礼法论争中的冈田朝太郎与赫善心——全球史视野下的晚清修律

陈新宇

礼法论争中的冈田朝太郎与赫善心
——全球史视野下的晚清修律

陈新宇*

目 次

一、恒星与流星：冈田朝太郎与赫善心的人生比较

二、他乡遇故知：礼法论争与赫善心的登场

三、赫善心与冈田朝太郎及其同盟者的论辩

四、结语

晚清修律的历史契机，使得冈田朝太郎与赫善心两位外国学者，在异国他乡分属于法理与礼教两个不同阵营，展开了一场学术论辩。礼法论争的背后，有着固有法与外来法、日本法与德国法、东方与西方之间微妙紧张的复杂关系。晚清修律处于世界法典编纂的新时代，是中国与世界的双向互动而不是单维度的移植继受，对其观察应该站在全球史的高度视野。赫善心与冈田朝太郎关于礼教与法律关系的争论乃法律文明固有论与进化论之争，前者关于礼法一体的观点体现了德国历史法学尤其是日耳曼学派思想的影响，后者关于礼法分离的主张有孟德斯鸠关于中国法的看法和穗积陈重法律进化论的理论支持。两人关于晚清修律的策略具有共识，都认为在收回领事裁判权的目标下，法律改革的重心应该是司法和监狱制度，冈田朝太郎以收回领事裁判权作为新刑律无夫和奸去罪化的理由仅仅是诉诸政治正确的一种修辞。

晚清修律 礼法论争 冈田朝太郎 赫善心

明清以降，中西交通，外人来华，成为媒介中西法文化的冰人。其身份，有如利玛窦、理雅各、林乐知、丁韪良等传教士，有如冈田朝太郎、志田钾太郎、罗炳吉、刘伯穆等法学教习，有如古德诺、爱斯嘉拉、宝道、庞德等政府顾问，有如马戛尔尼、斯当东、芮恩施、满思礼等外交官员，有如李约瑟、博德、柯恩、爱德华等汉学专家，其间不乏一身多职者。其国籍，涵盖了英、美、法、德、日、苏等英美法系与大陆法系主要国家。其身影，活跃在法意沟通、宪政建设、法典编纂、外交谈判、律师执业、司法调查、法学教育、翻译著述等诸多领域。斯人斯事，上演着西法东渐与中法西绎的一幕幕法学故事，形成了移植、继受、诠释、想象的一张张法律图景。有感于来华外国人与近代中国法的密切关系，笔者试图展开具体个案的探讨。拙文围绕晚清修律中《大清新刑律》编纂引发的礼法论争，采取先前研究不曾使用的比较进路，通过对立场不同的两位外国人，来自日本的冈田朝太郎和德国的赫善心的比较研究，达到丰富与探究历史事实，考察和反思中国法律近代转型的研究目的。

一、恒星与流星：冈田朝太郎与赫善心的人生比较

（一）两人履历

冈田朝太郎（Okada Asataro，1868～1936），1868年5月29日出生于日本美浓大垣南切石村，为旧大垣藩士冈田平八的长男，小学时家道中落，冈田朝太郎曾辍学充当见习陶器画工。1882年冈田进入东京外国语学校学习法语，在经过第一高等中学大学预科后，1888年进入东京帝国大学法科大学法国法科，1891年毕业，获得法学学士学位，同年进入大学院研究刑法，1893年成为帝国大学法科大学刑法讲座的首任讲师，一年后升任副教授，并受聘于各私立法律学校讲授刑法。在1894年，冈田朝太郎出版《日本刑法论》（总则之部），该书凡1134页，一举奠定其在学界的地位，牧野英一评价道：“这是在日本明治时代被读得最多的一本刑法书，诚可谓洛阳纸贵。明治时代的刑法学应该说是以这本著作为基础建立起来的，并依此著作，奠定我国固有的刑法论。”1897年冈田朝太郎赴法国、德国、意大利游学，他在德国师从著名刑法学家李斯特，受其影响颇深。1900年冈田归国，升任帝国大学法科大学教授，兼任警察监狱学校教授。同年被任命为法典调查会委员，1901年他获得法学博士学位。归国以来，冈田一直活跃在刑事法的研究、教育、立法诸领域。1903年他出版了“第一部在德国概念构成的基础上构筑的刑事法著述”《刑法讲义》，其授课思维敏捷，逻辑清晰，妙趣横生，颇受学生好评，同时也积极地投身对日本1880年旧刑法的改革活动，推动1907年新刑法在议会审议通过。

1906年9月，年富力强的冈田朝太郎来到中国，受聘为“北京法律学堂教习兼钦命修订法律馆调查员”。他在中国的时间长达九年，经历了清朝与北洋两个政权，是近代旅居中国时间最长的外国法学家之一。清末时期，他负责起草《大清新刑律》、《大清法院编制法》、《大清刑事诉讼律》、《大清违警律》等法律草案，在京师法律学堂、京师法政学堂讲授刑法总则、刑法分则、刑事诉讼法、法院编制法、法学通论、宪法、行政法等课程。民国时期，冈田作为政府顾问，参与了《修正刑法草案》的起草工作，任教于朝阳大学等校。1915年9月，冈田回到日本，但仍依北洋政府修订法律馆的嘱托从事相关工作。他辞去东京帝国大学的教职，结合其立法经验，主要从事比较刑法的研究，并兼任早稻田、明治等私立大学教职。1936年11月13日，冈田因心脏病发，驾鹤西归，享年69岁，同年北京的《法律评论》第14卷第4期专门报道了他逝世的消息。

