，或者说是由盈利机会和赔损风险构成的紧密关联。所有的经济系统都会为以竞争为导向的经济的互动往来设定某些基准作为前提，这些基准使人们得以评价经济主体的行为。这些基准同样赋予了人们使用收益原则（Rentabilitaetsprinzip）确定和计算特定的收益和支出的方式。根据传统的经济理论，企业具有整合经济资源，并藉此满足市场需求的任务。这种整合是成功还是失败，由企业从其自身的收益计算中获得答案。因此，收益原则的规范连接点只是企业的盈利目标——而并不依赖于企业事实上达成了哪些目标。〔30〕并不存在一元化的企业利益的认知在今天已经获得落实。参见L. Seiwert， Mitbestimmung und Zielsystem der Unternehmung， 1979.因为市场经济体系与作为生产资料的私人财产连接在一起，因此盈利目标同样是私人的、个体的事务。这就叫做：收益作为拥有生产资料的财产者的个人盈利。

收益原则中所涉及的评价基准，以及以生产资料的私有性为基础的分配标准，在合作经济规划中都会受到质疑。对于评价基准而言，企业行为的整体结果，在合作经济规划中已无法再从收益计算中获得。〔31〕学界对“与整体社会相连的计算标准”的可能性已进行了一段时间的讨论，参见M. Dierke， Sozialbilanzen，1974； P. Erichhorn，Gesellschaftsbezogene Unternehmensrechnung， 1974； 也有一些企业同样进行了这方面的尝试。但迄今为止，要对企业活动的社会效果进行把握、评价和检验，在方法论上仍旧存在困难。因为缺乏确定的社会标准，有关企业的社会关联和社会贡献的定义也相当随意。相关批评意见可参见M. Kittner/K.Mehrens， H. D. Kuelle， WSI Mitteilung 1/1977， S.20 ff.以整体经济为基础的企业目标（例如经济增长、价格稳定、充分就业、环境保护）的实现状况也无法通过经济盈利和收益进行评价。在分配方面存在的问题是，以往的分配总是与企业的盈利诉求联结在一起，而盈利的分配又与私人经济处于双生互动的关系中。因此，如果一个企业的目标是私人化的，其资本是通过市场风险运作的话，某些不符合整体经济目标的盈利同样会被企业作为收益。然而，在合作进行的经济规划中，企业追求的不再只是私人目标。通过致力于整体经济需求的实现，企业同样也超越了私人状态〔32〕企业的法律状态并不能自我改变；参见Farke （Fn.14） S.63.124；相反意见可参阅Krueger， Das Wirtschaftspolitische Mitwirkungsverhaeltnis， S.41（有关私人企业的法律状态）； S.46（不止是私人企业，而是企业对于公共任务的自由参与）。，成为公共利益的促成者；当企业作为此类经济主体时，它所追求的就不再只是私法上的盈利，而转变为针对国家的赔偿或是花费上的补偿诉求。

在合作经济规划中，企业同样不再独自承担全部的市场风险。在此过程中，风险降低的主要方法也并非基于共同协作原则而导出的要求国家承担担保责任或分享担保责任的法律诉求。〔33〕Krueger， Das Wirtschaftspolitische Mitwirkungsverhaeltnis， S.45.；W. R. Schenke， Gewaehrleistung bei Aenderung staatlicher WirtschaftsplanungAoeR101 （1976）， S.337/345， 361， 366.相反，作用更大的是在合作中必然产生的对相互之间作为关联共同体的意识，以及自我安排的意识，而这种意识已经会使企业产生如下期待：作为合作者的国家会积极避免这种危险的发生。而这种期待又会从国家所提供的各种类型的补助，以及国家为促进经济发展和结构变迁而进行的举措中获得证实。所谓的公共之手（公共举措），也恰恰应当承担大型的研究和发展项目，应致力于科技变迁，对未来的科技主导地位负责，以及能够最终通过“风险财政”（Wagnisfinanzierung）〔34〕为资助企业完成创新和抵御可能产生的风险，1975年中“风险财政公司”得以成立。公司的投资者是私人和国有银行——这同样也是公私合作的一种类型。风险分担合同使联邦负有义务承担企业75%的亏损。拜仁州的资本分担公司也承担了相同的任务。抵御创新性风险。

