论人权责任主体的多元化

王瑞雪

论人权责任主体的多元化

王瑞雪*

目 次

一、什么是人权责任？

二、国家的人权责任有边界吗？

三、谁还承担人权责任？

四、对人权责任扩展的理论解释

五、代结语：未竟的思考

传统意义上，人权责任的承担主体是国家，人权理念的最初立意就是预防公权力对公民个人和公民社会的侵犯。然而，随着人权责任的不断深化与拓展，加之国家能力与权利诉求之间存在的紧张关系，在全球化、民营化与社会组织不断发展的大背景下加以考量，人权责任的承担主体也正在迈向多元化，企业人权责任和社会组织人权责任均须加以强调。绝对的国家中心主义在人权义务理论中或已难以为继，应当在并不降低、甚至加强国家责任的同时，将市场与社会的其他主体也纳入关注视野，正视其所应承担的人权责任。

人权责任 国家义务 企业 社会组织

从行政法的角度审视权利和义务时，很容易怀疑国家是否是唯一的人权责任承担者。如“每一种行政法理论背后，皆蕴藏着一种国家理论”〔1〕［英］卡罗尔•哈洛、理查德•罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2005年版，前言。所揭示的，几乎所有的行政法新发展，都可以溯至国家理论的变迁，而在行政法发展背后所隐喻的国家，作为人权义务的承担者，它业已经历的或者正在经历着的角色的发展与变迁，难道对人权责任理论毫无影响吗？这般从行政法问题回溯追问人权理论发展的思考路径，看似大胆却绝非难以理解，可以说是“行政法是宪法的具体化”的另一种思维方式。“公私合作”、“民营化”、“通过契约的治理”这些晚近行政法研究的“高频词”以及“行政审批改革”、“政府购买服务”、“培育和发展社会组织”这些晚近政策领域中的“热点”，若沿着刚才“行政法新发展——国家角色变革——人权理论的可能更新”这样的分析路径，都有可以推衍出人权责任主体正在迈向多元化这一结论的可能性。在公共治理的语境下，治理主体的多元化，基于权责相对等的推衍，带来了人权责任主体的多元化。如果政府将很多权能通过种种方式剥离出去，人权义务理论却并不随之有所变化，那么很多公法原理和人权原则的实际意义就有被褫夺的危险。

一、什么是人权责任？

虽然生命权、自由权更多地作为防止国家侵犯的消极权利被反复讨论，人权最初也以国家的不作为为主要诉求目标，希冀借此确保自由权、财产权免受国家侵犯，创设不受国家干预的自由空间。〔2〕李建良、刘淑范：《公法人基本权利能力之问题初探——试解基本权利“本质”之一道难题》，载汤德宗主编：《宪法解释之理论与实务（第四辑）》，台北“中央研究院”法律学研究所筹备处2005年版，第291-410页。但是国家保护个人权利不受他人侵犯的义务或许才是现代国家人权义务的根本所在。建立政府的主要任务之一是为了更好地承担人权保障义务，而由防御权所产生的消极权利，虽然亦极为重要，但毕竟在一个运行良好的现代国家中，国家侵犯个人权利只应当是国家职能的副产品。不过我们须承认，如果认真对待“尊重”和“不侵犯”，国家需要付出的积极努力亦十分巨大。因此，即使在所谓的“夜警国家”中，国家义务也是一个艰深的课题，在维护“人的尊严”的基础上建构稳定的社会秩序对于国家而言并不是一种单薄易行的义务。以刑罚为例，国家机器在每一个个案中尊重犯罪嫌疑人权利的同时为受害人实现矫正正义，需要以复杂的预防机制、侦查程序和裁判体系为依托，需要大量的规则制定、执行、监督与救济，在更为宏观的层面上，这些都可以溯至经济、科技的发展和制度、法治的建设。其实，并不需要完全从历史中汲取答案，从当代全球范围内观察人权状况，也很容易发现贫穷而法治落后的国家，很难完善地、完全地保护人的自由权和财产权。〔3〕［美］ 桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社2004年版，第23-24页。