在法学以外，冈田爱好川柳（日本诗歌的一种形式），是知名的川柳研究家，雅号“三面子”、“虚心亭主人”、“凡夫子”等，著有《川柳》、《三面子狂句集1》等作品多种。〔1〕综合参见［日］西英昭：《岡田朝太郎について（附•著作目録）》，载《法史学研究会会報》第15号，2011年；《清末民国時期法制関係日本人顧問に関する基礎情報》，载《法史学研究会会報》第12号，2008年；《岡田朝太郎著作目録（稿）》，载《東洋法制史研究会通信》第15号，2006年；黄源盛：《清末民初近代刑法的启蒙者——冈田朝太郎》，载《黄宗乐教授六秩祝贺——基础法学编》，学林文化事业有限公司2002年版，第153-188页。笔者在细节处略有修补。

赫善心（Harald Gutherz，1880～1912），1880年出生于维也纳，并在维也纳大学法学院取得博士学位。1906年赫善心来到柏林大学犯罪学研究所工作。他受到了当时刑法大师李斯特的指导，于1908年和1909年分别出版了《法律技术论》（Studien zur Gesetzestechnik）的两卷本，上卷为《法律技术的概念和本质》（Der Begriff der Gesetzestechnik und sein Wert），下卷为《法律技术的现象和学说》（Phänomenologie und Lehren der allgemeinen Gesetzestechnik），以此作为教授论文申请教授资格。他拟提交教授资格答辩的报告题目有两个，一是《作为哲学家的老子》，二是《作为自然法和规范的法》，但尚未进行就接受德国海军部的委托，于1909年9月来到中国，担任青岛特别高等专门学堂法政科的讲师。

赫善心在此工作了三个学期，讲授法学一般原理、国家法总论、国际法、刑法、国家经济理论入门、哲学入门等课程，撰写了《法哲学的前思考》、《过失的本质》、《国家法基本原理》等学术论文，注释了《德意志帝国新刑律草案》。在此期间，他撰文参与《大清新刑律》的礼法论争，成为礼教派的重要奥援，加剧了论争的激烈程度。1910年夏天，赫善心和其他几位教师与学堂的监督（即校长）乔治•凯贝尔（Gerog Keiper）发生了冲突，教师们批评学堂的弊端，要求学堂领导按照德国国内大学的榜样办学，保持学校的独立性，但是凯贝尔认为应该根据中国的实际情况实行渐进式的发展，德国海军部因此解除了与赫善心的合同。他于1911年2月4日离开青岛，中国之行仅一年又半载，可谓“匆匆、太匆匆”。赫善心回到柏林大学法学院，同年7月终于完成答辩，获得教授资格，开始在大学任教。遗憾的是赫善心的口才较差，授课效果不佳，加上经济上的困境，得了很严重的偏头痛。1912年1月23日傍晚，身心交瘁的赫善心不辞而别，离开柏林回到奥地利的库夫斯坦。在那里他给妻子发了一封告别电报，然后在散步的小道上开枪自杀，年仅33岁。赫善心逝世后，1912年3月青岛特别高等专门学堂法政科的《中德法报》第2册刊登了其遗作《论三权分立》，并表达哀思。

赫善心喜欢文学，曾出版过《自然主义三论》（Drei naturalistische Erzählungen）、《光》等作品。〔2〕参见黄礼登：《走进德国人赫善心》，载《公诉人》2011年第3期，第66-67页。笔者在细节处略有修补。

（二）两人比较

比较冈田朝太郎与赫善心的履历，两人颇有相似之处，都曾师从李斯特，皆精通刑法，法学专攻之余，都爱好文学且颇有造诣。但从业界地位与学术影响来看，两人具有一定差距，其人生若打一比喻，冈田若恒星，赫善心如流星。

冈田朝太郎成名甚早，二十五岁时便已经执掌日本最著名大学的讲座教席，出版宏著，随后游历各国，增长学识，开阔视野，归来更加如虎添翼，意气风发。他受聘来华，乃头顶“（法学）巨擘”、“（书）最鸣于时”〔3〕（清）沈家本：《法学通论序》，载《寄簃文存》卷六，沈家本：《历代刑法考》（附《寄簃文存》），中华书局1985年版，第2233页。之光环。清末如此，民国亦然。日本成名，中国建业，综其一生，学术事业基本一路坦途，可谓成功人士。

作为清政府特聘的外国专家，冈田任职的修订法律馆，渊源于清代刑部负责修例的律例馆，光绪三十年四月一日（1904年5月15日）易名为修订法律馆，〔4〕参见李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第208页。光绪三十三年（1907年）官制改革之后，其脱离法部独立，是具有立法职能的重要机构。该馆由修订法律大臣领导，提调进行全面管理，咨议官提供专家意见，下设两科分别负责实体、程序法典及其附属法的调查、起草，译书处负责各国法律书籍编译，编案处负责删订旧有律例及编纂各项章程，庶务处负责事务性工作。〔5〕参见《修订法律大臣奏开馆日期并拟办事章程折并章程》，载上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令（1901-1911）》（第2卷），荆月新、林乾点校，商务印书馆2010年版，第113-115页。晚清法律改革，修订法律馆在改造旧律、制定新法、习惯调查、法律翻译等方面，成绩斐然。冈田授业的京师法律学堂，乃清朝中央开办的第一所法律专门学校。其设立于1906年，以造就已仕人员研精中外法律，各具政治智识，足资应用为宗旨，并养成裁判人材期收速效。学堂培养年限分两种，一种是三年毕业，一种是速成科，一年半毕业。开设有大清律例及唐明律、现行法制及历代法制沿革、法学通论、经济通论、国法学、罗马法、刑法、宪法、刑法、民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法、裁判所编制法、国际公法、诉讼实习、行政法、监狱法、大清公司律、国际私法、财政通论、外国文、体操等课程。〔6〕参见《修律大臣订立法律学堂章程》，载《东方杂志》1906年第10期，第249-276页。冈田朝太郎位于京畿重地而一身多职，或起草立法，或传道授业，乃处于清季法律改革的最前沿。

