造船合同下还款保函欺诈问题研究
2016-03-07许凯
许 凯
(大连海事大学法学院,辽宁大连 116026)
造船合同下还款保函欺诈问题研究
许凯
(大连海事大学法学院,辽宁大连116026)
造船合同下还款保函一方面保障了船东在船厂违约时可以及时收回其预付款,另一方面又为船东欺诈创造了便利条件。对实践中出现的造船合同下还款保函欺诈问题进行梳理,指出还款保函的独立性是导致船东欺诈的根本原因,列举船东欺诈常见的形式,并提出船厂应对船东欺诈的救济及预防措施,提出独立保函参照适用有关信用证的法律法规。
造船合同;还款保函;独立保函;欺诈
还款保函,作为一种越来越普遍的担保形式,已成为造船活动中的重要一环,也是银行的一项重要业务。然而,国内外对于造船合同下的还款保函,尤其是作为独立担保性质的还款保函的态度及规定差异较大,导致造船合同下还款保函在应用过程中产生一系列的问题,引发许多法律纠纷,还款保函的欺诈就是其中一个鲜明的例子。
一、还款保函概述
造船合同下的还款保函是基于平衡造船合同双方当事人权利义务关系所作出的制度设计。在船舶建造项目中,由于船舶价值巨大,船舶建造周期长,在船舶建造完毕前,船厂通常会垫付资金用于船舶的建造,由此引发了船东违约船厂收不回资金的问题。为解决这一问题,造船合同往往会约定:一是船东要根据船舶的建造进度分期支付船舶建造款项;二是船舶建造完毕交付之前,船厂拥有合同项下船舶的所有权。如此,船厂的利益得到保障。为平衡船厂和船东的权利义务关系,防止船厂单方违约,如船厂破产、船舶建造不符合合同约定等使船东的权益受到损害,造船合同约定在船厂违约或其他情形下,船厂要做出担保,保证返还船东已经支付的船舶建造款项及利息。此种担保形式即为越来越普遍的还款保函。
造船合同下的还款保函,通常是指船厂向船东提供的,由银行出具的以船东为受益人,在船厂未履行或未能全部按照造船合同的约定使用船东预付款时,保证返还船东向船厂支付的所有预付款的担保。[1]247因此,还款保函是对船东的一种保障,即对船东支付的所有预付款可以得到返还的保障。所以,还款保函也是一种预付款还款保函。
在诸如船舶买卖的大额交易中,买方通常需在合同签订后的一定时间内向卖方支付一定比例的款项作为执行合同的启动资金。由于该笔款项是在合同履行前所作的预付,买方为了防止卖方违约不退还预付款而遭受损失,通常要求卖方在买方预付之前的一定时间内通过银行开出还款保函,由银行作出承诺,一旦卖方违约,银行将在收到买方的索赔申请后,向其返还预付款。实践中,还款保函下的金额一般为造船合同总价的40%~80%。[2]还款保函既保证了造船合同的履行,又保证了在船厂无法按期交船或出现其他违约行为时,船东可以获得其已经交纳的款项。多数情况下,除非船东取得了还款保函,否则船东不会支付任何预付款。[3]还款保函作为一种基本的商业银行船舶贷款融资方式,在新造船舶的交易中被广泛地应用。
造船合同下的还款保函一般可分为总括保函和分期保函两种形式。[4]总括保函是指银行将造船合同下的所有预付款的还款保函开立在一张保函中。分期保函是指根据船东支付的每一期预付款,银行开具与其相对应的还款保函。实践中,船东一般按照造船的五个阶段向船厂支付款项,即签署合同、切割钢板、安放龙骨、船舶下水、船舶交付。与之相对应,造船合同中的船舶预付款支付条款会订明每一期预付款的支付条件。相比之下,分期保函具有较低的风险性,也是银行愿意接受的一种业务形式。
二、还款保函欺诈的根本原因
造船合同下涉及的还款保函按其性质可分为独立保函和从属性保函。独立保函因其具有独立于基础交易的独立性,越来越多地被应用于造船合同,而还款保函的独立性正是造船合同下还款保函欺诈的根本原因。
1.独立保函
独立保函是独立担保的一种重要形式。所谓独立担保,是指担保人应申请人(债务人)的委托或申请,为保障受益人(债权人)对债务人所享有债权的实现,明确承诺放弃基于基础合同的一切抗辩,只要受益人按照约定的条件提出书面索赔或者提交符合担保条款规定的单据,担保人就必须履行担保责任,支付担保款项的新型信用担保。[5]
