古代法律规范的层级性结构——从水利碑刻看非制定法的性质

李雪梅

古代法律规范的层级性结构
——从水利碑刻看非制定法的性质

李雪梅*

目 次

一、非制定法和制定法的并存

二、古代水利规范之层级性结构

三、法律规范的核心要素

四、结语

中国古代民间规范包括民间法律规范和民间规约，前者称为“非制定法”，是基层法律规范的主体。非制定法与制定法的主要区别是两者的形成路径恰好相反。民间规约转变为“非制定法”，需经过报官核准或官府认同的程序。中国古代法律规范具有顶层、中层和基层的结构体系，各层次的法律规范都具有公权、公益、禁罪罚和权利义务、核准程序等要素。

法律规范 民间规约 非制定法 碑刻史料

学术界对“民间法”〔1〕梁治平认为“民间法”和“国家法”相对应，是基于“它们首先出自‘民间’，乃是‘民人’的创造物。在中国传统语汇里，与‘官府’相对的正是‘民间’，而‘官’与‘民’这一对范畴，适足表明中国传统社会结构的特殊性”。详见梁治平：《清代习惯法：国家与社会》，中国政法大学出版社1996年版，第35页。在以下行文中，笔者以与“制定法”相对应的“非制定法”表述民间法律规范。是否是法律规范长期存在争论。由于民间法律规范在禁罪罚的设定上往往是官法和私罚并用，使其陷入一个模糊状态：既有法律规范的特性，又有民间规约的面貌。这或许是引发争论的原因。中国古代民间规范包括民间法律规范和民间规约〔2〕刘笃才先生认为：民间规约是“民间组织、机构与团体有关组织运作的自治规范与公共事务管理方面的成文规则。它与乡规民约、民间法含义相近”。参见刘笃才等：《民间规约与中国古代法律秩序》，社会科学文献出版社2014年版，第2、26页。，前者称为“非制定法”，是基层法律规范的主体。非制定法与制定法的主要区别是两者的形成路径恰好相反。如果从当代制定法的视角解释法律规范，传统的非制定法自然被排除在外，属于程序“不合法”。但这种解释，却忽略了中国古代法律规范的层级性结构及其产生方式的双向性。本文以水利碑刻资料所反映的水利规范为例，对非制定法的生成方式、内容、程序、传承等进行梳理，以期明确民间法律规范和民间规约的界限。一来可以回应当下的学术热点，二来也有助于我们更全面地认知中国传统法律文化的多样态。

一、非制定法和制定法的并存

近十几年来，中外学者对中国古代水利的研究成绩斐然，大量刻载于碑石的水案、水规、渠例和水利纪事，自然进入人们的研究视野。〔3〕近十余年，中外学者分别从民俗学、社会学、法学等角度对古代水利碑刻进行探讨研究。法国远东学院和北京师范大学合作完成的四集《陕山地区水资源与民间社会调查资料集》（中华书局2003年版）对陕山地区的古代村社水利碑刻的深入田野调查和细致解读，凸显了碑刻文本价值之外的实用社会功能。另赵世瑜的《分水之争：公共资源与乡土社会的权力和象征——以明清山西汾水流域的若干案例为中心》（《中国社会科学》2005年第2期）一文，利用传说、方志、碑文等多种资料，通过对汾河流域几个“分水”案例的深入分析， 阐释分水故事和制度背后的权力与象征。张小军《复合产权：一个实质论和资本体系的视角——山西介休洪山泉的历史水权个案研究》（《社会学研究》2007年第4期）一文指出，水权不是单纯的经济资本现象，国家、认知、信仰、仪式、伦理观念以及相应的庙宇祭祀，都在真实地影响和决定着水权的系统和秩序。［日］森田明著《清代水利与区域社会》（雷国译，叶琳审校，山东画报出版社2008年版）在考察中国清代地方灌溉、水利设施、水利管理过程和运营组织（体制）以及它们同地方社会之间的关系基础上，提出清中期后，由于统治体制的松弛，作为“地方公务”之一的水利，逐步转变成为区域社会自主运营，其特征就是以当地乡绅阶层为中心组成一个董事会来实行。鲁西奇、林昌丈著《汉中三堰：明清时期汉中地区的堰渠水利与社会变迁》（中华书局2011年版）基于汉中的碑刻材料，对传统中国农田水利领域的“国家”和“社会”，进行深入探讨，其中“官法”还是“民约”一节所提出的问题，对本文的写作，亦有促进作用。有关水利社会史的研究动态，亦可参见张俊峰：《二十年来中国水利社会史研究的新进展》，载山西大学中国社会史研究中心编：《山西水利社会史》，北京大学出版社2012年版，第163-187页。而水利争讼的持久反复和水规渠例在维护区域社会秩序中的作用，仍值得特别研究。

试举一例加以说明。山西曲沃北董乡龙岩寺内有一通双面刻文碑石。碑阳刻金代承安三年（1198）四月《沸泉分水碑记》，碑阴刻明代弘治元年（1488）的讼案处理帖文和清康熙二十二年（1683）违反水规的责罚纪事。此碑一石三记，纵跨近500年，所记内容具有一定关联性，在现存众多古代碑刻中，属难得一见。