比冈田朝太郎年轻一轮的赫善心尽管在二十余岁就获得博士学位，但一生的学术事业并不顺利，下场悲凉更让人唏嘘不已。他来华时刚及而立之年，尚未取得教授资格，属于“小荷才露尖尖角”的青年才俊，身份亦比较纯粹，只在学校任教，并无兼职他业。

赫善心任职的青岛特别高等专门学堂设立于1909年，由中德两国政府合办，德国海军部官员、地质学家乔治•凯贝尔（Gerog Keiper）出任监督（即校长），清朝记名御史、学部员外郎蒋楷出任总稽查。学堂聘有数学家康拉德•克诺普（Konrad Knopp）、物理学家卡尔•艾利希•胡普卡（Karl Erich Hupka）、植物学家威廉•瓦格纳（Wilhelm Wagner）等知名学者，设高等科、预备科、译书处、庶务处等机构，高等科设有法政科、医科、工科和农林四科。法政科的学长（即系主任）是胶澳帝国高等法院的前任法官劳睦贝（Kurt Romberg），该科为三年制，开设民律总则、债权总论、普通国法、德国国法、理论经济学、债权分则、物权、地产册法、刑律总则、实用国民经济学、遗产法、刑律分则、民事诉讼法、刑事诉讼法、破产法、商律取引所法、期票（手形）法、海路法、国民交际法、行政法、财政学、著作权法、保护营业法、矿产及森林法、外文、中学等课程，出版《中德法报》、《中国法政科学集要》、《中德法律汇编》等刊物书籍。〔7〕综合参见王健：《德国法在中国传播的一段逸史——从青岛特别高等学堂说到赫善心和晚清修律》，载《比较法研究》2003年第1期，第97页；王健泉、林鸥：《蒋楷初考》，载《义和团平原起义100周年学术讨论会论文集》，齐鲁书社1999年版，第320页；罗颖男：《论福兰阁对德华青岛特别高等专门学堂的贡献》，北京外国语大学2013年硕士学位论文，第58页；《青岛特别高等专门学堂法政分科进行办法及课程详章》，载《中德法报》1911年第1册，第5-6页。

青岛特别高等专门学堂乃当时的重要学府，其法政科是中德法文化交流的重要机构，但从地域上看，其地处青岛，不在庙堂之高，从时间上看，其设立较晚，加上晚清修律以日为师的倾向，从目前资料看，在晚清法律改革中更多扮演着旁观评论者的角色，并无直接影响。

历史风云际会，随着《大清新刑律》编纂引发的礼法论争的展开，将不同国别，身处两地，学术资历亦不在同一级别的学者冈田朝太郎和赫善心席卷进来，呈对峙之势，外国学者的积极参与，形成了晚清修律一道独特亮丽的风景线。

二、他乡遇故知：礼法论争与赫善心的登场

在冈田朝太郎参与的清末立法中，《大清新刑律》无疑是其最为看重、投入最多的一部的法律。据其回忆，当年来华之后，总则全部和分则的十之八九已经完成，但他发现主要是参酌日本旧刑法而成，需要修改之处甚多，决定重新起草，得到沈家本、伍廷芳的首肯。期间他先是分身起草《法院编制法》，后又遭遇清末政治风波，作为新刑律起草机构的修订法律馆甚至一度闭馆，刑法典编纂陷入时间紧迫、人员不整、可能中辍的危局之中。时穷节乃见，冈田发愿完成，他通宵达旦，抱病坚持，终于在光绪三十三年八月上旬完成全部条文和理由书。甫一交稿，便遇风寒激发病痛，卧床四十二日，幸得名医，经六次切开手术，才得以痊愈。〔8〕参见［日］冈田朝太郎：《清国ノ刑法草案ニ付テ》，载《法学志林》第12卷第2号，1910年，第120-122页。

由冈田含辛茹苦完成的《大清新刑律》第一案上奏后，经宪政编查馆分发给内外各衙门讨论，引来中央与地方如潮的反对意见，围绕新刑律的论争，就此全面展开。法典论争主要包括两个方面，一个是比附援引与罪刑法定之争，一个是传统伦常礼教条款的存废之争，主张保留旧律者多持“礼教”说，支持新律者多持“法理”说，因此称为礼法论争。

礼法论争主要涉及四个方面：一是特定行为是否需专门立法（如亲属相奸、亲属相殴、故杀子孙、杀有服卑幼、妻殴夫夫殴妻是否需立有专条），二是特定行为的刑罚力度（如内乱罪首犯、伤害尊亲属致死或笃疾是否处以惟一死刑），三是特定行为是否入罪化（如无夫和奸、子孙违犯教令是否有罪），四是特定主体是否享有法律权利（如子孙对家长是否有正当防卫权）。〔9〕参见陈新宇：《〈钦定大清刑律〉新研究》，载《法学研究》2011年第2期，第203-204页。其中，又以两个关键条款即“和奸无夫妇女”和“子孙违犯教令”是否入罪的争执最烈、分歧最大。

