论刑法修正与刑罚结构调整

李 翔

论刑法修正与刑罚结构调整

李 翔*

目 次

一、宽严相济刑事政策下对我国刑罚结构的审视

二、刑法修正案中展现的刑罚结构调整的发展趋势

三、修正案中展现的刑罚结构调整展望

我国《刑法》自1997年全面修订以来，又进行了九次修订，犯罪化和刑罚攀比化仍然是修订的主要内容，其中废除经济犯罪的死刑是刑罚修订的亮点。近年来我国经济社会形势发生重要变化，我国刑罚结构需做出根本性的调整，罪刑均衡原则不应仅体现于总论刑种的设置上，更应体现在刑法分则具体罪名、罪刑结构的设置上。在下一步的刑法修订中，应着力解决经济犯罪与侵犯公民人身权利犯罪刑罚设置倒挂的现象，真正实现“以人为本”的刑法观。

刑法修正 刑罚结构 以人为本 宽严相济

一、宽严相济刑事政策下对我国刑罚结构的审视

和谐社会语境下的宽严相济的刑事政策是在传统的惩办与宽大相结合的刑事政策基础上的发展。其是新时期的基本刑事政策，应实践性地转化为刑法规范，落脚至刑事政策刑法化的道路之上。“刑罚结构合理是刑事政策和谐的轴心”，宽严相济的刑事政策首先意味着形成一种合理的刑罚结构，即通过有效的整合和调控，形成运行理性、配置合理的刑罚体系。〔1〕参见姜涛：《“宽严相济”刑事政策的制度基础与价值边界》，载《法商研究》2007年第1期。各种刑罚种类的搭配与架构，是刑罚实际运作中历史形成并且由法律明文规定的刑罚的规模与强度，〔2〕陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第654页。更是具体国情（历史传统、文化背景、统治经验等等）、刑罚目的、刑事政策的集中反映，决定刑罚机制内部环境，构成整体刑罚功能的基础。〔3〕储槐植：《论刑法学若干重大问题》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1993年第3期。

（一）刑罚的结构性缺陷

我国刑罚体系中存在明显的“死刑过重、生刑过轻”的结构性缺陷，〔4〕陈兴良：《宽严相济政策与刑罚规制》，载《法学杂志》2006年第4期。刑罚轻重失当、刑罚结构倒挂、刑罚攀比现象突出，这也是导致我国刑罚功能发挥不佳的一个原因。

1.刑罚结构倒挂的体系混乱

我国现行刑罚结构总体上存在着“当重不重”、“当轻不轻”的倒挂性局面，〔5〕贾成宽：《刑罚的结构性缺陷及其化解——以宽严相济刑事政策的刑法化为视角》，载《甘肃社会科学》2009年第3期。刑罚轻重与犯罪的社会危害性大小相反，严重违背了罪刑相适应原则。“犯罪因为所侵犯的社会利益不同而存在由重到轻的次序排列阶梯，因此，立法者应该将刑罚也按由重到轻的次序排列阶梯，并将重刑分配于重罪，轻刑分配于轻罪，使刑序与罪序相结合。”〔6〕［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第66页。刑罚的轻重配置应由犯罪的社会危害性大小决定，而在现行刑法中，财产类犯罪与经济类犯罪的刑罚设置存在明显的倒挂现象，表现为刑法中财产类犯罪的社会危害性比经济类犯罪的社会危害性低，但就其适用的刑罚而言，财产类犯罪明显重于经济类犯罪。

以盗窃罪为基准，其与贪污罪对比，二者都是侵犯财产的犯罪，比较二者的犯罪标准和量刑幅度可知，盗窃罪数额最低1000元即可构成犯罪，而贪污罪数额最低5000元才构成犯罪，盗窃的刑罚配置要重于贪污罪。但是，盗窃的社会危害性难道比贪污罪大吗？二者同属贪利性犯罪，盗窃罪是典型的侵犯财产关系的犯罪，侵犯的是单一客体，并不危及国家、社会安全和公民的人身权利。而贪污罪的主体是国家工作人员，其利用职务之便将国家公共财物据为己有，严重损害了国家机关及公务人员行为的廉洁性，其社会危害性较之盗窃罪有过之而无不及。我国历代刑律对贪官污吏无不予以严厉打击，立法者本着“从严治吏”的精神，将贪污贿赂罪的最高刑规定为死刑，符合我国当前同这类犯罪斗争的实际情况。〔7〕参见曹子丹：《我国刑法中贪污罪贿赂罪法定刑的立法发展及其完善》，载《政法论坛》1996年第2期。从罪量角度考量，贪污罪与盗窃罪个罪本身都达到了罪刑均衡，〔8〕参见白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版。但二者对比，就法定最高刑而言，盗窃罪的法定最高刑也曾达到死刑。两罪对比，明显暴露出贪污罪与盗窃罪二者法定刑与社会危害性的倒挂。

2.刑罚攀比下的重刑化走向

改革开放以来，随着社会结构的变化和经济社会的发展，大量经济类犯罪和涉暴力犯罪层出不穷。为保障社会稳定，全国人大陆续通过了一系列单行刑法，这些补充性的刑法规定或加重了刑罚，或对大量犯罪增挂死刑，由此导致了刑罚互相攀比、无限加重的趋势。〔9〕周光权：《刑法修改的规模定位与制度设计》，载《法学》1997年第1期。这种罪与罪之间法定刑的攀附和追随，不仅导致犯罪所受到的刑罚背离行为自身的社会危害性，更使我国法定刑配置违背了公正刑法的价值目标。