碑阳记载因临交村、白水村等八村向曲沃县的状告，最终确定八村用水规则之事。状告的起因是各村用水不均。经提刑行司到县，委托县丞、主簿召集各村商议，采取筑石垒渠的办法，公平各村用水，即以十分为率，临交村引使水渠内水五分八厘，白水等村取行水渠内四分二厘，“各置使水分数尺寸则子”。此分水法得到各村认可。县官同时要求“各村人户严立罪赏”，以确保八村用水秩序。碑文后面所记内容，即八村认同并报官认可的渠堰用水规范。其内容为：

每一村取最上三户为渠长，两渠每年从上各取一名。自三月初一日为头，每日亲身前去使水分数尺寸则子处看守，各依水则分数行流动磨浇田，直至九月后田苗长成，更不看守。若遇天旱，水□□是各验分数使用。如是白水等村人户偷豁临交村古石渠堰，水小不迭则子，许令临交村渠长报告，其余籍定渠长同行足验是实，众人押领赴官出即补证，勒令招罪，任令官中依□断罪，仍令白水等村渠长犯人罚钱二十贯文，分付与临交等村人户销用，□□□□。若是临交等村渠长偃塞白水等村，水小不迭则子，亦乞状上治罪罚钱。及或渠长不亲身前去水则看守，却令不良人代替，乞令□□□□在彼亲身□渠长提拽报知，众人指证，准上科罚。更或冬月不看守时分，如有偃豁不依水则，捉住犯人，依上科罚。其渠长一周年一替。如此，委是已后不致再争词讼。乞起立碑石，永为久远凭验。

文后列有八村告人和上三户计30人姓名，以及渠甲头等名单。重要的是，碑石左上方刻有“官押押”三字，其中“官”字大于常字数倍，格外明显，表明上述规范经过官方的核准。〔4〕雷涛、孙永和主编：《三晋石刻大全•临汾市曲沃县卷》，三晋出版社2011年版，第17页。

上述八村议定的内容，虽是以记事的形式出现，未形成条文格式，但法律规范的属性较为明显。从规范形成的路径来看，其议定是经过官府授权，由临交村牵头组织，八村上三户共同商议，再经官府认可，立石为证，属于民间法律规范形成的常见模式。

规范的重点，一是确定渠长的选任资格，由各村上三户即家资声望最高者担任，并一年一换；二是明确渠长职责，临交村与白水村的权利义务对等，鼓励相互监督；三是规定对偷豁、偃塞等破坏渠水的行为的处罚程序，或由“籍定渠长同行足验是实，众人押领赴官”，或众人指证，以避免个人专断；四是“罪赏”规则有罚无赏，官法和私罚并用，对偷豁、偃塞行为，“任令官中依□断罪，仍令白水等村渠长犯人罚钱二十贯文”，官法不甚明确，私罚则列出罚款数额和用途。这是较具代表性的非制定法。

该碑碑阴刻弘治元年（1488）十月的一份帖文，记载民人吉俊等毁藏碑记、夺砍分水石而致纠纷的处理之事。其中提到“金承安叁年四月，内有民人翟子中为因分水不均具告，提刑行司委官□□□砌石堰”之事，即碑阳所载内容。然明代对纠纷的处罚依据和结果，均与金代所定规范无关。所判罪罚，计有“杖玖拾，徒二年半”、“杖柒拾”、“照罪追米，送预备仓”、“责打叁拾，罚谷伍拾石，收入预备仓赈济”等。判决，当是依据明代通行法律作出的。

在明代公文的左下方，续刻有康熙二十二年（1683）二月的罚银记事：

康熙二十二年二月三十日开渠，因渠夫行大有私自杴抠中渠水口，两村渠长、甲头、十甲人等遵依渠长韩学闵、梁奇运等公议：罚银壹拾伍两，已与九龙老爷献伞并修补水口费用，讫上碑为记。〔5〕雷涛、孙永和主编：《三晋石刻大全•临汾市曲沃县卷》，三晋出版社2011年版，第109页。

此是依据民间法律规范进行处罚的记事。虽然不能确定其所据规范是否与碑阳所载承安三年所立规范有关，但可以确定，非制定法在现实中会有效落实。

而此碑的重要性正是在于，在同一地域，针对同一水利设施之使用和维护，并存着两套规范体系：一是地方官府依据《大明律》及条例等国家制定法进行的定罪量刑，一是渠长、堰首等民间公权依据长期存在的非制定法，如金代八村公议的“罪赏”规则，或清代渠长、渠甲公议规则，对违规行为的处罚。而这两套体系数百年来安然相处，同载一碑，亦是中国古代基层社会法律秩序存在样态的真实记录。

二、古代水利规范之层级性结构

古代水利法律规范，既有《唐律》、《大明律》、《大清律例》等通行律典中的“盗决堤防”等法条，也有类似唐《水部式》、金《河防令》等专门的水利法规，还有大量的经过官方核准或未进入官方视野的民间公议水规、渠例。位居不同层次的水利规范均见诸碑石，适可就其内容、功用和同异稍做探讨。

（一）顶层制度规范：律典中的罪名设定

古代律典中对水利犯罪的条款设定沿革清晰。《唐律•杂律》中列有“失时不修堤防”、“盗决堤防”、“故决堤防”等罪名：

诸不修堤防，及修而失时者，主司杖七十；毁害人家、漂失财物者，坐赃论，减五等；以故杀伤人者，减斗杀伤罪三等。（谓水流漂害于人，即人自涉而死者，非。）即水雨过常，非人力所防者，勿论。