礼教派以大学士、军机大臣张之洞和资政院议员、宪政编查馆参议劳乃宣为代表，支持者有法部尚书廷杰，法部郎中吉同钧，礼学馆总纂大臣、宪政编查馆咨议官、资政院议员陈宝琛，京师大学堂总监督、宪政编查馆咨议官刘廷琛，宪政编查馆统计局局长沈林一等人；法理派以晚清修律大臣、资政院副议长沈家本为代表，支持者有冈田朝太郎，修订法律馆提调、宪政编查馆馆员董康，资政院议员、法典股股长、宪政编查馆馆员汪荣宝，宪政编查馆参议杨度，宪政编查馆编制局副局长章宗祥，资政院议员、宪政编查馆编制局局长吴廷燮，资政院议员陆宗舆，宪政编查馆馆员曹汝霖，大理院推事、京师法律学堂监督江庸等人。

从对立法影响的角度比较双方，一言以蔽之，礼教派位高而法理派权重。前者资历深，更多是扮演清流角色，从舆论上对新刑律施加影响，人员多为传统功名出身，熟悉传统律学，但对近代法学了解不足。后者以法治技术官僚为主，控制了修订法律馆、宪政编查馆编制局、资政院法典股等立法要害部门，不仅有如沈家本、董康等旧律专家，也有如汪荣宝、章宗祥等留学日本、熟悉近代法学的年轻新法人员，更遑论冈田朝太郎这种外国的法学权威。因此，在近代法学智识转型，法政咸与维新的背景下，尤其是在1909年核心人物张之洞去世后，礼教派在论辩中不免处于下风，正如当时报刊所记：

第一次新刑律草案，为京内外大员驳议后，法律馆又加修订。目前在宪政馆会议此事时，劳乃宣与沈家本意见大忤。劳力主将大清律中种种破碎条文，加入新刑律中，于干犯礼教一条，夫妻相殴一条，特别从严处罚。至于何物确为名教，何事乃为干犯礼教，劳亦不能指出。其所谓妻殴夫之罪，加等处罚，法律馆草案原是如此。劳犹欲加重，故沈大作驳议，洋洋数千言。非徒侈谈东西法理，且语语根据经典，足以折服新旧两学之心理。劳所争辩者，无非托言礼教问题，以钳人口，沈林一又随声附和以助其滔。闻辩驳最有力者，为编制局局长吴廷燮。首先提出法权问题，谓中国是否欲收回领事裁判权？收回领事裁判权，是否宜改良法律，以期中外人皆可适用。若劳所持异论，为极不人道，外人岂能承认此种刑律。因此中国领事裁判权，亦永无收回之一日。而劳已闻语气沮。最后有谓礼教根源于道德，若劳所持为不道德，便可谓之非礼教，而杨度则谓礼教有国家主义与家族主义之别，中国今日究竟宜用何等礼教，若采用家族主义，则编纂新刑律可谓多此一事；采用国家主义，则沈子敦侍郎以数十年之旧律研究，数年之新律讨论，彼反对者所持一二肤浅之议，意可以根本以取消其谬说也。〔10〕李贵连：《沈家本评传》，南京大学出版社2005年版，第247-248页。

从中可以看到，礼法论争，一方面，就法内视角而言是如何处理法律与礼教的界限问题； 另一方面，就法外视角而言是如何处理收回法权与修订法律的关系问题，对此劳乃宣并没有足够的理论自信。

正是在这一背景下，赫善心登场了。他在1910年出版的《德意志帝国新刑律草案（总则）》的序言引起了劳乃宣的注意。〔11〕Harald Gutherz， Ueber zwei Vorschlaege zum Entwurfe eines chinesischen Strafgesetzbuches， Sonderabzug aus der“Kiautschou Post” Nr.6 vom 12. Februar 1911.该书是赫善心对德国司法院编辑的德国新刑法草案的注释，在序言中其阐述了立法理论：

有周备之预考，然后有精详之条。修律者之预考，即研究本国已过及现行之法律，洞达法律之利弊，通悉国民之性质，是其所不容失之首务也。盖每出新律，惟完善者方能速通行民间，惟从国民性质所修者方能普及，为国民所遵循。欲明见国民之性质，苟能徐观其需要，细察其举动，则其性质显然毕露。此观察一事为完备法学中最重之一课也。若徒从本国法学之研究，其去为修律之预考尚远矣。著名法律家早已指明，以天下各国虽法律各殊，而究其指归，无不同趋一辙。至法律之发达，可推之天下各国，并可视天下各国如一家之支派焉。如为己国人民谋幸福而不能使之得别国人民之优长者，岂非不明乎？修律者扪心自问，肩此重任而不考核别国法律，取其长弃其短，使彼之长亦为吾民之所得享，能对于其祖国无愧厥职否耶。〔12〕［德］赫善心：《序》，载赫善心著，魏理慈译，蒋楷、窦学光校：《德意志帝国新刑律草案（总则）》，青岛德华特别高等专门学堂宣统庚戌（1910年）出版。

这番以本国国民性为基础，兼取他国之长的修律理念正中劳乃宣这位开明的保守主义者的下怀，引为同道。在蒋楷的介绍下，劳乃宣将正在编辑的关于新刑律修正案的书送给了赫善心，并请赫善心对礼教派关于“和奸无夫妇女”和“子孙违犯教令”的立法建议提出学术意见。〔13〕Harald Gutherz， Ueber zwei Vorschlaege zum Entwurfe eines chinesischen Strafgesetzbuches， Sonderabzug aus der “Kiautschou Post” Nr.6 vom 12. Februar 1911.