以私人盈利为指向的经济法秩序，并未给自发的、在构成要件上保持开放的公共职能的实现留存空间。在经济法秩序下，企业的公共职能被企业法上的义务和担保体系所瓦解。公共利益的实现只能通过一种方式被具体化地纳入企业目标，即企业的评价和决定程序必须符合上述经济体系的整体要求。这也意味着，国家必须随时识别出偏离私人盈利原则的行为，并对企业致力于整体经济目标的行为提供可掌控的正当性理由。此类正当性理由又只能由国家的立法者通过在具体的法律条文落实财产权的社会义务的方式提供。1937年颁布的《行动法》（AktG）第70条第2款即规定了上述内容。但这一条文作为毫无拘束力的一般性条款，在法教义上一直被视为“异己”，实践中也未发挥任何效用，因此对这一目标的推进并无太多帮助。〔35〕对于企业的公益约束的争论参见E. Steindorff， Einfuehrung in das Wirtschaftsrecht，1977， S.39ff.该书同样讨论了企业对公共任务的参与问题，认为企业对于公共任务的参与只能通过企业行为的私人空间予以正当化，但企业的私人空间并未赋予其实现公共任务的正当化基础。据此，对于企业而言，所谓公共职能根据此类法律，只可能表现为由国家通过法律方式施加的具体义务。

如果人们尝试为企业赋予一种自发的公益权能，企业法就必须进行修改，而企业的决定程序也应从适宜实现公共利益的方面重新构建。如果仍旧保持私人财产者致力于“经济宪法”，政治政党负责“政治宪法”的平行结构，并不能达成上述目标。〔36〕Leisner， DOEV1975， S.73/77.人们必须意识到企业的“公共意义”〔37〕Krueger （Fn.25）； Farke （Fn14）， S.122.，对公法领域的归属也因此以下述要件为前提：“公共事务的承担者必须符合整体秩序的正当性原则，其作用不仅以公共利益为方向，在其作用过程中同样实现和保障了公共利益；它被赋予了这一责任，在实践中也时刻承担着将这一责任予以现实落实的任务”〔38〕K. Hesse， Die verfassungsrechtliche Stellung der Parteien im modernen StaatVVDStRL 17 （1959）， S.11/43.。

企业法中应包含的企业的公共职能，直至今日也无法从个案中获得清晰观察。这一点可能一直又涉及另一个问题：公共利益如何引入企业行为中。而关于这一问题的首要构想：应在企业机构中引入民主的、多元化的正当性，在实践中已经获得一定发展和推进。〔39〕H. Steinmann， Das grossunternehmen im Interessenkonflikt，1969， S.175f； Peter Ulrich， Die Grossunternehmung als quasioeffentlichen Institution， 1977， S.175 ff.， 225ff.但同样不容忽视的是，尝试为企业引入对公共任务履行责任的特定法律规范，在实践中同样遭遇机构上的抵御，例如，根据《污染防护法》第53条而对企业进行的污染防护委托制度，以及根据《联邦垃圾清理法》第11a条而对企业进行的垃圾清理委托制度。

四、作为合作前提的经济集中和协作

合作原则对经济化社会的机制构造提出了特定要求。可以清晰预见的是，国家规划主体与某些单个的、孤立的私人市场参与主体之间的共同协作，一定会遭遇几乎难以克服的显著困难。因此，并非所有的人都适宜共同协作。国家的经济政策已经对此予以确认。在《煤钢法》尝试建立煤钢新秩序的过程中，这一问题也已获体察，《媒钢法》因此提出，煤钢新秩序应同时构建“拥有较少决定中心的新型强势机构”〔40〕O. Schlecht， Strkturpolitik in der Marktwirtschaft， 1969， S.36.。经济政策所倾向的集中型企业的范例同样能够在大气和空间运载工业领域、造船工业领域中的联合委员会，以及VEBA扩建为德国煤矿石油康采恩组织的过程中看到。