罪与罪之间刑种与刑度的互相攀比，着重表现在死刑罪名的扩张上。在1979年《刑法》中，我国设置死刑罪名共28个，仅限于严重危害国家政权或严重危及公共安全、公民人身权利和公私财产所有权的犯罪行为。随着经济环境的变化，破坏社会经济秩序犯罪的突出，死刑适用范围一再扩大，死刑的法定刑被配置到侵犯普遍社会关系的犯罪，如破坏社会管理秩序、经济秩序等的犯罪行为。由于刑法内部的协调和攀比，高比例死刑的存在必然提高徒刑的幅度，使徒刑量在总体上处于较高水平。修订后的《刑法》较大幅度地削减了死刑罪名，但从世界发展潮流来看，死刑罪名仍然过多，诱使我国刑罚仍继续着趋重攀比现象。如我国《刑法》第358条规定的组织卖淫罪的法定最低刑为5年有期徒刑，法定最高刑曾达死刑，与故意杀人罪对比犹显偏重。这也使得分则第六章第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中的其他犯罪竞相与组织卖淫罪的法定刑攀比，如现已成为历史的嫖宿幼女罪，原法定刑规定，嫖宿不满14周岁的幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。这一法定刑配置比故意杀人罪、强奸罪的法定最低刑都高。

（二）个罪法定刑的内部失衡

从微观层面看，刑罚的不协调体现在个罪的法定刑设置上，主要表现在个罪的法定刑幅度不合理、单位犯罪法定刑单一且畸轻。

1.罪种法定刑幅度不合理

“刑罚幅度是国家刑罚目的的凝聚态”，罪刑相适应原则的数量化是设置合理的罪种法定刑幅度的标准。〔10〕储槐植：《刑罚现代化：刑法修改的价值定向》，载《法学研究》第19卷第1期。个罪应根据具体犯罪的不同情节和社会危害程度，充分运用基本构成和加重构成的技术，设立法定刑的刑度，规定几个轻重有别而又合理衔接或交叉构成的法定刑的刑度，并在每个刑度之内，设立可供选择的刑种幅度。〔11〕参见陈兴良：《罪刑均衡的立法确认》，载《检察理论研究》1996年第5期。

刑罚幅度具体可以从量刑档次、同一量刑档次内的跨度以及同一量刑档次内可以选择的刑种等方面体现。以我国现行《刑法》的规定为例，许多条文在法定刑分解后的量刑档次幅度过大，以典型的盗窃罪为例，盗窃罪有三档法定刑，所涉刑罚横跨管制至死刑（《刑法修正案（八）》修改后至无期），附带罚金或没收财产，实为世界立法例所罕见。“在法治国家，如果量刑范围从0到30年甚至更长而且取决于拥有不受约束的自由裁量权的法官时，法治国家也就不复存在……结果只是无数没有公平正义理念所要求之一致性的量刑的堆积。”〔12〕转引自卢勤忠：《中国金融刑法国际化研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第318页。虽然合理的量刑档次的跨度并没有一个贯穿始终的统一的标准，但是，对于同一种量刑情节的同种犯罪行为，既可以判处10年有期徒刑也可以合法地判处死刑，这种不合理性仅凭朴素的价值观就显而易见了。以贪污罪为例，贪污数额过亿与贪污10万元属同一量刑区间，修正案将数额标准变为情节标准，也只是在形式上掩盖了数额与量刑的矛盾，如果再因情节的弹性和模糊导致量刑档次适用的错位，量刑的畸轻畸重就难以避免，无法从根本上解决贪污罪法定刑配置的失衡。〔13〕参见储槐植、梁根林：《论法定刑结构的优化——兼评97刑法典的法定刑结构》，载《中外法学》1999年第6期。量刑幅度的缺陷在金融犯罪的刑罚配置中表现得尤为突出。我国金融犯罪的刑罚突出表现为档次少、跨度大、刑种多，有超过一半的金融犯罪的罪名法定刑只有两档，这些犯罪的刑罚幅度或从3年有期徒刑到死刑，或从拘役到7年有期徒刑、10年有期徒刑、15年有期徒刑，过宽的法定刑幅度延展了司法人员的自由裁量权，实践中同罪不同罚的现象突出。〔14〕参见刘宪权：《金融犯罪刑法学新论》，上海人民出版社2014年版，第45页。再者，自同一个量刑档次中，刑罚种类繁多，难以保证判决的一致性。如伪造货币罪法定刑幅度从3年有期徒刑到死刑，〔15〕《刑法修正案（九）》取消了伪造货币罪的死刑。在情节特别严重的量刑档次下，也由10年以上有期徒刑直达死刑，这种对应过多法定刑的配置，为可能的司法擅断提供了机会，也暴露了立法者对于该罪的罪质拿捏不住，从而认定模糊的问题。〔16〕参见刘守芬等：《罪刑均衡论》，北京大学出版社2004 年版，第99 页。