蒋楷（字则先，1853～1912）曾是张之洞就任两江总督时的幕僚，张之洞作为军机大臣主管学部时期，专门将其调入学部，十分器重。〔14〕参见王健泉、林鸥：《蒋楷初考》，载《义和团平原起义100周年学术讨论会论文集》，齐鲁书社1999年版，第318-319页。他精通律学，可能是礼法论争中学部批判新刑律签注的起草者。1909年蒋楷担任青岛特别高等专门学堂的总稽查，德国教员请其为法政科学生讲授中国法律，内容包括圣训疏、经义表、历代律目沿革，著有讲义《经义亭疑》四卷。〔15〕参见（清）蒋楷：《经义亭疑》，载陈广珍、张国梁主编：《蒋楷文集》，香港银河出版社2002年版，第101页。该书以传统典籍中有关法律的内容为基础，试图沟通中西法意，对晚清修律相关问题多有涉及。蒋楷与劳乃宣同为礼教派，修律观点一致，又与赫善心有同事之谊，切磋学问，〔16〕《经义亭疑》引用了赫善心的观点，参见陈广珍、张国梁主编：《蒋楷文集》，香港银河出版社2002年版，第51页。了解赫氏思想，正是这位法律史上的失踪者，在劳赫联系的过程中扮演了“冰人”的角色。

赫善心分别回应了劳乃宣关于大清新刑律和蒋楷关于中国法律改革的咨询，前者为《德儒赫氏中国新刑律论》，后者为《德国法科进士赫善心氏与蒋员外楷问答》。由法政科教员、通译官窦学光译出，〔17〕Harald Gutherz， Ueber zwei Vorschlaege zum Entwurfe eines chinesischen Strafgesetzbuches， Sonderabzug aus der „Kiautschou Post“ Nr.6 vom 12. Februar 1911. 赫善心在该文中只提到窦学光翻译了《中国新刑律论》，但笔者猜测其与蒋楷的问答很可能也是窦学光翻译的。蒋楷携译稿来京，劳乃宣印刷200本，广为传播。〔18〕参见（清）劳乃宣：《新刑律修正案汇录》，载《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，文海出版社影印，第989页。

三、赫善心与冈田朝太郎及其同盟者的论辩

（一）赫善心对晚清修律的意见

赫善心在《德儒赫氏中国新刑律论》和《德国法科进士赫善心氏与蒋员外楷问答》两文〔19〕收入（清）劳乃宣：《新刑律修正案汇录》，载《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，文海出版社影印，第965-989页。中的观点，可以总结为“一个核心，两处要点，一种批判”。

所谓一个核心，即中国修订法律，应该以《大清律例》为基础，他国法律为参考，其立法者，应以熟悉本国国民道德和固有法律的中国人为主导，外国人为协助。赫善心的论据主要有两方面。一方面是《大清律例》享有很高的国际声誉，1811年英国人司韬顿（即小斯当东）曾将其翻译为英文，认为有很多值得他国仿效的规则。20世纪最新的西方立法如瑞士、奥地利和德意志等国的刑法典草案，都可以在《大清律例》中找到各种类似条文。一方面是德国立法的历史经验，其在16世纪初曾采用罗马法，导致国民与法官冲突扞格，不得不在300年后恢复为以日耳曼法为主，罗马法为辅进行修改。

所谓两处要点，即第一，根据刑法/罚的目的，立法应该符合本国国民的道德性质；第二，领事裁判权的问题需要结合法律部门进行深入的分析，收回法权的关键是审判文明。

关于第一要点，赫善心引用《尚书•大禹谟》的“刑期于无刑，民协于中”，认为其乃世界各国立法的典范。在这种立法政策指导下，法律不应以仿效他国，取悦外人为目的，在国民识字有限、法学为专门知识的情况下，立法应不悖国民的道德性质才能得到遵守。此处，针对焦点问题“和奸无夫妇女”和“子孙违犯教令”，赫善心拟定了四条检验标准：

一、欲以此端保护某项利益，确有此项利益之知识。二、此项利益可贵之处，为中国人承认。三、在中国保护此项利益，刑罚果能致用。四、律文一一明晰，妥当。〔20〕参见（清）劳乃宣：《新刑律修正案汇录》，载《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，文海出版社影印，第971页。

在该标准之下，中国作为农耕社会，重视家庭道德，应要求子孙服从直系尊长的教令，以保持家法，应保护妇女贞操，以保持未来家庭基础。有关服从的指令，都可以用法律予以保护。就“子孙违犯教令”而言，欧洲的感化院只是针对不服管教的幼年子弟，不适用成年之辈，因此修律大臣认为只是教育问题无关刑法并不能成立，在欧洲如军人和官吏此类管理问题同样有刑法予以规范。就“和奸无夫妇女”而言，欧洲各国刑法同样可用刑法来保护妇女的贞操，其对没有婚姻关系男女的性行为处理宽松，只是因为婚姻年龄比中国晚。

关于第二要点，赫善心将领事裁判权问题结合国际公法、刑法和诉讼法三个法律部门进行探讨。他认为，首先，收回领事裁判权是国际公法之事。其次，就国内法而言，领事裁判权可分为两个层面，一是有关刑法的法源问题，即用何国的刑法进行审判，从该角度看，世界各国皆允许本国法院适用外国法，德国刑法就有允许适用外国法的规定。一是有关诉讼法的管辖问题，即何国的法院具有审判权。最后，修订法律只是为收回领事裁判权做准备，关键在于诉讼法即审判文明。