将人权责任与国家义务两相对应虽起源于自由权，但在社会权利兴盛的时代也似乎并未松动。新的“权利革命”在二战后席卷全球，一系列权利清单指向了更多的国家义务，正如美国罗斯福总统于1944年提出而未被通过的“第二权利法案”所列举的：“对清洁空气和水的权利，安全的消费者产品和工作环境，包括充足的食物、医疗照顾和住房在内的社会保障网络，以及免于因种族、性别、残疾和年龄而遭受歧视。”〔4〕具体的，人们有权在美国的工厂、商店、农场或矿厂获得有益的和有报酬的工作；人们有权获得足够的收入，以便得到充足的衣食和娱乐；每一个商人，无论大小，都有权在免受国内外不公平竞争和垄断者控制的环境中从事商业活动；每一个家庭都拥有体面的住宅；人民有权获得充分的医疗照顾，并得到机会以维持和享有良好的健康；人民有权获得充分的保护，以免于因年老、疾病、意外事故和失业而导致的经济恐慌；人民有权接受良好的教育。参见［美］ 凯斯•R.桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版，扉页。我们耳熟能详的“从摇篮到坟墓”，或多或少地发生于所有西方国家，有的只是实现程度与履行方式的不同。大量权利在更高的程度上与国家义务相关联，即使坚持“自由主义”、主张“小政府”的人们也很少直接否认某种权利作为基本人权的价值。人权作为“最低限度的道德权利”的标准不断上升，政府通过更为复杂的机制承担更多的任务，税收和再分配亦以保障与发展权利为名。

对此似乎能够这样理解，人权责任与国家义务之间的紧密关系，已经超越了一一对应的程度，达到了近似于同义语的关联，或者可以这样定义：人权责任就是国家尊重和保障人权的义务。研究者在很多时候实际上并不会在具体情境下分析人权责任与国家义务之间如何对应，而是只围绕人权来发展理论，研究权利的观念、种类以及冲突、边界，并自然而然指向具体意义或抽象意义上的国家义务。

然而，这种紧密的关联却至少有两处疏漏。其一，人权背后所隐喻的国家，它业已经历了的和正在经历着的角色的发展与变迁，难道对人权责任的承担无所影响吗？其二，一些国家之外的主体具有巨大的权力，也有可能大规模侵犯人权或促进人权，尽管这些现象还没有得到充分总结，但其带来研究任务是明确的，私人主体是否有义务去尊重、保障与发展人权？如果有，不同程度和内容的义务是源自其性质、功能抑或能力、力量？

在之前讨论的基础上，意图将人权责任与国家义务相对剥离，界定人权责任的难度加大了，因为这项工作必须从概念本身入手，而不能依托国家给出一个相类似的循环定义。“人权”和“责任”，都是先贤在极高水平上曾反复讨论的复杂概念。二者都没有单一正解，都需要作“情境化”（contextually）理解。就“人权”而言，无论是将其理解为“自然权利”〔5〕自然权利、天赋人权虽逐渐为法律化的人权体系所取代，但其滥觞已久且影响极大，正如哲学家麦克唐纳尔德女士在二战后发表的《自然权利》中所指出的：从斯多葛学派和罗马法学家到欧洲宪章和罗斯福的四大自由，自然法和自然权利学说经历了漫长而感人的历史。人仅凭其共同人性而享有某些权利的观念既受到热情的捍卫，也遭到猛烈的攻击。它曾遭受休谟冷静的怀疑论的针砭，被边沁讥蔑为高烧时的胡说八道，也不可避免地被集权主义国家的理想主义者和马克思主义哲学家所遮覆，但自然权利的主张从未被彻底击败。每逢人类事务发生危机，它总会以某种形式复兴，因为每当这时，人们总想表达或通过他们的领袖阐明其朦胧却坚定的信念：他不是任何政治舞台中无足轻重的搭配，也不是任何政府或统治者的财产，而是活生生的、有反抗精神的人，所有的政治舞台都是为了他而建起，所有的政府也是为了他而建立。参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第49-53页。或“最低限度的普遍道德权利”〔6〕人权是普遍的道德权利，是最低限度公平正义，这种观点尤其影响了国际人权理论的发展和国际法上要求保护“不可克减的权利”的浪潮。在这个意义上，人权的存在基础是作为其渊源的某种普遍道德，存在共同道德之普遍适用的理性基础。它们和实践理性原则一起存在于康德的人道原则，由此产生了普遍的最低限度的道德标准。这个标准在消极的方面，要求人不能被仅仅当作手段；在积极的方面，要求全人类在一切交往中始终遵循共同道德原则。参见［英］ A. J. M. 米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第153-160页。，都很难帮助我们摆脱“一事一议”的路径，即必须在特定场域中去判断某种权利应当获得何种程度上的保障。〔7〕譬如同样是针对食品的权利，“获得充足食品的权利”和“获得安全食品的权利”，在不同时期不同区域，甚至在不同领域和不同事件中分别指向谁的哪些义务，殊为不同。就“责任”而言，民法和刑法上的责任强调的都是人际间关系的语境，而人权法下的责任的核心关注点不仅在个人，还在于保护所有公民利益共享的良好社会。