2.单位犯罪法定刑不足

我国《刑法》对单位犯罪的处罚以双罚制为原则，以单罚制为例外。在单罚制的情形下，单位的刑事责任能力转嫁给单位的主管人员和其他直接责任人员，单位并不直接承担刑事责任。即使是在双罚制情形下，也只能对单位判处罚金。罚金刑的附加刑属性使得在单位犯罪中，对单位本身并没有设立主刑。而着眼于单位金融犯罪，我国《刑法》中所有的单位金融犯罪就单位刑罚仅规定“对单位判处罚金”，不同于自然人犯罪的限额罚金，单位犯罪并没有规定具体罚金数额，这种方式明显违背了“刑罚的明确性原则”，有违反罪刑法定原则之嫌。〔17〕参见刘宪权：《论我国金融犯罪的刑罚配置》，载《政治与法律》2011年第1期。我国刑事立法与刑事司法的脱节，绝大多数是因为立法过剩而致法律虚置，唯独此处是立法不足而导致法律短缺。〔18〕参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第147 页。这种立法不足，在自由刑难以适用的法人犯罪中，使得司法机关囿于现行刑罚结构的缺陷，面临无法对法人犯罪投入必要刑罚量的尴尬局面。〔19〕梁根林、黄伯胜：《论刑罚结构改革》，载《中外法学》1996年第2期。借鉴国外的立法例，许多国家对单位犯罪规定了多样化的刑罚方法，罚金以外更是大量适用资格刑，如解散法人组织、禁止从事职业性或社会性活动、关闭法人的某些部门等。此外，在自然人和单位均能构成的犯罪中，单位犯罪和自然人犯罪的刑事责任轻重往往存在较大差异。我国《刑法》对单位犯罪的法定刑配置往往低于自然人犯罪。以受贿行为为例，单位受贿罪中，单位判处罚金，直接责任人员处5年以下有期徒刑或拘役，而在自然人受贿罪中，犯受贿罪的自然人最高可被判处死刑。似乎单位犯罪成了自然人犯罪的“免死金牌”，但单位犯罪的社会危害性并不比自然人犯罪的危害性低。认为“单位犯罪不同于自然人单独犯罪，在追究单位犯罪中自然人的刑事责任时，理应比自然人单独犯罪轻一些”〔20〕张文、贾爱英：《关于单位犯罪的几个问题》，载《北京大学学报》2001年第4期。的观点是没有理论依据的。虽然单位犯罪主观上是为单位牟取利益，而自然人犯罪主观上是为自己的利益，但社会危害性实质上是对一个国家整体社会利益和既定社会秩序的损害。〔21〕参见杨兴培：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第170页。无论是受贿罪还是单位受贿罪，都对国有单位正常管理活动和声誉造成了侵害，很难说明二者社会危害性的差异，而刑罚配置上的差异使得单位犯罪的刑罚无法体现均衡性和一致性。

（三）刑种实践适用的缺陷

立法上完美的刑罚体系设计更像是原则性的规定，面对实践中的现实问题，刑种设计层次的科学合理需要落脚在刑罚具体适用的过程。事实上，学者对我国刑罚“生刑过轻”的论断，主要是由于实际执行而非《刑法》的规定本身。这主要体现在以下几个方面。

首先，死刑与死缓之间的不协调。死缓作为我国死刑的一种执行方式，起着死刑立即执行的替代措施的作用，对于减少死刑实际执行数量有着重要的舒缓作用。但是，我们必须认识到，判处死刑缓期2年执行，是以犯罪分子罪大恶极可以挂靠死刑为基础的，并不是没有边界地“缓”下去。现阶段的司法实践对死缓犯过于宽松的减刑问题应引起重视。根据司法解释的规定，死缓犯经一次或几次减刑后，实际执行刑期不少于15年（不含死刑缓期执行的2年），即死缓的下限仅相当于有期徒刑17年。司法实践中，被判处死缓的，一般实际关押在20年左右即可重获自由。于是，一个人如果被认为罪行极其严重，要么判处死刑立即执行，要么被判处死刑缓期2年执行，基本上羁押20年左右即可重返社会，生死全在乎法官自由裁量的“一念之间”。死缓制度的严厉性与死刑立即执行之间差距过大，严重妨碍了其惩罚犯罪功能的发挥。

其次，死缓实为不死，无期却是有期，同样的问题也出现在了无期徒刑方面，与当代国外许多立法例相比，我国现行《刑法》的有期徒刑上限总体上偏低，虽然限制减刑下无期徒刑实际执行刑期延长，但整体来说，其相对于对“无期”的期待仍然过短。〔22〕参见赵秉志：《〈刑法修正案（八）（草案）〉热点问题研讨》，载《刑法论丛》2010年第4卷。《刑法修正案（九）》在贪贿犯罪中，单独规定贪贿犯罪限制减刑，适用“终身监禁”。笔者认为，与其规定“终身监禁”创设新的刑罚概念，不如改变刑期设置，延长无期，同时公正执行减刑、假释制度，适当提高有期徒刑刑期有利于有期徒刑与其他刑种尤其是无期徒刑和死刑之间的合理衔接。〔23〕参见田文昌、颜九红：《简论中国刑罚制度改革》，载《法学杂志》2006年第1期。刑法是具有法律强制力的法律规则，是有机统一的整体，而不是单个规则的生拼硬凑。在总则外对单独一类犯罪创设刑罚新概念的立法方式，实难苟同。

最后，管制刑在司法实践中的虚置。管制是我国所独创的一种刑罚方式，其作为一种限制自由刑，属于轻刑范畴。从理论上讲，管制的存在应当是司法实践中对付轻微犯罪、偶犯、初犯、未成年犯的一种有效措施，是我国“宽严相济”刑事政策下对刑罚轻缓化要求极好的回应。但是，由于管制刑的立法规定内容空洞，没有制裁性的措施作为后端和保障，以致于实践中判决以后形成了不管不制的局面，刑罚设计的初衷根本得不到真正的实践。司法实践中，各地法院判处管制的案件极少，管制刑已名存实亡。