所谓一种批判，就是在上述观点与论证的基础上，批评大清新刑律乃日本律，中国修订法律不应丢弃自身文明的礼教而迁就外人。

这时为宣统二年（1910年）十月，新刑律在经历法部与修订法律馆共同修订，宪政编查馆审核之后，即将进入资政院讨论、议决的阶段。赫善心所代表的德国法是日本近代法律改革所效仿的对象，本人拥有法学博士的头衔，这双重因素使得其在论争中具有很强的话语权。他的加入使得礼法论争的局势为之一变，给法理派很大的压力，促使冈田朝太郎亲自出面对话。

（二）冈田朝太郎及其盟友的反驳

冈田朝太郎的观点可见《冈田博士论刑律不宜增入和奸罪之罚则》和《冈田博士论子孙违犯教令一条宜删去》〔21〕载佚名编：《刑律平议汇编》，铅印本，不著出版时间，第19-22页。两文。

关于和奸无夫妇女是否入罪问题，冈田从历史、法理与实践三个层面展开讨论。首先，他梳理欧洲各国奸非罪的历史沿革，发现在十八世纪以后，和奸行为已经不为罪。

其次，从刑罚效果看，冈田认为对于危害社会的行为刑罚并非万能：有些行为属于教育范畴，例如对幼者适用感化院；有些行为刑罚不如疗治效果，例如对疯癫者适用监置场；有些行为暂时不执行宣告的刑罚，使犯人反省效果更佳，例如初犯者适用缓刑，他认为这三个例证正是“刑期无刑”政策的体现。从罪刑均衡看，和奸行为只是违犯道德，并不危害社会，即便认为其危害社会，但与其性质、程度相当的游荡饮食之徒、荒淫之辈，刑法并无罪名。对于道德培养，教育、宗教、舆论以及民法的监护制度等要比刑罚更有效，取消该罪不会导致和奸行为增加。

最后，冈田认为和奸为罪有立法、检举、审判、外交四种不便。从立法上看，该罪处罚只能是轻微处分，没有足够威慑力，也无法处理合法的娼妓问题。从检举上看，该罪名往往只能针对贫贱之人而无法真正约束到富贵者，有悖四民平等原则。该罪使和奸者本人和家族丧失名誉，影响甚大，因此造成检举困难。从审判上看，和奸行为往往秘密进行，证据稀少，审判容易流于擅断。从外交上看，保留和奸罪，在收回领事裁判权之际，如果遇到外国人和奸案件一律加以处罚，会引起外交纠纷。

关于子孙违犯教令是否入罪的问题，冈田朝太郎从法律构成要件的明确性、法律与伦常的区分、法律的实效性、刑罚的效果等方面，提出四点否定理由：

律文所用教令字样范围过宽，不能辨识入于罪之行为与出于罪之行为，是其一。祖父母父母教令权限未经明定，若其所命令彼此不一致时，不能判断子孙有无犯罪，是其二。若将一切违犯教令之行为科以刑罚，是踰越法律范围而侵入伦常范围者，若斟酌取舍或罚或不罚，殆将刑律观为具文，理论与实地（疑为“际”之误）两未合宜，是其三。祖父母、父母在民法上分别享有亲权以及惩戒权，于其权内本可督责子孙之行为，无须用刑事之制裁，是其四。〔22〕［日］冈田朝太郎：《冈田博士论子孙违犯教令一条宜删去》，载佚名编：《刑律平议汇编》，铅印本，不著出版时间，第22页。

相对冈田朝太郎对话时的含蓄，他的同盟者董康则开明见山，撰写《董科员青岛赫教习说帖驳议》、《董科员辩新刑律草案不必模范外国》，〔23〕载佚名编：《刑律平议汇编》，铅印本，不著出版时间，第33-39页。反驳赫善心的观点。董康既是新刑律草案的案语关于历朝沿革部分的主笔，〔24〕参见胡思敬：《国闻备乘》，上海书店出版社1997年版，第77页。当时草案法条之后附有案语，一般包括三项内容： “沿革”、“理由”和“注意”（不定项）。也是修正刑律草案的主事之人，〔25〕参见《汪荣宝日记》，天津古籍出版社1991年影印本，第313页。熟悉传统律例与近代刑法的关系。在这两篇文章中，他除了论证和奸无夫妇女和子孙违犯教令不应入罪之外，更主要是旗帜鲜明地反对所谓大清新刑律乃抄袭日本刑法的观点。董康通过实证的方式，一方面列举大清新刑律的相关条款，说明其或者来自中国古律而世界各国所无，或者属于世界通例而非模仿某一国家，或者中西法意相通而所见略同；另一方面专门比较大清新刑律与日本刑法的差别，例如大清新刑律总则的体例是先罪后刑，与日本、德国刑法的先刑后罪不同，又如具体条文中第1条关于法律溯及力、第50条关于老人犯罪可宥恕等规定，乃来自中国古法而日本所无。一言以蔽之，“新刑律草案断非日本律，又断非大清律”，〔26〕董康：《董科员青岛赫教习说帖驳议》，载佚名编：《刑律平议汇编》，铅印本，不著出版时间，第36页。乃折衷古今中外。

（三）论辩背后的理论资源与史实真相

双方的这场论辩，都会利用中国传统资源如“刑期（于）无刑”的经义来佐证自己的观点，都会诉诸政治正确因素，都会以法学家的视角，从法律构成要件明确性、法律的实效性等方面进行探讨。以下围绕两个核心问题展开讨论：一个是比较双方关于礼教与法律关系的诠释，考察其理论资源；另一个比较双方关于收回领事裁判权与晚清修律策略的意见，探明其史实真相。