诸盗决堤防者，杖一百。（谓盗水以供私用。若为官检校，虽供官用亦是。）若毁害人家及漂失财物，赃重者，坐赃论；以故杀伤人者，减斗杀伤罪一等。若通水入人家致毁害者，亦如之。

其故决堤防者，徒三年；漂失赃重者，准盗论；以故杀伤人者，以故杀伤论。〔6〕（唐）长孙无忌等撰，刘俊文点校：《唐律疏议》卷27《杂律》，中华书局1983年版，第504-506页。

《唐律》的上述规定，为后世律典所继承、发展。《宋刑统》在《杂律》中设有“不修堤防”和“盗决堤防”等罪名，内容与唐律中的规定几近相同。唯在律文后加有起请之条，对罪罚作了些补充规定。〔7〕（宋）窦仪等撰，吴翊如点校：《宋刑统》卷27《杂律》，中华书局1984年版，第432页。此外，皇帝诏令中也多涉及维护渠岸的内容。如咸平三年（1000）五月，宋真宗“申严盗伐河上榆柳之禁”之类，〔8〕（元）脱脱等：《宋史》卷91《河渠一•黄河上》，中华书局1977年版，第2260页。在《宋史•河渠志》中多有记载。

《大明律》中有关水利犯罪的条款虽围绕唐宋律中已成型的“失时不修堤防”和“盗决堤防”等条款，却已有显著变化。变化之一是，河防内容由唐宋律置于《杂律》改为置于《工律》，部门分工和职责管辖更为明确；二是将“失时不修堤防”的顺序移至“盗决河防”之后，社会危害程度更高的盗决、故决河防罪前置；三是罪名由“盗决堤防”改为“盗决河防”，另将之前的保护国家水利设施，改为国家和民间水利设施兼顾，同时加重了对故决河防罪的处罚力度。〔9〕（明）雷梦麟撰，怀效锋等点校：《读律琐言》卷30《工律》，法律出版社2000年版，第509-511页。

《大清律例》在明律基础上，对盗决河防罪的规定更为严密。律文规定：

凡盗决（官）河防者，杖一百。盗决（民间之）圩岸、陂塘者，杖八十。若（因盗决而致水势涨漫，）毁害人家及漂失财物，淹没田禾，计物价重（于杖）者，坐赃论。（罪止杖一百、徒三年。）因而杀伤人者，各减斗杀伤罪一等。（“各”字承河防、圩岸、陂塘说。）若（或取利，或挟仇，）故决河防者，杖一百，徒三年。故决圩岸、陂塘者，减二等。漂失（计所失物价为）赃重（于徒）者，准窃盗论，（罪止杖一百，流三千里，）免刺。因而杀伤人者，以故杀伤论。〔10〕（清）吴坛著，马建石等校注：《大清律例通考校注》卷39《工律•河防》，中国政法大学出版社1992年版，第1135页。

清代盗决河防律文所附条例，亦在明代《问刑条例》内容基础上，经过数次修订，增加了对盗决山东、河南等处临河大堤的处罚，根据情节、后果，处以枷号一至三个月，以及发近边、边远、极边充军，发黑龙江等处给披甲人为奴等刑罚。〔11〕（清）吴坤修等编撰，郭成伟主编：《大清律例根原》卷120，上海辞书出版社2012年版，第1908-1911页。

从上述律条之沿革发展可以看出，作为法律规范的顶层设计，唐宋明清律典偏重于对社会危害后果严重的行为进行定罪量刑，并根据现实需要适时调整修订。涉及水利的犯罪，盗决、故决河防后果严重，是法律重点防控的对象，而且惩罚力度不断加强。但在现实生活中，更经常发生的是村社因使水不均而对渠堰设施进行截堵改挖之事，而明清律典增加的“盗决（民间之）圩岸、陂塘者，杖八十”，“故决圩岸、陂塘者，减二等”的规定，也反映出国家对维护民间水利秩序的重视。

从碑石所载水利讼案看，引“故决（民间之）圩岸”律条进行断案的司法实践确实存在。甘肃武威乾隆九年（1744）《判发武威县高头坝与永昌县乌牛坝用水执照水利勒石碑》记载调处两坝水利纠纷事，最终判决是：

应如该县所拟，茹万泽率众挖坝，夺取水利，合依故决圩岸、坡塘，减故决河防律二等，为首杖八十，徒二年；俞圣言、陆翊贵、蒋献朝各自供认同行挖坝，均依为从律减一等，各杖七十、徒一年半，统请定地发配至配所；责折发落蒋献朝，年已七十，照例收赎；赵伯隆、吕声鳌审明同行挖坝，杖八十，折责三十板。〔12〕王其英主编：《武威金石录》，兰州大学出版社2001年版，第153-154页。