此外，附加刑的适用也是实践中的突出问题。我国的资格刑主要以剥夺政治权利为内容，设置单一，其概括性立法模式要求只要是剥夺政治权利就是不加选择地适用《刑法》中所规定的资格刑的全部内容，在刑罚适用上针对性小、灵活性差，无法有效发挥刑罚的功能。〔24〕参见黄烨：《宽严相济刑事政策背景下我国资格刑的新解读》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第3期。经济犯罪的刑罚设置根本没有资格刑的地位，即使在危害国家安全犯罪的刑罚适用中，也甚少单独适用资格刑，有的法院几乎从未独立适用过剥夺政治权利。〔25〕参见田宏杰：《宽容与平衡：中国刑法现代化的伦理思考》，载《政法论坛》2006年第2期。而罚金刑的实践适用也遭遇困境。事实上，罚金刑无需普遍配置，而是应根据犯罪性质及刑罚目的而设置，以免造成过剩或虚置。就罚金刑的本质而言，作为一种轻于管制、拘役等自由刑的财产刑，可以单独适用于轻微的犯罪或者应该主要适用于经济犯罪和贪利性犯罪，侵犯人身权利和公共安全的犯罪并无适用罚金刑的必要。〔26〕参见高汉成：《罚金刑在近代刑法中的确立——以1907年大清刑律草案的相关规定为视点》，载《政法论坛》2007年第4期。而《刑法》分则第二章危害公共安全罪中原仅就第137条的工程重大安全事故罪及其单位犯罪规定了罚金刑，后修正案增设危险驾驶罪并配置罚金刑，有违罚金刑适用的本质要求。

二、刑法修正案中展现的刑罚结构调整的发展趋势

作为刑法规制犯罪主要手段的刑罚，事涉人之生命、自由、尊严与财产诸种重要法益，故刑罚制度可以作为考察一国立法者对其国民重要法益之重视程度及其执政理念的基本视角，或者说刑罚制度乃是立法者刑罚观念的折射。〔27〕马克昌：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第801页。刑法修正案针对刑罚部分的修订表现出如下几方面的特征，而这些特征也显露出我国刑罚制度发展趋势的些许端倪。

（一）废除死刑取得实质进展，但加重生刑不无遗憾

我国1979年刑法典中规定有28个死刑罪名，后根据惩治犯罪的需要及刑事政策的调整，刑事立法对经济犯罪和危害社会治安的犯罪奉行从严打击的方针，通过单行刑法大量增加适用死刑的罪种，死刑适用范围持续扩大，至1997年刑法典颁布前，刑事立法中设有死刑的罪名有71种。1997年刑法典中规定了68种死刑罪名，2011年《刑法修正案（八）》废止了13种非暴力、经济类犯罪的死刑，〔28〕《刑法修正案（八）》取消的13个非暴力性犯罪的死刑罪名是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。这是我国严格限制死刑在立法上迈出的重要一步。《刑法修正案（九）》坚持废除死刑的大方向，废除9个罪名的死刑，〔29〕《刑法修正案（九）》取消的9个死刑罪名是：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪，战时造谣惑众罪。其中对伪造货币罪、集资诈骗罪死刑的废除，将使我国取消纯粹经济类犯罪死刑的工作目标初步达成，是我国死刑控制方面的一个重要里程碑。刑法分则第十章“军人违反职责罪”，出于对军队纪律的强调以及对军事行动的重视，向来是死刑罪名的集中区，该章28个条文规定有32个罪名，其中死刑罪名达12个，且该罪与其他未规定死刑的军职犯罪危害程度相当，未对人身、财物或军事行动造成根本性影响，与“性质极其严重”的死刑要求无法匹配，且实践中适用频率低，此次修正案对战时造谣惑众罪死刑的废除，成为取消军职罪死刑的“试水点”。

两次刑法修正案推进了死刑罪名的废除，整体上达到了刑罚轻缓的趋向，但废除的大多属于司法适用上备而少用、甚至不用的虚置条款，仅是对死刑扩大适用的遏制和矫正。〔30〕参见赵秉志：《〈刑法修正案（八）（草案）〉热点问题研讨》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第4卷），法律出版社2010年版，第26-27页。此外，修正案在废除死刑罪名的法定刑调整中加重了部分罪名的法定刑，使得废除死刑的刑罚轻缓化走向实质转为加重加刑的立法走向。如传授犯罪方法罪原最高刑配备至死刑，自1997年全面修订刑法典之后，司法实践中该罪基本没有适用过死刑。《刑法修正案（八）》废除了传授犯罪方法罪的死刑，重新划分了该罪的法定刑档次。传授犯罪方法的，情节特别严重的情况下由原可判处“无期徒刑或者死刑”改为“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，同时“情节严重的”，由原来的“五年以上有期徒刑”改为“五年以上十年以下有期徒刑”。这种对废除死刑罪名的法定刑调整实质上造成了刑罚整体加重的趋势。这种配刑不当使得修正案对刑罚配置的修改仍未达到“系统构建一套类型齐全、措施合理、功能衔接、结构严谨的刑罚体系”〔31〕王利荣：《我国刑罚体系结构再协调问题之思考——以〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉为分析样本》，载《法商研究》2011年第3期。的要求。我国刑法长期以来“存在重刑主义倾向，死刑、无期徒刑和长期有期徒刑占有相当大的比重，与当今国际社会轻刑化的趋势不合拍”。〔32〕赵秉志：《我国刑事立法领域的若干重大现实问题探讨》，载《求是学刊》2009年第3期。在现阶段，完全排除死刑适用的可能性不大，但仍需要进一步扩大死刑废除的范围，同时谨慎生刑的加重。