人权责任至少具有这三个层次上的涵义。其一，在微观层面上，人权责任是指行为主体因违反义务而承担的否定性法律后果，这个意义上的人权责任作为法律责任，指向正式的、制度性的不利后果，是一种前瞻性责任。哈特在《惩罚与责任》一书中对“责任”的核心定位，就是将其与“惩罚”相连结。〔8〕［英］哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版。英国1998年《人权法案》（Human Rights Act 1998）是规定以惩罚为后盾的人权责任的立法典范，该法系统梳理了英国社会存在的人权清单，明确了英国人权保护中司法适用的法律渊源，这个意义上的人权责任是在受害人〔9〕1998年《人权法》第7条第1款沿袭《欧洲人权公约》第34条的规定，对诉讼资格做了严格限定，规定原告必须是不法公权行为的受害者（victim）。与公权力主体〔10〕1998年《人权法》第6条对公权力主体（public authority）的解释是任何具有公共性质的人。之间发生的。其二，在中观层面上，人权责任是一种行为主体由于其角色或任务，通过某种正式或非正式机制，所承担的创造良好效果的责任（productive responsibility）和规避不良后果的责任（preventive responsibility）。〔11〕这种责任都在一定程度上具备确保其履行的责任机制。譬如，私有化的公用事业，例如水电煤气等企业，即使从国家机器中剥离出去，由于其企业的性质和任务，仍负有普遍服务的人权义务，这种责任通常在法律规定与政府监管之下履行。其三，在宏观层面上，人权责任是一种开放的责任体系，为人际关系提供了一张宽松织就的最低标准和程序规则网络，这些标准和规则不仅适用于国家（政府），而且也原则上适用于商业企业、国际

〔11〕 Peter Cane， Responsibility in Law and Morality， Hart Publishing， pp. 29-31.组织和私人个体。〔12〕［奥］曼弗雷德•诺瓦克：《国际人权制度导论》，柳华文译，北京大学出版社2010年版，第1页。这个意义上的人权责任，不仅是一种法律责任，还是一种道德责任。

二、国家的人权责任有边界吗？

当国家的人权责任广泛地涵盖对权利的尊重、保障与发展时，我们似乎很难看到国家责任的边界。然而，国家人权责任确实是存在边界的，一个首要的原因是国家能力在一个时期内是有限的，权利的实现是需要成本的，政府真的有能力全部包揽并令人满意吗？国家能力在面对权利诉求时，是否也会出现所谓“捉襟见肘”或者“拆东墙补西墙”的窘境？答案是肯定的，这里所涉及的问题即为国家能力与权利诉求的紧张关系。

能力（capacity，或ability），是责任负担（burden）分配的重要影响因素。〔13〕Tom Campbell， Seumas Miller， Human Rights and the Moral Responsibilities of Corporate and Public Sector Organisations，Kluwer Academic Publishers， 2005， p. 40.事实上，只要涉及稀缺国家资源的分配问题，就会涉及国家能力与权利保障之间的紧张关系，大到国家战略的制定，小到某一领域的选择性执法，莫不有所体现。权利冲突是学界研究较多的一个问题，不同权利主体在同一事务或事物上产生权利冲突，如言论自由权与隐私权之间产生权利冲突，在实践中是十分常见的现象。然而，此处笔者首先希望讨论的权利冲突，并不同于法理学者、宪法学者或民法学者经常争论的权利冲突，并不解决某一具体情境下纷扰的权利位阶或权利边界问题。笔者希望讨论的是宏观层面上不同权利之间的竞争关系。这种竞争关系并不是互斥的，但必须承认在一定条件下确实存在优先选择问题，它们相互内嵌其中，又在某一阶段可能相互融合与转换。这并不是在如今“权利的时代”才会产生的竞争关系，但确实在权利主体多元与诉求多元的现代国家中更为突出。在这种竞争关系面前，国家能力与人权责任之间表现出了复杂的紧张关系，并且，国家在具化为中央和地方多层级政府之后，所做的选择越发复杂化并具竞争性。