但从碑石所载诸多水利纠纷之判决情况看，“故决圩岸”罪罚应用有限。因现实中常见的争夺、霸占水源而兴讼、伤人之事，也多以“诬告”及“不应为”等律条来定罪量刑。

山西临汾万历十四年（1586）刻《南横渠碑记》记载了上官河与下官河村民关于南横渠分界的争端：“赵大经纠合渠长蔺世孝，沟首徐□朝，磨户□应科、张发良，引领本河各村五百余人，鸣锣、响鼓、张旗，各执棍棒，白昼强开水口”，此情景当适用律文中的故决圩岸、坡塘条款，但此案的判决却是引“不应为”条款：“蔺世孝、张发良、□应科俱不应，各杖七十，招解，本府复审无异。”〔13〕周亚整理点校：《山西临汾龙祠水利碑刻辑录》，载山西大学中国社会史研究中心编：《中国社会史研究的理论与方法》，北京大学出版社2011年版，第164页。

万历十七年（1589）刻《太原水利禁令公文碑》记载了金胜村村民柳桐凤等人违例告争夜水之事。首判“柳桐凤等不得分沾晋祠水利”。之后柳桐凤又两次复控，最后判决维护晋府的用水旧例，“柳桐凤合依不应得为而为之，事理重者律杖八十，大诰及遇蒙恩□□□□等杖六十”，〔14〕左慧元编：《黄河金石录》，黄河水利出版社1999年版，第110页。所引依然是“不应为”条款。

“不应为”条自设于《唐律》历《宋刑统》至明清律，条文内容几未作变动。《唐律》规定：

诸不应得为而为之者，笞四十。（谓律、令无条，理不可为者。）事理重者，杖八十。〔15〕《唐律疏议》卷27，《杂律》，第522页。

《宋刑统》将唐代分置两条的“违令”和“不应为”合并为“违令及不应得为而为”条，〔16〕《宋刑统》卷27《杂律》，第447页。《大明律》则又将“违令”和“不应为”分列，具体内容均未有变化。〔17〕《读律琐言》卷26《刑律九•杂犯》，第463页。《大清律例》承袭明律，仅于顺治初年修律时在律条后加小注：“律无罪名，所犯事有轻重，各量情而坐之。”〔18〕《大清律例通考校注》卷34《刑律•杂犯》，第988页。显然，“不应为”的设定增加了法律适用的灵活性，但从立法技术角度看，未见明显进步。

总体而言，自唐宋至明清，中国古代律典中的罪名条款承继关系明显，稳定性强，修订调整的幅度不大。对于水利犯罪而言，既有针对性强的盗决、故决河防、圩岸等罪名，也有灵活性大的“不应为”、“违令”等条款，虽可涵盖对水利犯罪的各种行为的制裁，但在满足社会发展需要方面，仍表现迟缓滞后，需要更多具体、细致的规范，来填补法律适用的空缺。

（二）中层制度规范：水利令式科条

中国古代以石刻载水利专条起源甚早。史载西汉元帝时（公元前48年～公元前33年），南阳太守召信臣“为民作均水约束，刻石立于田畔，以防分争”。〔19〕（汉）班固：《汉书》卷89《召信臣传》，中华书局1962年版，第3642页。三国时，蜀丞相诸葛亮颁布护堤令并被刻载于石：

丞相诸葛令：按九里堤捍护都城，用防水患。今修筑浚。告尔居民，勿许修侵占、损坏。有犯，治以严法，令即遵行。章武三年九月十五日。〔20〕此碑题为“蜀汉章武三年（223）九月十五日”，或为后人复刻。参见杨重华：《丞相诸葛令碑》，载《文物》1983年5期；罗开玉：《诸葛亮“营南北郊于成都”考》，载《成都大学学报（社会科学版）》2006年第6期。

自唐代始，官方更加关注专门水利法规的制定实施。唐《水部式》敦煌残卷中亦有不少具体的禁约式条款，如“不得当渠造堰”、斗门“不得私造”等。〔21〕刘俊文：《敦煌吐鲁番唐代法制文书考释》，中华书局1989年版，第326页。宋代有宣和二年（1120）编订的《宣和编类河防书》，计292卷，惜已散佚。但从水利科条碑文，也可见宋代水利法律规范之细密。宋熙宁三年（1070）《千仓渠水利奏立科条碑》计有科条十项，详列千仓渠水利管理、使用等细则，并立石定例，使之久远。其中第二条和第十条规定：

一、孟州城池只用济河泉水，常于龙港沟点检，不得令人盗决。如遇大旱水小，亦不得于千仓渠济水内分减。

……

已上所立条约，如州县官吏故有违犯，争夺水势，乞科违制之罪，仍许人户经转运提刑司陈诉。如稻田人户，自相侵犯，不守条约，乞从违制失定断。

科条中 “不得令人盗决”，符合唐宋有相水利犯罪的法律规定；对违反“所立条约”的州县官员“乞科违制之罪”，对不守条约的稻田人户“乞从违制失定断”的规定，显示了此科条的效力非同一般。查阅科条的生成经过，其中一个重要环节是：

圣旨：宜令京西转运司并依所奏施行，札付司农寺，准此牒请。一依中书札子指挥施行，关牒各属去处，照会施行。〔22〕左慧元编：《黄河金石录》，黄河水利出版社1999年版，第7页。