现实经验证明，对于国家经济政策的落实而言，大型企业或是康采恩组织具备如下优势：国家与他们的协作要比与数量众多的相互竞争的企业进行协作更容易。这种优势还包含大型企业对于经济规划更易接受，这一点尤其体现在这些企业会强制性地将这些规划作为自身生产、支出、投资和研究计划的基础。因其投资的高额和项目成熟和回报时间的持续，大型企业的规划要比中小型企业更具有长效性，其投资决定也更趋向于适应整体经济形势的起伏。因为长期企业规划的实现条件并非都能由这些企业自己决定，因此，在这些计划实施过程中，国家根据整体经济目标而对企业进行的引导和监督，就会发挥至关重要的作用。

除利用大型企业外，国家的经济政策同样利用了在市场主导型企业和市场依赖性企业之间产生的感应确定机制。经济学早已证明，小型企业会强烈地受到市场主导者的行为引导。这种小型企业受导引的事实不仅来源于经济适应的强制要求，还源于小型企业受一般言论和行为模式影响的认知，这一点同样是传播学正在研究的内容。〔41〕H. P. Kraft， Information und Kommunikation im Rahmen staatlicher Wirtschaftspolitik，1978； derselbe， Staatliche Information und wirtschaftspolitische Steuerungsprozesse， Wirtschaftsdienst 1979/I， S.48.ff.通过对大型企业的利用，国家经济政策同样使用了企业之间数量众多的关联网，这些关联网有的直接涉及资本分配和国有企业，〔42〕参见垄断委员会1976年至1977年发布的第二份评估文件：《大型企业的持续集中化进程》，1978年版，第346页。有的甚至间接涉及银行和科研机构。〔43〕那些除为国家服务外，同样为经济服务的科研和咨询机构的协调以及传播功能，几乎并未获得重视。银行对于企业的影响尽管获得诸多讨论，但几乎都是在避免对于公共福祉的危险以及满足整体经济需求的视角之下，例如，U. Immenga， Beteiligung von Banken an anderen Writschaftzweigen， 2.Aufl.1978， S.123.； Bericht der Studienkommission “Grundsatzfragen der Kreditwirtschaft”， 1979，Tz.588ff.789ff.

尽管国家与大型企业之间的协作展示了一种简单的、间接作用的合作策略的优势，但这些合作策略同样存在局限，因为这种非形式化的构造同样会产生高度的不确定性。国家的经济政策会受制于合作伙伴的观点，而合作关系的建立也更紧密地与大型企业的协助相互关联。在这些合作伙伴中，尤其值得关注的是经济联盟组织。这些市场化联盟，例如，作为卡特尔对其成员发挥市场规制功能的市场联盟，或者作为导引媒介发挥上述效用的市场联盟，自1919年以来就已为人们所熟悉。此外，今天的国家经济政策同样不能放弃对市场予以规制的机构。尤其在某些特定领域，危机的尖锐化恰恰为企业机制构造的产生提供了良好基础，而这些机制构造的核心又在于：它以国家与私经济之间的协定为基础，并将市场力量纳入经济导引目的。〔44〕对于能源政策领域而言，更多的是自我限制约定；1973年由矿产工业成立的对于轻电油、汽油和发动机燃料的协调机构；1974年由化学工业为特定的地下石油及其附属资源而成立的调解机构；在联邦经济部长的协作下，1979年6月在矿产石油康采恩和自由贮备联盟之间进行的协商。