一个典型的例子是发展权与环境权之间的竞争关系。以牺牲环境为代价发展经济，是多数时候国家、社会和个人都不能接受的理念，“不能走发达国家先污染后治理的老路”，从我国改革开放之初就成为人尽皆知的口号。当时发达国家已经经历了相当成熟的权利发展阶段：形成于美国和法国大革命时期，旨在保护公民自由免遭国家专横之害的第一代人权；形成于俄国革命时期，旨在要求国家积极干预社会经济生活，发展社会福利事业的第二代人权；形成于20 世纪下半叶反对殖民主义过程，旨在保障民族自决权、发展权、环境权、和平权等集体人权的第三代人权。〔14〕罗豪才、宋功德：《人权法的失衡与平衡》，载《中国社会科学》2011年第3期。这三代人权在我国改革开放后，没有再以代际的形态出现，而是作为历史经验教训的总结，一齐成为了理论上国家建设中不可割裂与偏废的任务。但“巧妇难为无米之炊”，当时的国家情形用政治学者的话语来讲即为“国家基础性能力”高度匮乏。〔15〕王绍光教授指出，没有基础性的国家能力，许多努力都毫无用处，所谓民主化、市场化亦如此，因此国家的转型必须与国家的基础能力结合起来，这些能力主要有强制能力、汲取能力、濡化能力、国家认证能力、规管能力、统领能力、再分配能力、吸纳和整合能力。这些能力的列举从法学视角来看，不免有重叠和不严谨之嫌，但这个理念笔者十分赞同。参见王绍光：《国家治理与基础性国家能力》，载《华中科技大学学报》2014年第3期。优先发展经济成为国家具备基础性能力的必然选择，而在当时的国家能力下，尤其是经济能力与科技能力下，发展环境友好型经济是很难完成的任务。我们很难判断国家什么时候已经具备了兼顾二者的“基础性能力”，但确实在相当长的一段时间里，发展问题严重挤压了环境问题，环境保护法律执行极差、环境保护部门非常弱势，地方政府对发展的追逐，在社会学学者的分析中形象地被描述为“地方政府公司化”〔16〕“地方政府公司化”是指在经济分权、财政包干的背景下，地方政府对辖区内的所有企业作为统一的公司一样来进行管理，并在其中扮演了一个市场化取向的行动者的角色。See Lin Nan， “Local Market Socialism: Local Corpo ration in Action in Rural China”24 Theory and Society 301-354（1995）.。环境的污染与破坏是一个累积的矛盾，当其大规模大范围深程度的爆发后，国家必须在继续发展的压力下保护环境。国家已经开始通过更大的环境投入以及对私人财产权课以新的、更重的法律义务来控制环境问题的进一步恶化，譬如，从严行政许可和标准设定（将环境评价作为许可要件、提高许可标准、严格吊销营业执照的标准）、将环境评级与信贷挂钩、将某种程度的雾霾天气视为须强制停工停产的紧急情况等。环境保护的成本不仅通过国家直接支出的方式由纳税人集体支付，也在环境危机爆发之后被更多地分配到了一些企业之上。〔17〕这里可能涉及的问题至少有企业财产权问题和是否符合比例原则问题，即使用财产权的社会义务予以解释，也很难厘清为何环境负担如此分配的公平性，不过紧急状态下法治的特殊性，却也能够缓解一些理论疑虑。

权利之间的紧张关系给国家能力提出了艰深课题，此外，权利诉求的不断深化，也是对国家能力的重大挑战。人权的本初涵义是作为“最低限度的道德权利”，其所保障的人之为人的尊严，在理论上原本并不指向权利的高级实现。〔18〕参见［英］ A. J. M. 米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第161页。然而，权利诉求的深化是发展的必然结果，譬如，在关于异地高考的经久争论中，很大的一个人群以“优质且公平地在父母所就业的大城市的受教育权，并以同等的低分获得录取”为权利诉求，而不仅仅是概括意义上的“受教育权”。暂且搁置围绕宪法概括条款的效力、受教育权、平等权、公立高校的性质等问题产生的争论，也不讨论不同地域教育水平差异与高考格局形成的历史原因，单以此证成权利诉求的深化发展，即可窥见国家能力与权利诉求之间的紧张。

另外，如果将国家能力分为直接履行能力、保障能力和组织能力，〔19〕詹镇荣：《民营化与管制革新》，元照出版公司2005年版，第125页。那么国家的直接履行能力与日益增长的权利诉求之间的紧张关系，更是人权责任从国家独自承担迈向不同主体分担的主要原因之一。国家放弃直接履行的方式，转向更多地以承担监管和保障责任的方式确保民众权利的实现，德国关于“担保国家”（Gewährleistungsstaat）〔20〕李以所：《德国“担保国家”理念评介》，载《国外理论动态》2012年第7期。的讨论和英美关于“授权国家”（Enabling State）〔21〕See Neil Gilbert， Transformation of the Welfare State: The Silent Surrender of Public Responsibility， Oxford University Press，2002， p. 44.的讨论都与此相关：担保国家意味着国家责任从履行责任向担保责任的简化，即从亲自给付迈向保证给付。在这个意义上，人权保障的责任并不是一种从国家向社会的“转移”，而是一种“分担”；而不同于传统福利国家强调国家的普遍供给，授权国家强调市场和社会的作用，强调公民参与和个人责任。从微观角度观察，权利与责任的对应并不是一对一，而是一对多，个人直接请求给付或服务的主体或许是私人主体，但确保其得到普遍服务的则是国家。