1.礼教与法律的关系

无论是宏观上的立法是否以《大清律例》为基础，还是微观上和奸无夫妇女和子孙违犯教令是否入罪，都可归结到礼教与法律的关系，即礼法一体还是礼法分离的问题，赫善心与冈田朝太郎论辩的背后乃法律文明固有论与进化论之争。

赫善心宣扬《大清律例》的国际影响，介绍德国的立法经验，批判大清新刑律抄袭日本律，乃基于德国历史法学“法是民族精神的产物”的立场，对中国这一东方文明古国的传统法制表现出“温情与敬意”和“同情的理解”，从而“他乡遇故知”，与中国保守开明的礼教派获得某种精神的契合。他肯定中国固有法的价值，还以其历史公道，值得充分肯定。需要指出的是，他的观点有事实依据，但也颇可商榷，例如对德国立法经验的介绍上更多是站在历史法学派内部日耳曼学派而不是罗马学派的角度，有以偏概全之嫌，对“大清新刑律草案是日本律”的判断不免过于武断等。

中国的固有法，在经历汉唐之际“法律儒家化”〔27〕详见瞿同祖：《中国法律之儒家化》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第361-381页。后，已经定型为礼法结合的样态，从规范层面看，礼（义）既是法律原则（“礼，法之大分也”），又可为具体规则（例如“七出三不去”），从功能层面看，法（刑罚）乃维护礼教的手段（“明刑弼教”）。在清季时期，西学输入，孟德斯鸠对中国法的看法使得礼法分离具有了合理性，穗积陈重的法律进化论使得礼法分离获得了正当性。

孟德斯鸠认为：“礼之与法，不可混而一之物也。法者，以有民而立之者也；礼者，以为人而守之者也，而二者皆行谊之所必率也……支那与斯巴达之法家，其不分法、礼、俗而一治之者”，又，“并法典、礼、俗为一谈者，天下不常之法也，如所立于支那者是也。”〔28〕［法］孟德斯鸠：《孟德斯鸠法意》（上册），严复译，商务印书馆1981年版，第409、418页。在他看来，中国固有法这种礼法合一的特质实乃特例，与世界各国通例不同，可谓落后。〔29〕蒋楷谈到：“今之法学家以礼教为诟病，其源盖出于孟德斯鸠”，（清）蒋楷：《经义亭疑》，载陈广珍、张国梁主编：《蒋楷文集》，香港银河出版社2002年版，第53页。

梁启超引用穗积陈重的观点：“原始社会，礼治社会也。举凡宗教、道德、惯习、法律，悉举而包诸礼仪之中。无论何社会，皆礼治先于法治，此征诸古代史及蛮地探险记而可见者也。支那古代，谓礼为德之形，礼也者，行为之有形的规范，而道德之表彰于外者也。当社会发展之初期，民智蒙昧，不能依于抽象的原则以规制其行为。故取日用行习之最适应于共同生活者，为设具体的仪容，使遵据之……此在原始社会，其人民未惯于秩序的生活者，以此制裁之而甚有效，至易见也。及夫社会确立，德智稍进，人各能应于事务之性质，而为适宜之自治行为，无取复以器械的形式制驭之。而固定之礼仪，或反与人文之进化成反比例，此礼治之所以穷而敝也。”〔30〕梁启超：《中国法理学发达史论》，载《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第104页；并参考李欣荣：《清末关于“无夫奸”思想的论争》，载《中华文史论丛》2011年第3期，第105页。在这种法律进化论的视角下，礼治衰败，法治当立，梁启超认为：“法治主义，为今日救时唯一之主义。”〔31〕梁启超：《中国法理学发达史论》，载《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第71页。

尽管孟德斯鸠和穗积陈重关于礼与法的诠释有西方中心主义之嫌，用西学标准分析中国概念，颇可商榷；〔32〕严复已经指出，“西文‘法’字，于中文有理、礼、法 、制之异译，学者审之”，［法］孟德斯鸠：《孟德斯鸠法意》（上册），严复译，商务印书馆1981年版，第3页。尽管梁启超当时并未明晰先秦法治与近代法治的区别，但先有西洋与东洋法学大家的权威意见，复有维新骄子的呼吁宣传，礼与法的分离已经成为在寰宇竞争的国际环境下，社会进化论深入人心的舆论新潮流。因此，礼教派们反复地强调礼教之于立法的重要性，一方面乃是在其作为意识形态的时代，可为论辩中的有力武器，另一方面从逆向思维看，这种诉诸政治正确的修辞也正是其对法律影响减弱的折射。

2.收回领事裁判权与晚清修律策略

光绪二十八年八月四日（1902年9月5日）中英《续议通商行船条约》第12款规定：

中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。〔33〕王铁崖编：《中外旧约章汇编》（第2册），生活•读书•新知三联书店1957年版，第109页。

在英国做出放弃领事裁判权的承诺后，中美《通商行船续订条约》第15款、中日《通商行船续约》第11款、中葡《通商条约》第16款、中瑞（典）《通商条约》第10款〔34〕详见王铁崖编：《中外旧约章汇编》（第2册），生活•读书•新知三联书店1957年版，第188、194、256、518页。等也有相同的内容。收回领事裁判权作为晚清修律的重要目标，列强的承诺对法律改革的范围与力度有积极的促进作用，〔35〕中英商约谈判正是在清政府借以观察和试探西方对领事裁判权态度的重要窗口。从时间对比上看，商约谈判从1902年1月10日起开始，到1902年9月8日结束。晚清启动修律的关键节点，从1902 年3 月11 日清廷下诏准备修律，1902年4月1日袁世凯等提出改革方案、推荐修律人选，到1902年5月13日朝廷著派沈家本、伍廷芳修律，正好贯穿于商约谈判的进程之中，内政与外交，紧密互动。成为其政治正确。伴随礼法论争的深入，法理派乃围绕该条款大做文章，礼法双方都试图对其做出有利于自己的解读。在光绪三十三年（1907年）沈家本上呈大清新刑律第一案的奏折中，只是泛泛谈到领事裁判权影响到主权，因此不得不改革。〔36〕参见高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第19页。到宣统元年（1909年）法部与修订法律馆的第二案，不仅在奏折中明确提到与各国商约的相关条款，认为机不可失，〔37〕参见高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第471页。而且在第289条的按语中将其作为无夫和奸去罪化的理由：