对于涉及对特定市场的直接规制的专业规划而言，市场化联盟是不可或缺的，其任务是将整体经济政策的目标，转化为市场企业的特定决定。与此相对，富有游说能力的经济政策的专业组织，则是作为“经济力量代表”直接参与到规划政策的一致意见的形成过程中。经济规划的目标设立是政治主导和群体化的单个经济体之间进行利益权衡的结果。而通过这种权衡所达到的妥协，又将参与这一过程的市场联盟重新与计划目标连接在一起，并为其设定使其成员的行为与经济计划相符的义务。这些规划目标也因此转化为利益团体及其团体成员的利益基础。这些联盟一方面必须实现其成员相对于国家的利益；另一方面它又需要在其成员之间相互协调，达到妥协。而这些任务是否能够达成又依赖于联盟纪律是否足够确定，其成员是否都会被导向共同目标，或者是相对于联盟集体利益的个体利益能否同样获得实现，以及在规划执行过程中联盟能否阻止与规划偏离的利益比较。

只要这些联盟是自愿达成的、且持续地致力于在其成员之间寻求一致的机构，国家的经济政策就会获得很好地执行，因为国家经济规划的目标范围足够广阔，也因此为联盟内部的利益分歧和协调留存了充足空间。通过经济联盟（包括税收高端联盟）的委任措施而进行的全球化导引技术，在德国首先通过《经济稳定法》（Stablitaetsgesetzes）中的一致行动获得试练。尽管《经济稳定法》第3条第2款中的“一致行动”作为规划制度并没有取得人们预想的成功，但对于在集合层面上的国家和经济的协作而言，却具有典范意义。在其示范之下，出现了“煤钢一致行动”以及“建筑经济的一致行动”和“健康领域的一致行动”。而“一致行动”（konzertierte Aktion）的概念也成为国家与经济间关系变迁的代名词。〔45〕E. H. Ritter， Der Wandel der Wirtschaftspolitik un die wirtschaftsverfassungsrechtliche Bedeutung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschraenkungen， Betriebs-Berater 1968， S.1399ff.； W. Thiele， Einfuehrung un das Wirtschaftsverfassungsrecht， 2.Aufl.1974，S.246ff，； J. Gotthold， Wirtschaftliche Entwirkung und Verfassungsrecht， 1975， S.115ff.

综上，合作经济规划建立在经济社会的特定构造基础之上。这种构造的典型模式是一种“聚合性的、群体化组织的经济社会”。这种模式是从由诸多单个市场参与主体所组成的传统“自由竞争社会”进化而来；在这种模式下，大型企业、经济寡头和有组织的团体发挥着至关重要的作用。〔46〕K. Schiller， Konjunkturpolitik auf dem Wege zu einer Affluent Society， in: Festschrift fuer A. Moeller，1968， S.61.ff.合作经济计划因此也只有在“去中央化的集中”（dezentralen Konzentration）原则下才能生动展开。因为一方面，合作以组织化的利益区分以及去中央化的决定主体的存在为前提；另一方面，合作参与主体的数量同样应受到限制，作为合作者，它必须有足够的能力贯彻和传播导引政策。合作经济规划只有在经济主体之间既存的合作关系网基础上才能获得茁壮成长，在这些关系网中，经济主体之间已经具备互相妥协的勇气，以及忠诚于计划执行的决心。

五、合作国家与多元社会

为能够真实地衡量国家与社会之间的现实合作，与宪法规范所要求的国家/社会二元分立思想之间的距离，在此首先需要简要回顾一下今天仍旧居于主导地位的国家理论的起源。二元分立观念下的国家是法治国家。〔47〕Walter Schmidt， Die Entscheidungsfreiheit des einzelnen zwischen staatlicher Herrschaft und gesellschaftlicher Macht， AoeR 101（1976）， S.24/32.而法治国的概念又是在特定的历史时期形成。在这一时期，自由的公民为其经济自由空间而抗争，尝试用君主立宪体制重新确定政治统治权力，并将经济与国家予以区隔。相应的，这个时期也产生了经济与政治、私人与公共、社会与国家之间的分立。传统意义上的“以自由为标志的法治国宪法”得以出现，并与上述区分紧密相连。〔48〕Forsthoff， Der Staat der Industriegesellschaft， S.21； W. Hennis，Vom gewaltenteilenden Staat zum telekratischen Programmstaat，in: Res Publica-Festschrift fuer D. Sternberger， 1977， S.170/184.但这种区分并不意味着两者之间毫无关联：国家过去和现在都是相对于社会的政治统治机构。然而从社会角度出发，分离意味着距离，意味着不混同和不同一。根据传统设想，社会是由自由的、在法律上平等的公民所组成的社会；在社会中起主导作用的是一种理性主导下的自我规制机制。为维续这一机制的功能，就必须同时保障公民的自由和财产。