（二）局部创新性尝试，谋求刑罚制度整体合理

在未来的刑法修订中，刑罚制度的创新性修改必不可少。为配合削减死刑，刑法修正案体现出对我国刑罚结构进行整体调整的意图，其中被判处管制、缓刑的禁止令，为扩大适用管制、缓刑等开放性刑罚、消除公众的担忧创造条件，强化减刑、假释的监督，可以防止司法腐败对司法公信力造成的冲击。〔33〕参见刘仁文：《对〈中华人民共和国刑法修正案（八）草案〉的几点意见》，载《法学杂志》2010年第12期。对于要不要提高“生刑”的问题，修正案采纳了我国刑法“死刑太重、生刑太轻”的观点，在削减死刑同时，作出了提高生刑的规定，这一点在《刑法修正案（八）》中体现得尤为明显。首先，《刑法修正案（八）》延长了无期徒刑的实际执行期限，将无期徒刑犯的实际执行最低刑期由10年提高至13年，增加了无期徒刑的严厉性。这在一定程度上是对我国刑罚结构缺陷中“生刑过轻”的一种修正。其次，《刑法修正案（八）》严格了管制刑的执行，规定了人民法院可以根据犯罪情况对管制犯实施“禁止令”，“禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。再者，附条件提高了有期徒刑数罪并罚的刑期。根据《刑法修正案（八）》的规定，有期徒刑数罪并罚总和刑期在35年以上的，实际刑期最高不能超过25年。《刑法修正案（九）》进一步细化了数罪并罚中被判处不同刑种的执行问题，特别规定“数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行”。《刑法修正案（八）》通过对死缓、无期徒刑的实际执行期限的细化，缩小了死刑、无期徒刑和有期徒刑之间的梯度，使得刑罚之间的衔接更加科学合理。值得一提的是，有学者借鉴德国刑法的相关规定，建议对某些不宜规定死刑的严重犯罪规定绝对监禁刑，如对那些造成国家或者人民群众极端严重损失的贪污贿赂犯罪、经济犯罪规定绝对无期徒刑，即不可假释、减刑，以期收到良好的社会效果。〔34〕谢望原：《欧陆刑罚改革成就与我国刑罚方法重构》，载《法学家》2006年第1期。《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪增设终身监禁的刑罚，作为贪污罪中死缓和无期徒刑的有益补充，是立法者探索无期徒刑刑期延长、协调自由刑体系的一种有益尝试。虽然在分则个罪法定刑增设“终身监禁”的做法颇受诟病，不过从另一个角度讲，也可以看作是“延长生刑、减少死刑”思路的立法尝试。

而罚金刑的调整及对“执业禁止”的探索性尝试，被视为刑罚制度性改革的创新性信号。修正案在对刑罚的修改中，一个显著的特征就是历次修改大多伴随着对罚金刑设置的微调，以至于有学者断言，“每遇经济犯罪或泛经济犯罪的法条修改，必然伴之以增设或者加重罚金刑或没收财产刑”。〔35〕邢馨宇、邱兴隆：《刑法的修改：轨迹、应然与实然——兼及对刑法修正案（八）的评价》，载《法学研究》2011年第2期。近年来的刑法修订，在恐怖主义犯罪、涉黑犯罪中增设财产刑，此外还就原本没有附加刑规定的犯罪中增设罚金的并处，原设单处罚金刑改为并处罚金刑，倍比罚金或限额罚金改为无限额罚金。但总体而言，罚金刑的修改体现出欠缺体系化的缺陷。在诸如偷税、抗税之类的犯罪中，原本没有附加刑的规定，单加罚金刑的并处，即足以满足必要性的要求。而在加设附加刑的同时提高主刑的幅度，便使所增加的主刑幅度显得多余，违反了刑罚节俭性的要求。〔36〕参见邢馨宇、邱兴隆：《刑法的修改：轨迹、应然与实然——兼及对刑法修正案（八）的评价》，载《法学研究》2011年第2期。再者，大幅度修改罚金刑的适用方式，将单处改并处，限制罚金刑的单独适用，不知是立法者基于对单处罚金刑易导致的刑罚畸轻的忧虑，还是对于学界“罚金刑上升为主刑”呼声的一种变相的否定性回应？此外，在生产、销售伪劣商品罪中，《刑法修正案（八）》仅就生产、销售假药罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒有害食品罪三罪中取消倍比罚金的规定，该节多个罪名如生产、销售伪劣产品罪，生产、销售劣药罪则仍保留原有的“处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的规定，对于立法者修改罚金规定的标准难以揣测。《刑法修正案（九）》在对总则的修改中，完善了罚金刑减免的程序，这是体现了修正案对罚金刑的修改由分则个罪法定刑增加向总则制度设计转变的趋势。