因为有圣旨授意，科条附加“乞科违制之罪”，也是名正言顺。

宋之后，金有《河防令》11条，为河防修守职责的行政法规。〔23〕（元）沙克什撰：《河防通议》卷上，文渊阁四库全书电子版。元代《通制条格》中《河防》篇内容佚失，《田令》篇中涉及农桑水利之事。另《元典章•户部卷》收有“兴举水利”、“提点农桑水利”条，分别为至元九年（1272）二月和至元二十九年（1292）六月圣旨条画。〔24〕陈高华等点校：《元典章》卷23《户部卷•农桑•水利》，中华书局2011年版，第937-938页。上述禁令科条虽规定了各种禁为行为如“勿许修侵占损坏”、“不得令人盗决”，“不得有误稻田使用”等等，但罪名设定和处罚方式并不具体。前述《蜀丞相亮护堤令碑》载“有犯，治以严法，令即遵行”，《千仓渠水利奏立科条碑》上的“乞科违制之罪”、“乞从违制失定断”等，均显示其本身是一种下位法，需援引上位律典中的“制书有违”、“违令”等条款，发挥效力。

与顶层制度设计相比，中层令式科条的内容，行政管理职责更明确。就水利专门法令规章而言，内容多涉及渠堰水量分配、渠户权利义务、渠甲设置监管、涉渠官吏及人户的约束等，是各地进行水利管理进而维护用水秩序的重要依据。这些制度规范的设立，多采用行政报批审核程序，包括皇帝的圣旨批示。

（三）基层水规与中层规范之同异

古代民间水规渠例的具体数量难以统计，在北方的各个渠堰和水神祭祀场所，均能找到与水规渠例有关的碑石。其作用，正如乾隆五十六年（1791）《月河铁溪堰碑》所载：“圣训曰：和乡党，息争讼，莫若于水。夫水例均而乡党自和，轮放公而争讼自息，水例固甚要也。”〔25〕张沛编著：《安康碑石》，三秦出版社1991年版，第90页。就内容而言，民间水规与官方的水利科条在内容上有明显的重合，主要表现在以下两个方面。

一是水利管理方式及渠长设置。

在晋、陕、豫地区，渠长、堰长、甲头等基层水利管理体系早在唐宋时即已确立。《新唐书》中有“京畿有渠长、斗门长”〔26〕（宋）欧阳修等：《新唐书》卷46《百官志一》，中华书局1975年版，第1199页。的记载。宋代《千仓渠水利奏立科条碑》载：“沿渠人户分作上流、中流、下流三等。每等各置甲头一人，以逐等内地土、物力。”〔27〕范天平等编注：《豫西水碑钩沉》，陕西人民出版社2001年版，第290页。明代《太原水利禁令公文碑》所设定日轮灌等制度颇为周详，规定：“每渠设立渠长二人，率领水甲，各照地界，分管水利。每年二月内，令有地用水人民均出夫役，疏修渠道。于二月初一日起□水□浇地。”〔28〕左慧元编：《黄河金石录》，第110页。

明清时期，渠堰长等的选任、职责和监管规定，在民间水利规范中占有相当的比例。前述金代山西曲沃临交村等八村设定的渠堰用水和渠长职责规范已相当明确。清同治四年（1865）陕西汉中杨填堰的《编夫凡例》是由堰务首事等公议并报洋县知县核准后刻立于石。编夫属于地方公务，“因每年堰坎冲塌，渠道壅淤，必然修补，按户出丁挑垦，遂有编夫之举”。负责编夫的“公直”公正与否，关系用水户的切身利益。《凡例》首条交待“公直”的含义道：

前人为编夫而设公直之名，公者无私，直者不曲之谓也。乃近来编夫人等，多有受贿瞒田，互相蒙蔽，至堰簿田亩递减，大失前人命名之意。嗣后编夫者须将公直二字，讲究明白，然后再充其任。

之后11条规范，详列公直职守及违规的处罚。其中第二条规定：“书算不清，必系假冒”，面斥不贷；第三条规定按编夫格式注明田户数位，如潦草订簿送堰，“以舞弊论”；第五条规定“堰田旧有成数，分毫无容少下，倘渔利公直受贿妄减……定将公直拘堰，送官究办”。此外尚列有对公直“私吞挺抗”、“受贿”之弊的送官究办、面斥、赔册更换等处罚措施。〔29〕鲁西奇、林昌丈：《汉中水利碑刻辑存》，载《汉中三堰：明清时期汉中地区的堰渠水利与社会变迁》，中华书局2011年版，第260-261页。

民间水规强调对堰长、公直的职责和监督防范，是因为他们在维护地方用水秩序方面有较大权限。光绪二十六年（1900）陕西汉阴《凤亭堰公议放水条规碑》规定：“本堰各有各分之水，有等强悍之徒，窥无人守，黑夜偷水，一经查出，投鸣堰长，酌水多少，分别轻重，议罚入公。”〔30〕张沛编著：《安康碑石》，三秦出版社，1991，第330-331页。监督措施的规定，可避免堰长专权、擅权。