为保障自由和财产而发展出的法律优先与法律保留原则，不仅是公民参与政治意志形成的议会制的形式表达，在这些原则中同样包含着如下期许：“通过法治国来掌控政治”〔49〕A. Goerlitz， Demokratie im Wandel， 1969， S.60.。在此，法治国和民主在宪法的体系秩序下建立起历史性关联。而经典的民主概念同样是公民社会时代的民主概念。经济自由和阶层特权的排除也因此既是国家民主化，又是社会自由化的有力助推器。在这一构想中，社会在两个层面与国家相连。首先，社会中的个体同样是构成整体国民的具有选举能力的公民。作为国家权力主体的国民，根据上述观念是所有平等和自由的公民的集合。作为国家和社会的中介，国会通过普遍选举原则而产生，其成员又是全体国民的代表。国家和社会的第二种联系产生于：社会中的个体又是自由的意志形成和辩论性的公共讨论的程序参与者。根据公共言论的理想模式，所有理性的意见都是通过公开讨论产生，并通过议会代议机制而最终上升为法律。

上述个人自由主义的理想图景事实上并非是现实社会的真实写照，这一构想在19世纪初也宣告终结。多元社会的端倪在此时已经开始出现。单个企业和经济社会中的自由成员间的理想化竞争，衍变成大型企业和组织化的社会群体为社会产品的分配而进行的剧烈斗争。与等级社会不同，群体社会以结社自由，成员的多元性以及群体之间的自由流动为原则。个人对于社会过程的参与逐渐被群体所替代。但此时社会的改变只是在部分程度上触及对国家的理解。根据之前建立起的整体正当性原理，所有的国家权力都来自于个人通过普遍和平等的选举而表示的认同。宪法理论只是认为，从公共讨论的言论分化中产生的是以社会权力群体为基本构成的政党。但是这一理论却将政党独立的言论形成能力弱化为一种纯粹的中介作用。经由政党而建立起的国家与社会之间的机制性交叉，在法学上被简化处理，这种处理方式将政党作为一种制度引入政治宪法，而将其他的多元化机构作为不能参与公共福祉定义的利益团体而限定在私人社会之下。〔50〕J. H. Kaiser， Die Repraesentation organisieter Interessen， 1956， S.328；在政党和联盟组织间存在巨大的鸿沟，而这一鸿沟同样将国家和社会彼此分离。

如果说多元化社会在其初始阶段，主要表现为平等的经济主体在自由竞争中发展出自我规制机制的话，那么时至今日，多元社会就应过渡到由合作计划所组成的全新阶段。这一时期也是“合作化的多元主义”〔51〕这一概念源自E. Denniger， Staatsrecht I， 1973， S.44ff.时期。合作化的多元主义社会是一种聚合性的、群体化组织的社会。但它同时也是一个根据其构想，逐渐摆脱利己主义的竞争原则，成员为追求公共福祉而彼此负有协作义务的社会。此外，它同样是一种身处其中的机构化群体摆脱“纯粹的利益逻辑的无责性”〔52〕K. Schiller，1967年12月23日“前进”节目采访，第44页。（Unschuld der reinen Interessenlogik），而逐渐培育出“对共同体怀有责任感”〔53〕H. Krueger， Von der Reinen Marktschaft zur Gemischten Wirtschaftsverfassung， 1966， S.23； Schlarmann， Die Wirtschaft als Partner des Staates， S.97.的社会。