总之，国家作为最终的权利保障主体，承载纷繁的权利诉求和保障任务，但其能力是有限的，权利之间的竞争关系是客观存在的，国家发展中所面临的政策考量，并不是一个简单的以个人权利保障为导向还是以集体福利提升为导向的问题（当然，这个问题也并不是一个简单的问题），还需要从考量权利的成本、政府的能力以及如何合理地资源配置。不以一时一事的视角，而是从长远来看，处理国家能力与权利保障的紧张关系，解决方案大致有两种路径：其一是加强国家能力，包括国家经济、科技的发展，体制、机制的合理化以及资源集中和分配能力的增强；其二是培育社会能力，包括社会自治能力、自我组织能力以及对更广泛的社会责任和社会团结、公民义务的强调。

三、谁还承担人权责任？

在当今社会实践中，无论是防御国家之外的权威性主体的侵害，还是向其请求给付或服务，都已经成为较为常见的现象，换言之，国家的“消极义务”与“积极义务”，也在一定情境下适用于国家之外的其他主体，类似义务中最为重要的是企业和社会组织的人权责任。如果说个人和国家，分别处于权利主体与义务主体的两极的话，那么在这个光谱中间，其他私人性质的主体，如企业与社会组织，会基于其能力大小、力量强弱、设立宗旨、从事领域是否具有公共性质等原因分别处于不同的位置，既是权利的享有者，也是义务的承担者。〔22〕参见詹镇荣：《民营化与管制革新》，元照出版公司2005年版，第62页。

（一）企业的人权责任

企业所涵盖的主体十分广泛，很难统一地描述其承担人权责任的合理性理据，但企业应当承担人权责任已经越来越受到肯定与关注。其中，跨国公司的人权责任问题最为突出。正如那个广为人知的对比所揭示的，大型跨国公司甚至比一些小国还资财雄厚。全球化剧烈削弱了国家中心主义的经济基础，国家对国内资金的控制能力随之削弱，大型跨国公司即使面对大国政府，也有极强的谈判能力与博弈资本，这从一直以来各地方通过降低税率等进行的“招商引资”优惠条件中即可窥见。跨国公司的人权影响是多维度的，最普遍的存在于劳工和环境两个领域，〔23〕以人权为核心的环境与社会关切已经成为影响企业声誉的重要因素，单是经合组织（OECD）通过投诉程序（complaints process）所发布的与企业社会责任“软法”相关的案例，就超过了175件。声誉打击会导致金钱损失与运营损失，带来的伤害有时比罚款还要严重。参见Kepler Cheuvreux， Soft Law Violation & Liability Towards Fiduciary Duty 2.0， 来源：http://affectiomutandi.com/wpcontent/uploads/2014/06/Soft-Law-Violation-Liability_Executive-Summary.pdf， 2015年5月25日访问。并根据不同行业在具体领域具有重大影响，譬如图依布纳教授所介绍的南非“South Africa Competition Commission， Hazel Tau et al. v. GlaxoSmithKline， Boehringer Ingelheim etal.案”，法院相当于承认了跨国药企对“获得药物治疗的人权”的承担义务。〔24〕相关案情与讨论参见［德］贡特尔•图依布纳：《匿名的魔阵：跨国活动中“私人”对人权的侵犯》，泮伟江译，高鸿钧校，载《清华法治论衡》（第10辑），清华大学出版社2008年版。