二是对权利义务的设定。

除规定堰长、渠甲、公直等有相应的权利义务外，民间水利规范多强调建渠修堰等劳务分担与用水资格的对应。凡按惯例以三七、四六分水的县、村，也多按用水比例出工修堰。陕西汉中“杨填堰水灌溉城、洋农田，旧章以城三洋七摊派修理，由来久矣”，〔31〕陈显远编著：《汉中碑石》，三秦出版社1996年版，第311页。此已成为城固、洋县官民之共识。陕西汉中道光四年（1824）《荒溪堰条规碑》为阖堰公议之用水规范，亦是强调“各按水夫多寡，分排夫名，如则水多者夫多，水少者夫少，庶不至彼此推诿而沟渠通行矣”，违规者，或罚戏，或罚钱。最后强调：“以上数条，俱系阖堰公议。不遵者，许令禀官，决不宽贷。”〔32〕陈显远编著：《汉中碑石》，第258-259页。

碑文载民间水规渠例与官方水利令式科条的差异也较为明显，主要体现为以下两点。

第一，罪与罚的差异。

明清律例对水利犯罪的处罚以徒、杖及罚赎、枷示为主，专门水利法规中多设违令、违制之罪名，需与律例中的相关条款配合。个别地方的水利管理规条，会依据情况拟定一些变通罪名，但处罚仍是基于律典中的相关对款。雍正七年（1729）《太原县整饬水利碑》规定有七款禁约，其中第四条至第七条涉及多种罪名：

一、渠头水甲宜秉公派夫也。查旧日渠甲，除酬劳地亩不出夫役外，复多派散夫，折钱入己，深为未便。嗣后酬劳既革，一概按地出夫，足用而止。如有多派折钱入己者，照诓骗财物律计赃治罪，则无假公多派之弊矣。

一、渠头水甲宜永禁卖水也。查旧日渠甲，水边地亩不许灌溉，引水入远村，卖钱肥己，深为未便。嗣后稻地细水长流，白地自上而下，周而复始，如有卖水者，照监守自盗律计赃治罪，则无紊乱不公之弊矣。

一、渠头水甲宜各守界限也。查旧日渠甲不守界限，如南河渠长王杰士霸占晋祠稻地水例，竟敢越邀河子旧界，任意把持，深为不法。嗣后南河照议定限，永远遵守；其北河、中河、陆堡河各照旧界，不许越界多事。如有犯者，照强占官民山场律治罪；因而聚众行凶者，照凶徒聚众例治罪，则无恃强生事之弊矣。

一、渠头水甲宜官给印照并乡地稽查也。查旧日渠甲无人钤制，因而肆无忌惮，公然作弊。稍不如意，则聚众凌人，上下呈告，深为不法。嗣后渠甲由乡地保甲举报到官，令渠头投递连名，水甲认状，官给印照内开明禁约，使其知所遵守。水甲姓名粘连于后，年终缴查。再令乡地不时稽查，有弊即报，如敢容隐，事发照本犯罪名连坐治罪。水甲有犯，水头不举，一并连坐，则无渠甲专擅之弊矣。〔33〕左慧元编：《黄河金石录》，黄河水利出版社1999年版，第233页。

上述条款的罪罚均专门为化解弊端而设，目标明确。所定的“照诓骗财物律计赃治罪”、“照监守自盗律计赃治罪”、“照强占官民山场律治罪”、“照凶徒聚众例治罪”、“照本犯罪名连坐治罪”等罪名，实施时需依据上位法典中的相关罪名条款量刑。

民间水规依对罪罚设定，大致可分两种情况：一种是规范的制定者如渠长、堰首等，是政府公权的延伸，其所议定的规范与国家律例典章有一定的关联。山西洪洞万历十七年（1589）《苑川古庙碣》所载六村公议水规的内容是：

切思遵例使水者，因有违例倚势强浇者甚众，除已往不咎外，今同各头商议：“遵照各该日期浇灌，毋得仍前违例强浇。如有违例者，许当年沟头呈禀本县，照依违水例治罪，以杜后弊。沟头若有隐情不禀被人讦告，以受贿坐赃问罪。”〔34〕汪学文主编：《三晋石刻大全•临汾市洪洞县卷》，三晋出版社2009年版，第172页。

从规范的形成方式看，为六村渠长公议，源自民间公权。但因为水利多为地方公务，渠长、甲头等人选要报官备案。如前述《太原县整饬水利碑》所示：“嗣后渠甲由乡地保甲举报到官，令渠头投递连名，水甲认状，官给印照内开明禁约。”这些程序规定使他们拥有特殊身份，并有资格代行一定的官府职责。其所订规范，也有别于一般的民间规约。水规中规定“如有违例者，许当年沟头呈禀本县”，似是代官方而语。

类似者还有山西洪洞县赵城镇万历年间的《后沟庄水例碑记》，其罚则中有如违背公议用水规则，“照依橫霸水例论罪”的规定。〔35〕汪学文主编：《三晋石刻大全•临汾市洪洞县卷》，第213页。此外还有大量的“禀官究治”、“送官”的规定，均属于与政府公权体系相关联的罚责，也自然成为多层级法律规范体系的一个组成部分。当然其罚则也与前文所举一碑三记中的官法和私罚并列一样，基本原则是违规轻者采取罚戏、罚银、罚工等处罚，重者送官究治。

另外一种是与政府公权无关的规约，即纯粹的民间规约。其形成过程也经过公议程序，但未经报官，处罚措施自我设定实施，也以罚戏、罚银为主。不过由于水利关系民生，地方政府亦积极通过渠长备案等方式实现对民间社会的控制，与政府公权无关的规约数量，明显不如其他类别的乡规民约。