合作化的多元主义社会与合作国家相呼应。合作国家与群体的相互协作密切关联，这些群体包括大型企业、寡头组织以及机构化的群体，国家保障这些组织参与其决定过程，相应的，这些群体的意见和利益也被作为公共福祉决定过程中的关键性力量，而在多元化民主中获得确认。合作国家同样是社会和经济权力的承担者共同服务于公共目标，公共任务又通过对这些权力承担者的“社会化”〔54〕Krueger， Das Wirtschaftspolitische Mitwirkungsverhaeltnis， S.40.过程而得以合作完成的国家。

合作化的多元主义社会和合作国家并非改变了社会与国家之间的“距离”、与“不混同”以及“不同一”原则，而是对国家和社会互相渗透、互相交叉的全新描述。“国家”和“社会”的概念因此也无法再通过一种规范化的二元主义进行界定。据此，“国家”和“社会”之间的区别成为教义学上的一种艺术化概念，对于差异性的、理想类型的区分而言，更是一项概念性前提〔55〕W. Schmidt， AOER， 101（1976）， S.24/45；有诸多新文献涉及国家和社会之间的关系：E. W. Boeckenfoerde， Die Verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit，1973； K. Hesse， Bemerkungen zur heutigen Problematik und Tragweite der Unterscheidung con Staat und Gesellschaft， DOEV 1975， S.437ff.； P. Mikat， Die begriffliche Unterscheidung von Staat und Gesellschaft und ihr heutiger ordnungspolitischer Stellenwert， in: Festschrift fuer H. Schelsy 1977， S.263ff.； D. Suhr， Gesellschaft -Verfassung von Hegel bis Heute， Der Staat 17（1978）， S.369ff.。

六、关于法治国和民主的观念转变

“合作国家”首先反映的是一种对现实构成予以精辟分析的结果。人们也不难发现，国家和社会合作的现实过程，已经进入了体系化变革的阶段，而这一转变又对宪法学理提出重大挑战。

合作国家并非传统意义上的法治国，传统意义的法治国只是实现了单纯的“工作方式和工作风格”的转变〔56〕Krueger， Das Wirschaftspolitische Mitwirkungsverhaeltnis， S.41.。合作国家很多时候以高权措施的退场为作用前提，而大部分的合作过程又必然是在法治国典型作用形式之外的轨道上运行。刺激、竞争和道德性义务措施直接作用于社会性的整合机制，而法律作为一种整合力量则渐次退场〔57〕Schlarmann对这一问题做出了上述明确表述，参见Schlarmann， Die Wirtschaft als Partner des Staates， S.160.。对计划的忠诚首先不是通过法律服从义务以及不服从的惩罚，而是通过对社会规范以及范畴模糊的忠诚约束要件的履行获得实现的。即使在高权措施不能放弃的领域，合作过程同样成为作用链条中的重要环节。〔58〕Haase （Fn，14） S.104.123.法律和作为法律附属物的行政将成为次要的、辅助性的（对于确立不可放弃的秩序和程序框架而言又是绝对必要的）导引工具，只要在合作动力缺乏时被作为最后的压力手段而使用（例如电子经济对煤钢企业的接管），在合作因为参与者数量众多而难以展开时使用（例如预算法中的能源节约规定），以及被作为与外部的连接手段（例如煤矿石油贮备措施），和为实现覆盖目标的广泛性和普遍性而使用。尽管并不容易列举，合作过程的确在某种程度上损耗了基本权的保障基础，但基于“对自愿者不生损害”的原则，这种损耗同样具有抗辩理由。此外，在国家与社会分离的架构下建立的法治国保障，在合作化的自我安排的温度下也并未彻底熔断。