在国内法领域，企业人权责任同样十分重要，这至少能从两个角度加以理解。其一是私人规制的发展。由私人进行的规制，称为私人规制，〔25〕［日］植草益：《微观规制经济学》，朱绍文、胡欣欣等译，中国发展出版社1992年版，第1页。如由相关企业主导的标准制定、认证、监测等。在这一过程中，私人作为行政的中坚力量之一参与到行政作用中，利用其各种能力实行各种事务。这些企业在扮演“规制者”角色的同时应当注重人权责任的承担，私人规制应当遵循公法上的正当程序原则，履行相应义务已经引起了研究者的关注。〔26〕譬如，高秦伟：《美国行政法中正当程序的“民营化”及其启示》，载《法商研究》2009年第1期；卢超：《民营化时代下的信息公开义务》，载《行政法学研究》2011年第2期；高秦伟：《私人主体的信息公开义务美国法上的观察》，载《中外法学》2010年第1期。其二是企业拥有的巨大权力，企业权力不仅以劳资关系为表征体现于针对劳动者的优势地位上，某些情况下对环境、消费者、竞争者甚至政府都具有优势地位。虽然以限制强者为理由，使实质地位基本平等的法律关系当事人也承担类似国家的人权尊重义务，甚至保障与发展任务，存在很大争议。但是通过承认人权的普遍适用性，令企业对更大范围内的利害关系人负责，防止将所有的社会权利与价值都在市场中被一一分解成私人财产权，是实现分配正义的题中之义。〔27〕Patricia E. Dilley， “Taking Public Rights Private: The Rhetoric and Reality of Social Security Privatization” 41 B.C.L. Rev. 975（2000）.

与此相关，晚近浮现的一个重要问题是大型互联网门户企业的公共责任问题。譬如，在2013年12月3日由中国互联网协会〔28〕中国互联网协会成立于2001年5月25日，由国内从事互联网行业的网络运营商、服务提供商、设备制造商、系统集成商以及科研、教育机构等70多家互联网从业者共同发起成立，是由中国互联网行业及与互联网相关的企事业单位自愿结成的行业性的全国性的非营利性的社会组织。中国互联网协会现任理事长为原中国工程院副院长邬贺铨院士，现有会员400多个，协会的业务主管单位是工业和信息化部。参见其官方网站http://www.isc.org.cn/xhgk/，2014年8月22日访问。发布的《互联网终端安全服务自律公约》中，规定有第三章“保护用户合法利益”和第四章“禁止恶意行为”，前者包括有“保证用户享有知情权、选择权和个人信息安全”以及“履行企业社会责任，推进网络安全普及与应用，客观公正地对用户进行网络安全科普宣传”，后者包括“禁止恶意排斥、拦截、歧视性对待”以及“对其他企业的终端产品进行评测时应客观公正，不得利用评测结果欺骗、误导或强迫用户对被评测产品作出处置”。互联网门户企业即使不是扮演私人规制者的角色，也因其“看门人”的地位处于显然的优势地位，承担一部分具有公共性质的责任。

（二）社会组织的人权责任

社会组织涵盖的主体非常广泛，常见的各种社会组织包括行业协会、慈善性机构、学术团体、社区组织、职业性利益团体、公民的自助组织、兴趣组织等，〔29〕俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第331页既包括国内社会组织，也包括国际非政府组织。很大一部分社会组织以“自治”为基本导向，在特定共同体内发挥组织与治理的功能，通过共同确认的规则、认证机制、声誉机制发挥作用，提供相互协商与对话的平台。〔30〕社会组织在自治过程中也可以发挥权利保障功能，但其基本宗旨还是在于在某一个共同体内实现有序治理。福利国家的危机，迫使政府不断地鼓励、扶持、授权非政府的社会组织通过自治来解决危机，从而造成了非政府的自治组织在上世纪的最后二十年中在西方社会的大量兴起。撒拉蒙认为这种“社团革命”对 20 世纪后期世界的重要性丝毫不亚于民族国家的兴起对19 世纪后期的世界的重要性，是20 世纪最大的社会创新。参见［美］莱斯特•撒拉蒙：《非营利部门的兴起》，何增科译，载何增科主编：《公民社会与第三部门》，社会科学文献出版社2000年版，第 243、257 页。还有一部分社会组织，则按照“以权利为导向”的模式（rights-oriented model）发挥作用，以人权为主要关注。