第二，形成方式不同。

令式科条等专门性法规，或由权力机构制定颁布，或经过繁复的申报和审批程序。民间水规或基于长期的传统，或基于民间权威的公议，形成自我认同度较高的水利规则。民间水规欲晋升为民间法律规范，需经过报官核准，但程序简单，州县官即有决定权，无需像科条一样经过四五道行政审核批复。

民间规约获得官方认可的另一种方式是，在裁决纠纷时以水规惯例为依据，从而追认民间水规的法律效力。山西新绛县南李村乾隆三十一年（1766） 《陡门水磨碑记》额题“率由旧章”，碑文所载纠纷处理虽最终是以渠长“恳宪销案”为结果，但经过官府的干预，争执方均保证“永遵旧规”。〔36〕张学会主编：《河东水利石刻》，山西人民出版社2004年版，第220页。此种通过讼案承认旧规的事例，在明清水利碑刻中也颇为常见。

上述水利规范的三个层级性结构，顶层结构涉及国家安全，重点突出，罪罚明确，在纵向沿革发展中，以微调为主。中层的制度性规范，或由官方制定，或经行政审批程序生成，内容细致，行政管理特色鲜明。基层的法律规范，官府认同程序简单。既可公议认同后报官，也可待由官府追认，针对性强，强调公平监督，注重罚则实施。

不同层次的法律规范之间，上层和中层的配合性密切，中层和基层规范的互补性更强。而基层和顶层之间，总体看缺少沟通渠道。就规范的关键要素——禁、罪、罚而言，律典中的罪罚设定明确稳定；行政规范或以“违令”、“违制”、“治以严法”、“严断”等威吓，或列以变通性的罪名，与上位法衔接；民间规范设定的罚项较多，强调官法和私罚并用，遂也将自身置于一种模糊地带：时而呈现为法律规范的面貌，时而又类同民间规则。这也造成了学术界对“民间法”是否是法律规范的长期争论。

三、法律规范的核心要素

前述所例举的非制定和制定法并存的事例，以及对处于不同层面的法律规范的内容、程序、社会作用和特点的分析，主要为阐述各层法律规范在结构体系中的互补性，以及古代法律规范形成方式的双向性。不同层面的法律规范之所以可能互补，非制定法和制定法可以长期和谐并存，在于它们具有共同的核心要素，其大略有四。

1.公权

所谓的公权，既包括中央国家权力机构如皇权及各级政府所拥有的行政权力，也包括国家权力的延伸如渠长、公直、士绅、乡耆等民间力量所形成的“民间公权”。在古代碑文中，政府公权的法制表达与实践，具有皇权至上、法律制度健全、行政管理系统化及自上而下的执行路径等特色；民间公权的法制表达与实践，具有自下而上的形成途径，以及注重程序、效力和罚则，强调公平、监督、制约等特色。〔37〕参见李雪梅：《法制“镂之金石”传统与明清碑禁体系》，中华书局2015年版，第249-251、331-339页。

前文引述的汉代召信臣“为民作均水约束，刻石立于田畔”，诸葛亮“告尔居民，勿许修侵占损坏，有犯，治以严法”，是因为约束、禁令的制定者为南阳太守、蜀丞相，他们都是公权力的代表，其所制定的法令，自然有国家强制力为后盾。金代山西曲沃临交村、白水村等八村共议的“罪赏”规则，是因为24名“在籍”渠长的身份和官府的认可，使他们既是民间公权的代表，又是政府公权的延伸，其所议定的规则也带有双重公权力的烙印——私罚和官法并列。

2.公益

公益指法律规范所调整的社会关系涉及公产、公益、公平、公共安全，而非个人或少数人的私利，尤其是禁止个别人以私害公。唐代《水部式》规定：“诸水碾硙，若拥水质泥塞渠，不自疏导，致令水溢渠坏，于公私有妨者，碾硙即令毁破。”即诸渠上安置的碾磨，若影响河渠的正常运行，损害公私利益的，要拆除。〔38〕刘俊文：《敦煌吐鲁番唐代法制文书考释》，中华书局1989年版，第329页。民间水规渠例侧重强调渠堰用水与出夫修堰的公平合理。山西沁水县嘉峰镇嘉峰村至元三年（1337）《修渠灌溉规条碑》记录了嘉峰、商庄、闫家沟等村开渠并立条规之事。因渠灌关系村众利益，凡挖渠、浇灌，需“呼集大小人名，一同商议”，最后决定：

如后使水浇灌地土时，照依各人工力，将水从下使用上轮，下次回而复始。不得不施工力之人，偷水浇灌地土，罚烧银一十两。〔39〕车国梁主编：《三晋石刻大全•晋城市沁水县卷》，三晋出版社2012年版，第20页。