随着市场经济的发展，各种利用职业便利而实施犯罪的现象日益突出，出于市场经济条件下与严重刑事犯罪和经济犯罪作斗争的现实需要，亟须丰富我国刑罚中的资格刑内容。而其中设立剥夺犯罪人从事某种职业资格的刑罚不可或缺。〔37〕参见汤友洪、詹向民、张松涛：《论剥夺职业资格之刑罚》，载《法学》1994年第10期。对犯罪人从事特定职业资格的剥夺，在遏制犯罪人同类犯罪方面有釜底抽薪之效。犯罪人有人身自由，但在缺乏特定资格的条件下，想再度借职务之便进行犯罪行为将会在资格方面遇到难以逾越的障碍。〔38〕参见吴平：《资格刑研究》，中国政法大学出版社2000年版，第320页。虽然修正案并未直接涉及资格刑的改革，但作为非刑罚处罚措施的禁止令的规定以及危险驾驶行为的入罪引发了新一轮对资格刑立法配置的思考。丰富完善刑罚体系中的资格刑类型，还是在追究刑事责任的同时加大行政处罚的力度，成为一个新的命题。〔39〕参见张伟珂：《资格刑类型扩充论——以〈刑法修正案（八）〉为视角》，载《新疆警官高等专科学校学报》2011年第4期。新出台的《刑法修正案（九）》进一步规定了禁止从业措施，虽然立法者对其定位并非为一直以来呼声很高的资格刑而是所谓的“预防性措施”，〔40〕关于《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》的说明，来源：http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123. htm，2015年10月6日访问。但这并不影响该规定的出台对探索职业禁止在惩治职务犯罪、行业犯罪中的作用。当然，“预防性措施”的定位模糊以及“禁止从业”的可操作性欠缺将使得在未来很长一段时间内，该条款或法条虚置，或实践标准不一，或将二次修改，但其开我国职业资格限制类刑事处罚措施的先河，预示着立法者对法学理论增设资格刑呼声的反馈和将来的立法导向。

（三）个罪调整：消除个罪配刑结构性缺陷

从刑法史的角度来看，千百年来轻罪重罪各自的范围和种类略有调整，但轻罪重罪的格局却没有大的变化，也极少发生轻重倒置的情况。〔41〕郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第37页。而随着社会经济的发展，经济犯罪种类、方式越来越丰富，也越来越常见，为满足严厉打击经济犯罪的需要，经济犯罪法定刑超越传统犯罪刑罚量，因此造成的刑罚结构缺陷问题突出。刑罚在罪与罪的纵向比较中显露出结构倒挂和刑罚攀比的趋势，立法者显然意识到了这个问题，逐步在修正案中进行补丁式修订，对部分罪名的法定刑进行了调整，缓解了刑罚紧张的局面。

个罪法定刑调整在生刑方面整体延续以往刑法修改的严刑轨迹，加重了诸如寻衅滋事罪、强迫交易罪等多个罪名的法定刑。例如，巨额财产来源不明罪，法定刑原本只有5年以下有期徒刑或拘役一格。但实践中，这种低档的法定刑已经成为诸多腐败犯罪的“避难所”，《刑法修正案（七）》在考虑此种犯罪特殊性即打击腐败犯罪需要的基础上，将该罪的最高法定刑提高到10年有期徒刑。〔42〕许永安：《刑法修正案（七）的立法背景与主要内容》，来源：http://www.npc.gov.com，2015年9月29日访问。除延续加重刑罚分量的“严厉”的轨迹外，修正案对法定刑的调整或多或少体现了“宽严相济”的要求。《刑法修正案（七）》对绑架罪增设一档从轻的法定刑量刑档次，“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，使得绑架罪的罪刑单位重中有轻、严中有宽。这也是修正案中涉及刑罚规定首次涉及从轻档法定刑，打破了以往修正案“提高法定刑的从严从重之立法惯例”。〔43〕参见赵秉志主编：《刑法修正案最新理解适用》，中国法制出版社2009年版，第39页。不过，在废除死刑的罪名中所体现的刑罚之“宽”，因对废除死刑罪名的法定刑调整并未及时且合理，使得多数废除死刑罪名的法定刑设置无法做到兼顾罪名内部及罪名与罪名之间的协调，在一定程度上无法达到刑罚结构性缺陷调整的要求。

三、修正案中展现的刑罚结构调整展望

正如上文所述，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》两次修正案终于扭转了以往修正案重定罪轻刑罚的刑法修订趋势，在刑罚制度调整和刑罚结构完善层面取得了实质性的进展。但是，两次修正案中刑罚修正背后所影射的当前立法者对于刑罚发展走向的暧昧态度，又令笔者对我国刑罚的未来徒增几分忧虑。当然，理论的讨论永远先于立法，理论的讨论也可以在一个更加系统性、全局性的层面展开。

（一）逐步明确刑罚轻缓化的发展趋势

当前世界刑罚实践中，“重重轻轻”的理论颇受青睐，“重重轻轻”的刑罚结构及相应的刑事政策针对严重犯罪与轻微犯罪不同的社会危害性以及犯罪人不同的人身危险性，进行区别评价，采取截然相反的处遇理念，一定程度上兼顾了社会大众善恶报应的朴素情感和预防犯罪的社会功利价值，因此在人类社会摆脱重刑主义蒙昧枷锁后，这一理论很快被西方国家所接纳。〔44〕中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处：《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版；转引自叶旺春：《刑事政策视野中我国自由刑的改革》，载《政法学刊》2009年第2期。但我国刑罚体系与大陆法系及英美法系的多数国家不同，在我国，多数犯罪的认定既有“质”的标准，又有“量”的要求，这就决定了我国刑法中的“犯罪圈”要远小于那些仅以行为性质标准划分罪与非罪的国家，由此在我国被认为是“轻罪”（法定刑为3年以下有期徒刑）的犯罪行为，在域外一些国家可能被认为是“重罪”（但非配以重刑），因而所谓“重重”的基准也即不同。“重重”之所以被认可归根结底是因为刑罚的不足，反观我国，有限的犯罪圈已经决定了我国重刑的刑罚结构，如若再通过立法的方式倡导“重重”的刑罚观念，笔者认为我国民众潜意识中的重刑依赖传统将更加根深蒂固，而这与世界刑罚的潮流相违背。其实，正如有学者指出的那样，“重重”倾向反映了一种无奈、一种困惑、一种现实与理想的冲突，这也显示出刑罚目的观的现实主义倾向在西方国家重新抬头。