在我国，社会组织多被认为依然在政府的严格控制之下，在“镶嵌的自主性”下发挥所谓“拾遗补缺”的作用。〔31〕康晓光、韩恒：《分类控制：当前中国大陆国家与社会关系研究》，载《社会学研究》2005年第6期。在这样的现象与认知下，社会组织或者被认为是国家功能的延伸，或者被认为是无关紧要的替补，独立承认责任的作用并不突出。但持积极态度的研究者提议，“我们需要放弃测度中国 NGO 在多大程度上还没有实践自主性，转而采取一种更加积极的态度看问题，要关注它们在成为一种国家体系之外的推动力方面取得了多大的进展”。〔32〕Ma， Q.， 2002， Defining Chinese Nongovernmental Organizations， in Volutes: International Journal of Voluntary and Nonprofit Organizations 13 （2）. 转引自郁建兴、王诗宗：《治理理论的中国适用性》，载《哲学研究》2010年第11期。目前，我国以权利保障为宗旨的社会组织确实在不断发展进步之中，但关注这种发展的同时，这些社会组织承担人权责任的正当性基础是一个需要思考的重要问题。以人权保障为宗旨的社会组织不同于自治型社会组织，并没有明显的基于合意产生规则并进而产生权利义务的机制，如果其从事人权保障相关工作具有法律、法规授权或相关行政机构委托，则其承担人权责任的范围和程度会更容易界定。如果并不存在授权和委托，社会组织承担人权责任的最重要理据是基于其设立宗旨或者成员（组织成员与经费或捐款的来源方）意愿，那么其责任履行到何种程度、如何履行责任、其持续的行为能否给个人带来合理预期，是更难界定的问题。

四、对人权责任扩展的理论解释

（一）人权法的第三人效力（水平效力）理论

人权法的第三人效力是德国宪法理论，英美法中一般称为水平效力理论。基本权利的第三人效力是指，在平等主体之间发生基本权利冲突的时候，如果民法条款不足以解决这一冲突，则宪法上的基本权利可通过法官对民法的“概括条款”或者“不确定概念”的“合宪性解释”对私人间的关系发生间接效力。〔33〕张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006年第3期。第三人效力建立在基本权利的客观价值的基础上。在德国宪法理论中，基本权利不仅是一种主观公权利，也是一种“客观的价值秩序”，国家公权力应将基本权利视为宪法的价值决定，从而在一切的活动中将基本权利的实现作为基本的指向，为基本权利的实现提供实质性的前提条件。因此也就要求司法机关在处理民事案件中应当将基本权利的精神融入传统上只受民法调整的私人关系，例如，在名誉侵权争议中考虑言论自由的价值，在房屋租赁合同争议中考虑承租人的生存权。〔34〕张翔：《基本权利的体系思维》，载《清华法学》2012年第4期。

令私人主体中的强者承担类似于公法上的负担，在司法实践中困难重重。法院对依据人权的第三人效力进行判决慎之又慎，正如日本最高法院在1973年“三菱树脂事件”的判决中所表达的：“在私人自治名义之下无限制地承认优势者的支配力，难以否认有可能严重侵害或限制劣势者的自由和平等，但以此为由在此认为应该承认宪法的基本权保障规定的适用以及类推适用的见解也不能采用。因为上述事实上的支配关系，其支配力之形态、程度、规模等各种各样，什么样的场合应该将此与国家或公共团体的支配同视，难以判断”〔35〕张允起：《日本有关人权的第三者效力的论说与实践》，载张庆福主编： 《宪政论丛》（第3 卷），法律出版社2003年版。基本权利的第三人效力理论，着眼于平等主体之间的水平效力，事实上，在水平效力之后也有国家保障的隐喻（垂直效力），即国家承担有保障个人权利不受他者侵犯的责任。欧洲人权法院曾清晰阐释，针对欧洲人权公约所规定的权利，国家所承担的义务包括“即使在私人之间的关系中，亦应采取行动确保个人权利”。〔36〕Case of X and Y v. The Netherlands （1985） Series A， vol. 91， para. 23.转引自［英］安德鲁•克拉帕姆著：《非国家行为人的人权义务》，陈辉萍、徐昕、季烨译，法律出版社2013年版，第457页。另外，这一理论将非国家主体的人权责任限定在了“尊重”即“不侵犯”的层面上，对于“保障”与“发展”人权责任解释力有所无力。〔37〕此外，图依布纳还指出，社会的片断化强化了各种自主的沟通系统和人之间的界线，这种界线也导致了严格意义的基本权利的“第三人效应”力有不逮。参见［德］贡特尔•图依布纳：《匿名的魔阵：跨国活动中“私人”对人权的侵犯》，泮伟江译，高鸿钧校，载《清华法治论衡》（第10辑），清华大学出版社2008年版。