合作国家同样改变了代议制民主的传统观念。国家和社会之间的交叉显而易见地催生出一个意志形成的子系统，在这一系统中，政治因素被明显弱化。一致性举措、社会政策、健康政策、农业政策的对话，核心能源和平使用会议，在联邦机构举行的有关竞争性经济的咨询、各州规划咨询或是地区规划咨询，都只有很少部分是完全在政治领域进行，相应的，所有层面的国家举措几乎都逐渐演变为国家与社会组成的“联盟机构”〔59〕Leisner， DOEV1975 S.73/75.的作为。1977年首次召集的“核心能源和平使用会议”，已经向人们展示了合作国家的核心作用领域：在政府决策中，在议会党团和大型政党的高层（界定政府与反对派之间的界线），在大型经济企业组织中，在重要工会组织中，以及在大型科研机构中。

据此，如果人们通过将合作性的子系统评价为“政治决策的前阶段”或是“权力的前院”〔60〕例如Reiner Schmidt对于“一致性行动”的评价，参阅Reinder Schmidt，Wirtschaftspolitik und Verfassung， 1971， S.102.； K. Stern， in: Stern/Muench/Hansmeyer， Gesetz zur Foerderung der Stablitaet und des Wachstums der Wirtschaft， 2.Aufl.1972， Anm. Ⅶ/4 zu §3.，以此来证明它在宪法上的微不足道，将会是一种错误的判断。这些子系统的作用范围在法律上很少被把握，这一现状也使人们并未充分觉察共同体正当性构造的现实改变。子系统通过诉诸建立在国家与经济合作基础上的计划，而将政治力量从强制导向妥协。因为重要的利益代表和承担者都参与其中，在妥协中进行的利益平衡也更容易实现政治理性，更容易在妥协中贯彻经济和社会的不同权重。

合作化的子系统也因此与传统代议制的意志形成机制构成了竞争。从宪法理论而言，这也意味着，除了平等的积极公民（Aktiv-Bueger）的个人选举决定作为宪法正当性的一般性来源外，一种特别的社会经济“正当性”同样成为宪法的另一正当性来源，这种正当性或者以对规划而言至关重要的机构间的成员协作为基础，或者以对规划而言举足轻重的否决性角色〔61〕此类否决性角色同样能够通过集体拒绝策略而达成，这类否决性角色并不属于合作关系网中的已经确立的合作各方。对此可以参考1976年1月在巴登—符登堡州政府、核能工业公司以及阿尔萨斯公民自愿组织之间缔结的合约。的引入为基础。从这个意义上说，宪法正当性除了包含通过普遍选举而获得的一般性正当性外，还包括通过多元化机构而获得的集合式正当性（Pierre Masse）。

七、面对新兴任务的宪法和国家法理论

在此展示的合作国家图景同样是对宪法实践予以观察的结果。这个图景——尽管本文给出了其概要轮廓——并非在所有的方面都是清晰确定的，相反，不仅在国家经济政策，例如中产阶层补助或是竞争法中的强化控制举措，同样在寻求“可替代性的生活模式”，向新的私有化打开大门的社会领域中，都存在与之相悖的发展潮流。但历史也并非都以规律匀称的方式进行。从整体而言，合作国家几乎成为所有人都支持的发展趋势。这一趋势不仅存在于拜仁州，同样存在于柏林，而且也并非仅局限于德国。〔62〕合作国家在美国的发展所引起的回响，在J. K. Galbraith的《经济与政治目的》（1973年版）一书中有详尽介绍；Pietzcker（Fn.10， S.185ff.） 在更早时期将其界定为“合同国家”；在法国同样存在多样化的合作规划机构，在英国，国家与经济群体之间的“国家合同”在内国政治上具有相当重要的比重。即使在瑞士这个深受传统法治国认知影响的国家，同样出现了合作化趋向，参见W. Linder/ B. Hotz/ H. Werder，； Planung in der schweizerischen Demokratik， Bern 1979， S.50，150ff.， 320f.， 324f.， 326， 328.它不仅与高度发展的工业化和服务化社会的复杂结构相符，同样能够与不同的意识形态驱动力量保持一致：合作国家中的解放性诉求能够回应工团主义元素，阶级国家的思想遗产与社会国家的贡献相合，技术至上的态度又与资本投资者的利益相称。Martin Kriele〔63〕Martin Kriele， Einfuehrung in die Staatslehre，1975， S.13.曾将法国革命的发展历程总结为和平、自由、平等到博爱四个阶段，而今天则可以被描述为“团结与协作”的阶段。