因此，笔者认为，在当前刑罚结构调整的进程中应当首先明确刑罚轻刑化的发展趋势。笔者这一论断是基于三方面考虑。其一，轻刑化是历史发展的必然，与当前我国社会民主文明的发展进程相契合。重刑与专制制度紧密联系，而轻刑化肇始于民主政治中对人权的最大尊重。其二，轻刑化也是加速发展市场经济的内在需要。市场经济的基础是契约精神，而契约精神的核心即意思自治，对意思自治的最大限度认可，需要轻缓的刑罚，而非重刑的威慑。尤其对于经济类犯罪，其罪质与暴力犯罪及普通贪利性犯罪不同，其存在一定的商品经济“投机性”，而“市场投机是市场经济的必然”。因此，这类犯罪一定程度上是市场经济过度投机的衍生物，这种行为当然需要刑法的否定性评价加以匡正，并以刑罚进行惩处，但一个相对宽松的经济环境也是市场有序竞争的内在需求。其三，轻刑化还是对我国当下刑罚制度“重刑依赖”的反思和革新。正如上文所述，我国当前《刑法》中，刑罚结构倒挂、刑罚攀比现象较为突出，由此导致的刑事重刑化程度还在不断加深，无论是立法者、司法者还是普通民众对重刑的偏爱还处于“执迷”的阶段。但重刑并没有给我们带来社会的长治久安，刑罚在一次次加重的过程中陷入了自己创造出的悖论之中。当年的“严打”虽令社会治安出现“昙花一现”式的短暂好转，但随之而来的是民众对“重刑”的认知“疲倦”以及犯罪率的大幅度增加。因此，刑罚轻重与社会治安之间并不存在必然的因果联系。社会治理是一个纷繁复杂的系统工程，刑罚措施仅是其中的一部分，而且只有在“罪刑相当”的情况下，刑罚处遇才会对社会治理产生积极的作用。任何时代，在任何国家，均无用刑罚完全消灭犯罪的事例，不管刑罚多么严酷均是如此。这个史实说明，刑罚的作用是有限的。因为犯罪的原因非常复杂，最终根源于人类需要与满足需要的手段之间的矛盾，因此就抑制犯罪来说，刑罚的作用只是截流而非塞源，刑罚的社会价值有限。〔45〕李洁：《论我国罚金刑的改革方向》，载《吉林大学社会科学学报》1997年第1期。

（二）死刑必须坚定而有序地废除

废除死刑是世界刑法的潮流，这一点无论在司法实务界还是在法学理论界均已达成共识。《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》已经取消了22项死刑罪名，开启了我国刑法废除死刑之路。从盲目到目的，从机械到能动，从冲动到理性，人类刑罚制度不断演进。然而，让存续人类刑罚史数千载的死刑制度完全退出历史的舞台，并非一蹴而就的事情。死刑存续至今，自然有其自身独特的作用和价值。但是，一旦我们迈开了废除死刑的步伐，将己身置于世界刑罚消除死刑的历史洪流之中，那么一切也就变得简单明了。唯一需要我们审慎思虑的，即是废除死刑的步骤和方式。在此，笔者认同“在策略上坚持以非暴力犯罪死刑的取消为重点，成批量地消减死刑罪名，同时逐步减少非致命性暴力犯罪的死刑；并在范围上通过消减严重腐败犯罪、毒品犯罪和非致命性暴力犯罪的死刑，减少死刑罪名的数量”〔46〕赵秉志：《中国死刑立法改革新思考——以〈刑法修正案（九）（草案）〉为主要视角》，载《吉林大学社会科学学报》2015年第1期。的废除死刑的观点。在“非暴力犯罪——非致命性暴力犯罪——致命性暴力犯罪”这样一个废除死刑总体思路的引导下，非暴力犯罪及非致命性暴力犯罪废除死刑的步伐应当进一步加快。

在逐步废除死刑的同时，另一个值得我们考虑的问题即是死刑的替代刑问题。笔者注意到，《刑法修正案（九）》规定，对重大、特大贪污贿赂案件中的犯罪人，“人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”。由此，是否意味着立法者在废除死刑的同时，选择了“终身监禁”作为死刑的替代刑？笔者认为，作为废除死刑后的一种“过度刑”、“替代刑”，对个别罪名适用终身监禁未尝不可，但是如若在取消死刑的同时，大面积设置终身监禁刑，同样也存在问题。

从严苛性的角度看，终身监禁刑的残酷性在某种程度上并不逊于死刑，后者是消灭犯罪人的自然属性，而前者则是消除犯罪人的社会属性。正如有论者描述的那样：犯罪人被羁押在一个狭小的囚室内，而每一个囚室都应当题字——“他在世上已死去，这间牢房就是他的坟墓”。我们在消除死刑这种不当的“恶”的同时，又选择了另一种程度相当的“恶”取而代之，那么消除死刑的意义又何在呢？

从报应的角度看，终身监禁刑同样难以做到罪责刑相适应层面的自洽。以极端的等量报应为例，终身监禁一方面难以满足生命权报应的要求，另一方面对一般非致命犯罪，其报应的程度又明显过量。故其无法很好地达成刑罚报应的目的。从功利性的角度看，自由刑的初衷，即是意图在行刑期间改造犯罪人，使其尽快回归社会，不致再次危害社会。而终身监禁刑从根本上否定了犯罪人回归社会的可能性，故作为一种自由刑，其本身又与自由刑设计的初衷相违背，因此其也很难体现刑罚的功利价值。