（二）对公共性（Publicness）的扩张解释

人权责任扩张的另一种常用的解释路径是通过对“公权力”、“公共权威机构”或“公共职能”的扩张解释，将“公共性”赋予法律形式上的非国家主体，而不拘泥于法律形式上的政府机构。这一解释路径典型体现在民营化后的公用事业仍然负有人权义务之上：即使公用事业由私人运营，仍然具有公共性质，应当从人权法的视角规制核心服务的民营化。〔38〕Hallo de Wolf， Antenor， Human Rights and the Regulation of Privatized Essential Services （2013）， NILR， Volume LX， Issue 2，2013， T.M.C. Asser Press， pp. 165-204.公用事业基本服务权是一项人权意义上的权利，它要求公民有权获得合理非歧视可负担的公用事业服务，且负担能力有缺陷的公民能够获得最低程度的供应保障。〔39〕骆梅英：《论公用事业基本服务权》，载《华东政法大学学报》2014年第1期。美国的“国家行为”理论（the State Action Doctrine）也是这种思路的典型发展。根据“国家行为”理论，私人原则上被排除在人权的约束力范围之外，除非其行为中具有政府行为的因素，或者由于私人承担了公共职能，或者由于政府实际参与其中。〔40〕彭亚楠：《谁才有资格违宪？——美国宪法的“政府行为理论”》，载赵晓力主编：《宪法与公民》，上海人民出版社2004年版，第230页。

对公共性进行扩张解释，背后隐喻的事实上是严格的公/私分立思维，但这样的思维又反过来用于甄别非国家主体承担公法责任的行为，致力于救济所有可以归咎于政府的侵权，即使这种侵权是由私人直接导致的。这样的解释路径实际上并非真正承认私人主体的人权责任，而且以公私分立为名化解公私分立之实，常常在具体问题的解释上力有不逮。

（三）在治理理论下理解人权责任的扩张

在治理理论下理解人权责任的扩张，遵循的是基于在治理网络中的不同角色，每一个参与主体负担相应义务的逻辑。即使在“没有政府的治理”中，在不依靠国家强制力量的情形下，每一个承担治理角色的主体均应承担相应的人权责任。治理理论勃兴于20世纪90年代，根据政治学学者的研究，治理理论的核心主张有四点：其一，去中心化，国家的主权地位和中央政府在公共行政中的核心地位被动摇，政府不再是唯一的权力与权威核心，分权成为一种趋势。其二，多中心化，其他私人主体、社会组织，包括国际组织，成为政府之外的常态治理主体。其三， 反对夸大纯粹的市场的作用，但倡导等级、网络和市场的组合及相互渗透。其四，多种层次的治理与多种工具使用的并存，治理可以在跨国家、国家、地方等多个水平上进行，在实践上则可以通过规制、市场签订合约、回应利益的联合、发展忠诚和信任的纽带等不同的工具，并借助于市场、层级和网络的结构使用这些工具。〔41〕对于治理理论四项核心内容的阐释，参见王诗宗：《治理理论与公共行政学范式进步》，载《中国社会科学》2010年第4期。

在治理网络中理解人权责任，有双重推衍路径。其一，以权利为导向来考察治理的目的，多元主体的公共治理是为了“更好治理”，目标是更好的保障人权，这指向更充分的人权责任。“责任赤字”是重要的“治理失灵”表征，这种“多重责任失序”的困境需要不同治理主体基于其能力、角色与功能，形成彼此合作又相互约束的治理责任网络。其二，从公共治理本身的结构出发，网络化治理结构而非科层制管理结构，本身就是由“社会碎片化”造成的，这样的碎片化体现在权力、权威、利益、制度、忠诚、文化、认知等等多重方面，〔42〕王彦志：《跨国民间法初探——以全球经济的私人规制为视角》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第11卷），厦门大学出版社2012年版。如图依布纳所言的，“碎片化是当今人权问题的核心”。〔43〕参见［德］贡特尔•图依布纳：《匿名的魔阵：跨国活动中“私人”对人权的侵犯》，泮伟江译，高鸿钧校，载《清华法治论衡》（第10辑），清华大学出版社2008年版。单一归于国家的人权责任并不适合面对碎片化人权问题的结构架构。在权威分散化的治理中，更需要制度化的“共担的责任”体系（“shared responsibility”），实现整体人权水平和保障能力的提高。

五、代结语：未竟的思考

人权责任是一种开放的责任体系，国家是最重要的责任承担主体，扮演规制者角色或处于优势地位的私人主体，基于其能力、角色以及是否承担公共任务等理据，均须在某些领域或某种程度上承担人权责任，这种责任并不仅仅限于“尊重”和“不侵犯”人权，也在一些情境下包含了“保障”与“发展”人权。如何通过规范的法律机制厘清不同主体在实践中的人权责任，是本文未竟的思考。

（责任编辑：朱应平）

* 王瑞雪，南开大学法学院讲师，南开大学人权研究中心研究人员。本文系教育部社科基地重大项目“市场经济初创时期各国人权发展道路比较研究”（项目号12JJD820021）的阶段性研究成果。