3.禁罪罚和权利义务的设定

这是法律规范不可或缺的内容。因前文多有涉及，不再赘述。

4.核准程序

程序关乎效力。由权力机构制定的律典自不必说，中层规范的行政审批、基层规范的报官核准，或官府调处纠纷时对旧规惯例的追认，都是必不可少的环节。碑石所见民间规则的“合法化”始自宋代。前文提到《千仓渠水利奏立科条碑》，著名的《范文正公义田规矩碑》〔40〕宋政和七年（1117）所立《范文正公义田规矩碑》是一个由民间规约变身为非制定法的经典事例。该碑的突出特点是公文和规条并刻。公文部分是范仲淹次子纯仁向英宗提交的奏章和治平元年（1064）四月十一日札付，规条部分包括皇祐二年（1050）《文正公初定规矩》，以及熙宁六年（1073）到政和七年（1117）陆续修订的规条。详见陆雪梅主编：《农业经济碑刻》，苏州古吴轩出版社2012年版，第2-5页。，都是代表性的例证。雍正七年（1729） 《太原县整饬水利碑》所载七条禁约的生效程序是，由太原知县龚新申详，逐层上报审批，获府级至巡抚五级要员批示。其中巡抚山西都察院加二级觉罗石对布政司、按察司的详报时间做出明确规定：

水利关系国课民生，立法务须可垂久远。本院屡次饬查，令批阅该县议详各条，分晰颇明，但不厌详慎。仰布政司会同按察司逐一再加确议，限三日内即妥详报夺，饬遵毋得刻迟。〔41〕左慧元编：《黄河金石录》，黄河水利出版社1999年版，第234页。

民间法律规范的核准程序，较为简便。清代，以“奉宪示禁”名义刻立的民间禁约碑刻增速迅猛，也说明民间规则“合法化”的路径颇为通畅。

凡具备上述四项要素的，无论是自上而下颁布实施的制定法，还是由下而上形成的非制定法，亦无论是处于法律规范结构体系的上、中层还是基层，都属于国家认可的法律规范。当然作为法律规范，还需要效力持久。将民间法律规范刻石公示，正传达了这一意图。

四、结语

将民间法律规范纳入国家的法律规范结构体系，也是基于古人对民间规条的法律属性的认同。陕西紫阳知县认为众绅粮禀恳示禁的十条议规“堪为斯乡程式”，特同意立碑示禁，并认为：“照得里党不可无规条，尤朝廷不可无法律。无法律莫由振四海之颓风，无条规何一洗一乡之敝俗。”〔42〕同治八年《地方告示碑》，载李启良等搜集整理校注：《安康碑版钩沉》，陕西人民出版社1998年版，第224页。

虽然这是出自知县之口，但民间的看法，也大同小异。广西大新县道光十六年（1836）《乡规碑记》载有两村同立的六条禁偷盗规约，规约前的序文解释定规的缘由道：“尝闻国有法而乡有规，盖国法明而后善良安，是乡规者，亦国法之一助也。”〔43〕广西民族研究所编：《广西少数民族地区石刻碑文集》，广西人民出版社1982年版，第51页。

类似的观点，在民间规约碑中屡见不鲜，诸如“朝廷有例条，民间有律法”，“周公置礼，孔子造书，官有律条，民有禁约，万物咸兴”的表述，〔44〕《广西少数民族地区石刻碑文集》，第156、126页。均指明非制定法和制定法可以并行不悖，同时也揭示了非制定法在社会秩序维护方面的重要意义。

在本文所述的法律规范结构体系之外，尚有大量未能纳入法律规范系统内的规约、私约、契约等。以法律规范的核心要素进行衡量，民间规约或缺乏官府的认可，或缺少禁罪罚条款，致使其约束力受到限制；契约、合同以私利为主，法律规范的公益性特征难以彰显。但我们也不能因此而忽视民间规约在地方法律秩序建构中的积极作用。〔45〕可参阅刘笃才等：《民间规约与中国古代法律秩序》，社会科学文献出版社2014年版。

我们将古代民间规约划分为民间法律规范和民间规约两个层次，将其中的民间法律规范纳入到国家强制力保障的法律规范体系内，除了可使古代法律规范的结构更为立体、丰满，也有助于明确非制定法的性质和特色。与民间规约不同的是，非制定法经过官方核准或追认，其罚则兼有送官和私罚，这两点都是民间规约所不具备的。

但民间法律规范和民间规约的划分并非绝对。在官府确认旧规惯例的“合法性”之前，它们依旧是规约；有些被官府认同的规约，如果缺乏罪罚的内容，也不足以晋升为非制定法。

尽管我们依据效力和程序等等对法律规范进行划分、归纳，分析这些规范、规约是以自我约束为主，还是强化对自我和他人的共同约束；是存在于“体制内”，还是游离于“体制外”；是“事实”上的法律规范，还是“名义”上法律规范。但这些条条框框，对古人而言或许意义不大，他们更在意的当是借助规则来建构、维护社会秩序。

从碑石所载看，古代民众对规则性社会的追求，持之以恒。自宋代以来，载于碑石上的水规、学规、义庄规矩陆续增多，清代时，各种乡规、村规、会馆规约遍布城乡。这促使我们认真思考，民间规约被“奉宪勒石”的原因到底是什么，在古代社会治理和社会秩序维护中，它们起了哪些作用。

法制社会的基础当是规则性社会。民间社会热衷于规则的制定和传承，民众对规则的认同和坚持，乃是社会秩序维系的根本。这也是当今法制建设需要借鉴的地方。

（责任编辑：王 沛）

* 李雪梅，中国政法大学法律古籍整理研究所教授。本文是北京市社会科学基金重大项目“古代石刻法律文献分类集释与研究”（项目号15ZDA06）的阶段性研究成果。