修订刑律所以为收回领事裁判权地步，故斯律非独我国人当遵奉之，即在我国之外国人亦当遵奉之也。有夫之妇以外之和奸，外国不禁而我国禁之，刑律中有一二条为外国人所不遵奉，即无收回领事裁判权之实。〔38〕高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，社会科学文献出版社2013年版，第554页。

劳乃宣的回应是：

窃谓所谓整顿本国律例以期与东西各国改同一律者，但期大体相同，如罢除笞杖、停止刑讯、裁判独立，监狱改良之类，非必罪名条款一一相同也。罪名条款东西各国之律本自各不相同，而谓一国之律可偏与各国条款一一相同，为理所必无之事，是“改同一律”一语不作此解明矣。所谓“审断办法及一切相关事宜”即指民刑诉讼等律及民律商律与法院编制法等而言，曰“查悉皆臻即允弃治外法权”，所谓“妥善”即以上所述各节，非条款一一相同之谓是也。〔39〕（清）劳乃宣：《新刑律修正案汇录》，载《桐乡劳先生（乃宣）遗稿》，文海出版社影印，第900页。

两者比较，法理派（很可能是董康）对“改同一律”作狭义解释，不免牵强，劳乃宣所述除了有意回避新刑律外，整体上更加客观公允。从冈田朝太郎与赫善心的意见看，各自站在法理与礼教的立场，貌似泾渭分明。但相比赫善心着墨甚多，冈田言简意赅，似乎言不由衷，一则重要的资料即可以证明此中隐情。他在后来出版的京师法律学堂刑法讲义中，曾谈到收回领事裁判权的策略：

今欲践庚子后所结之中英中美中日商约，使各国收回领事裁判权有三策焉，一改良司法制度，二改良监狱，三养成裁判官制度。三者具备，使各国收回领事裁判权不难矣。盖内政修明而外交政策自然发达，呼为根本之论，若不从三者着手，徒持空论与外人竞争，以冀收回权利，非徒然无益，而又害中国前途，固为危险也。〔40〕［日］冈田朝太郎讲述，熊元翰编辑：《刑法总则》，清宣统三年（1911年）初版，民国三年（1914年）第4版，第25页。

冈田的收回领事裁判权三策，与礼教派颇有共通之处，或许可以说，就收回领事裁判权的策略，双方并没有原则分歧，冈田只是就新刑律问题，借题发挥，不得不然而已。当然，这是其个人意见，还是法理派的共识，仍有待更多地资料来验证。

四、结语

有缘千里来相会，晚清修律的历史契机，使得冈田朝太郎与赫善心两位外国学者，在异国他乡展开了一场学术的论辩。论争的背后，有着固有法与外来法、日本法与德国法、东方与西方之间微妙紧张的复杂关系。《大清新刑律》躬逢其盛，乃处在一个世界法典编纂的新时代，1907年日本颁布新刑法，1909年德国完成新刑法典草案，冈田朝太郎和赫善心来华，一方面正好借他人之酒浇自己块垒，宣扬自己的刑法理念，另一方面也将中国经验介绍给自己的母国，〔41〕例如赫善心的Ueber zwei Vorschlaege zum Entwurfe eines chinesischen Strafgesetzbuches（《论中国刑律草案的两项建议》）就是向德语世界介绍中国的情况。从洪堡大学李斯特藏书室的藏品字迹上看，他曾专门送给李斯特指正，参见黄礼登：《走进德国人赫善心》，载《公诉人》2011年第3期，第67页。冈田朝太郎常引用《暂行新刑律》（渊源于《大清新刑律》）为佐证，批评1930年日本刑法改正预备案，参见［日］冈田朝太郎：《日本刑法改正案评论》“序言”，胡长清译，上海法学编译社1937年版，载《冈田朝太郎法学文集》，娜鹤雅点校，法律出版社2015年版，第539页。从这个角度上看，晚清修律是中国与世界的双向互动而不是单维度的移植继受，对其观察应该站在全球史的高度视野。

赫善心与冈田朝太郎关于礼教与法律关系的争论乃法律文明固有论与进化论之争，前者礼法一体的观点体现了德国历史法学尤其是日耳曼学派思想的影响，后者礼法分离的主张有孟德斯鸠关于中国法的看法和穗积陈重法律进化论的理论支持。礼法论争夸大了两人关于晚清修律策略问题上的分歧，他们实际上对此具有共识，都认为在收回领事裁判权的目标下，应该以司法和监狱制度作为法律改革的第一要务，以收回领事裁判权作为无夫和奸去罪化的理由仅仅是冈田朝太郎诉诸政治正确的一种修辞。

（责任编辑：王 沛）

* 陈新宇，清华大学副教授，清华法学院近代法研究中心主任，法学博士。本文是笔者主持的国家社科基金项目“《大清新刑律》新研究及资料汇编”（项目号13BFX015）、中国法学会项目“近代中国的法政论争研究”（项目号2015D019）的阶段性研究成果。