此外，终身监禁刑的普遍适用将造成行刑成本的大幅度增加，这是立法者和普通民众都不愿看到的情况；最后，终身监禁刑的大量适用，将进一步加固我国重型化的刑罚结构，使得轻缓化的刑罚发展思路难以实现。

（三）刑罚种类多样化发展

随着社会的发展，世界刑罚体系也出现了根本性的变化。处遇技术从身体到灵魂递进，价值诉求从惩罚向矫正更替，处遇场所从监狱到社会转变。〔47〕周国强：《罪犯处遇的历史嬗变与现实定位——以宽严相济刑事政策为分析视角》，载《法学杂志》2010年第10期。笔者认为在我国刑罚朝向轻缓化有序发展的过程中，要着重调整轻刑的配置策略和适用方式，使得宣告刑结构进一步多样化。唯有如此，在刑罚趋轻的过程中才能相伴出现刑罚结构的合理化，以在相当程度上弥补因刑罚轻缓可能带来的刑罚乏力的缺憾。“趋轻”与“合理”是相伴而生、相辅相成的关系，共同构成刑罚发展的必然趋势，也是刑罚现代化的根本主题。〔48〕储槐植：《刑罚现代化：刑法修改的价值定向》，载《法学研究》1997年第1期。结合当前我国刑罚发展的相关情况，笔者认为，以下几个方面应当予以强调。

首先，自由刑刑罚幅度应进一步调整与优化，同时扩大拘役刑、管制刑的适用范围。我国《刑法》中自由刑法定刑期过宽一直饱受诟病，对于财产犯罪，配刑是否过重暂且不论，裁判者享有如此宽泛的自由裁量权，难免会给判决的公正性徒增不确定性。因此，进一步优化自由刑的刑罚幅度，对于推进刑罚轻缓化，提高判决公正性均有裨益。与此同时，加大管制刑、拘役刑的适用频率，充分发挥二者的刑种优势。管制刑作为限制自由刑，其在惩罚犯罪人的同时，注重对犯罪人的社会化教育，符合当前刑罚追求功利性价值的主流方向。当前虽然在某些执行环节遇到问题，但《刑法修正案（八）》对其执行业已作出细化解释。笔者相信，伴随着管制刑在司法实践中的扩大适用，其自身会日益完善。作为刑罚轻缓化的有力推手，笔者认为拘役刑、管制刑应当在更广阔的空间加以适用，尤其对于初犯、偶犯以及轻微犯罪的犯罪人，在罪刑法定允许的情况下，可以尝试减少有期徒刑的宣告，而增加管制、拘役的适用。

其次，扩大罚金刑的适用范围。作为推进刑罚轻缓化的另一有力抓手，罚金刑的扩大适用一直为学界所倡导。然而在推动罚金刑取代部分自由刑的进程中，司法审判中一个较为突出的问题就是过分重视罚金刑的并科。一方面受其附加刑地位的影响，罚金刑很少独立适用，通常附加主刑适用，其并科的合理性即要受到罪责刑相适应原则的追问，倘若在科处与责任相适应的自由刑之后再并科罚金，那么并科罚金就有刑罚过重之虞；另一方面，罚金刑大规模的并科适用，也削弱了罚金刑自身的存在价值。原本作为短期自由刑的一种有效替代刑，罚金刑可以有效规避自由刑的某些流弊，达到惩罚犯罪的目的，但是因并科于其他主刑，且多数为自由刑，其处罚价值也就大打折扣了。反观域外国家，罚金刑作为自由刑的替代刑被广泛使用，二者在这些国家中，罚金刑并科适用的情况很少，有的国家根本不适用并科罚金，如日本，有的国家极少适用并科罚金，如德国，就是立法规定并科罚金最多的意大利，实务中并科罚金的适用数量也比单科罚金少得多。而我国并科罚金的规定几乎达到全部可处罚金刑的80%。在实务中，很少的罚金刑判例几乎全是并科适用。〔49〕李洁：《论我国罚金刑的改革方向》，载《吉林大学社会科学学报》1997年第1期。因此，笔者认为，无论在刑事立法还是在刑事司法层面，均应提高罚金刑独立适用的范围，并逐步转变民众“金钱赎罪”的传统观念，将罚金刑作为推动刑罚轻缓化发展的有力工具。

最后，刑罚处遇方式的社会化。随着刑罚价值观念的发展，目的刑论逐渐兴起。在目的刑论的指引下，预防和减少犯罪成为了刑罚存在的合理性依据。刑罚的功利价值，尤其是刑罚对犯罪人的再社会化改造功能日益受到重视。为了使犯罪人更快回归社会，刑罚处遇场所由监狱转向普通社会设施，刑罚处遇方式也由监狱内劳动逐渐发展为社会公益活动，这也就是刑罚的社会内处遇。〔50〕赵秉志主编：《外国刑法学原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2005年版，第318页。在域外一些国家，社会内处遇正处于快速发展的阶段。除少数惯犯、累犯及人身危险性极大的罪犯，对于多数犯罪人进行社会化改造都是可行且必要的。当前在我国推进刑罚处遇方式社会化的进程中，虽然面临着硬件设施和相关规章制度等方面的缺位，但不可否认的是，社会内处遇是刑罚执行未来的发展方向，我们应当对此有充分的认识，并应积极准备，早日启动。

（责任编辑：卢勤忠）

* 李翔，华东政法大学教授。本文系上海市一流学科（法学）建设项目成果暨上海市哲学社会科学规划项目“刑法修订与刑法解释关系问题研究”（项目号2014JG009-BFX378）的阶段性研究成果。