然而，这种发展的优势和弊端必须在个案中予以更细致的权衡和评价。尽管从结果来看可能优劣共存，但人们却无论如何都应将这种发展作为一种认知予以接受，并对其进行清晰阐释。相应的，宪法又如何处理这一发展趋势呢？它能否阻止这一发展或者干脆对其予以抵制？鉴于在合作性的交织关系的现实权重，宪法理论如果采取上述态度无疑等于自杀。此外人们也必须意识到，这些发展并非仅涉及国家与经济及社会之间的关系。对于公共领域而言，“合作”同样是处理联邦和州之间，州与州之间，州与联合体之间关系的核心概念；“合作”的概念代表着所有协作过程的总和：这些过程对以往国家意志构成从中央化（Zentralitaet）到去中央化（Dezentralitaet）的互动变化过程均提出质疑〔64〕更详尽的资料参阅E. H. Ritter， Zentrale Steuerung bei dezentraler Aufgabenwahrnehmung， in: Politikverflechtung Ⅱ（Fn.1），S.149ff.。

但人们是否能够鉴于其现实权重，就对这种子宪法状态予以政治理性的评价，并在宪法理论中毫无障碍地予以接受？〔65〕Boeckenfoerde， Der Staat 15（1976）， S.457/481f.对于Boeckenfoerde在文章中提到的问题人们应该予以确认。如此行为又会在结果上导致宪法的随意处置。但如果宪法还期望保留其规范效力的话，就必须对上述要求做出反应。对上述难题的解决，有两项原则必不可少：首先是对现实状况的客观分析，而要实现这一目标就必须战胜当下法学对于必须借助于社会科学的恐惧——事实上这种恐惧往往是交互的；其次总结出合作国家的宪法理论，或许这一理论必须重新构建社会契约，因为当下的社会现实已经与卢梭所看到的大相径庭。

在上述前提下，宪法理论能够也必须接受现实发展，并在国家目标条款的层面对其予以建构〔66〕联邦宪法法院在参与原则判决中已经确认，由自由所保障的基本权利并未排除共同协作的秩序理念（EuGRZ 1979，S.121/142）。。而具体的建构要求如下：

合作伙伴的社会责任同样应被塑造为合宪性的正当性基础，由此才能满足现代民主的诉求；

应对合作关系的各个连接环节均予以法制度化和法规范化，由此才能使合作各方的责任具有可计算性〔67〕令人质疑的是，宪法政策是否具有足够的智慧（例如通过引入经济和社会委员）能够为制度化提供建议。参见宪法改革调查委员会终结报告，BT-Drs.7/5924，S.113ff.；

合作过程予以“公开”，由此共同协作才能不至衍变成“暗箱操作”；

合作关联关系的公开化、多元化和参与机会必须得到保障，由此合作才能不致衍变为封闭的卡特尔的集会；

客观功能化的意志形成必须与合宪性机构的一般民主意志之间建立新的一致性，由此才能使议会民主保持旺盛的生命力。

（责任编辑：陈越峰）

* ［德］恩斯特-哈绍•里特尔（Ernst-Hasso Ritter），德国哥廷根大学教授。本文最早刊发于《公法档案（104/1979）》（Archiv des oeffentlichenRechts），是有关“合作国家”和“合作行政”的奠基之作。

** 赵宏，中国政法大学比较法学研究院中德法学所教授。本文系译者承担的国家社科基金一般项目“合作行政与行政民营化问题研究”（项目号14BFX035）的阶段性研究成果。摘要和关键词系译者为适应中文出版需要所加。