关于独立保函的概念,学术界和法律法规没有统一的表述,有的称之为见索即付担保、备用信用证担保,有的称之为见索即付保函。[6]在国际造船合同下,多为见索即付保函。《国际商会见索即付保函统一规则》(以下称“URDG758”)对见索即付保函作了定义,“无论其如何命名或描述,指根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺”。独立保函不受当事人之间合同关系的约束,只要符合独立保函规定的条件,担保行就应当向受益人支付独立保函下的款项。
国内造船合同下,还款保函一般为从属性保函,因为目前我国司法不承认国内独立保函的效力。最高人民法院多次通过裁判的形式否定了独立保函在国内的适用,[7]并于2013年公布《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),规定只有在当事人约定的独立保函具有涉外因素的情况下,法院才会认定其效力。*参见《征求意见稿》第2条:“独立保函及其所对应的基础法律关系均不具有涉外因素,当事人主张保函独立性的约定有效的,人民法院不予支持。”并且我国《担保法》第5条中“担保合同另有约定”不是关于独立保函的约定,而是在担保合同无效的情况下,关于当事人之间责任分担的约定。
2.还款保函的独立性
还款保函之所以能够被越来越多地应用到造船合同中,其独立性的法律特征是最主要的原因,这也是独立保函与从属性保函最本质的区别。
还款保函的独立性主要表现在以下几个方面:第一,还款保函独立于船厂与船东之间的造船合同关系。虽然还款保函的出具往往是造船合同生效的条件之一,[8]但是还款保函一经出具并生效,就离开造船合同而独立存在,不受造船合同的效力及履行情况的影响。还款保函的履行完全按照其自身约定进行,银行不能以造船合同的履行或无效以及船厂依据造船合同所拥有的抗辩对抗船东。第二,还款保函独立于银行与船厂之间的委托合同关系。银行不能以委托合同的履行或无效等原因而拒绝向船东付款,除非有明显的证据证明船东欺诈。第三,还款保函的独立性还体现在银行只对船东提交的单据进行形式上的审查,而对于其内容的真实性不负审查责任。第四,还款保函下银行的付款义务不需以船厂的同意为条件,不受船厂或其他人付款指示的约束。
还款保函的第二个特性是其单据性,还款保函应遵循单据交易的原则,受益人只需要提交符合保函约定的单据,即可要求银行付款。[9]此外,还款保函还具有不可撤销性、无条件性等特点。在还款保函具有独立保函性质的条件下,就会给船东利用还款保函进行欺诈创造便利,实践中,如何认定还款保函的性质便成为一个关键问题。
3.还款保函性质的认定
虽然实践中还款保函的性质多为独立保函,但也不能排除其为从属性保函。在我国目前的司法体系下,判断还款保函的性质是独立保函还是从属性保函,一要看还款保函的具体约定,二要看还款保函是否具有涉外因素。
比如船厂和船东约定还款保函适用“URDG758”,还款保函是否是独立保函还要看还款保函的具体措辞,还款保函规定适用“URDG758”并不当然使还款保函具有独立保函的性质;相反,即使不适用“URDG758”,还款保函依然可能构成独立保函的性质。[1]251
造船合同下还款保函通常会作出如下约定,“我行保证,卖方负有按照约定履行造船合同的义务。如有违反,我行将在收到买方说明卖方具有上述情况的书面索赔通知后××工作日内,向买方返还其预付款”,或“我行保证,只要买方提出书面的索赔请求,我行立即(或在一定工作日内)无条件返还预付款”。第一种表述下,银行对造船合同履行情况负有表面审查的义务;第二种表述下,银行则没有对造船合同的审查义务。所以,认定还款保函的性质,一般要考虑以下几个方面:第一,还款保函是否约定“无条件、不可撤销”或“见索即付”等内容,如有此约定则一般为独立保函,否则为从属性保函;第二,尽管还款保函没有前述约定,但有类似于“我行保证,只要买方提出索赔申请,我行立即返还预付款”等内容的,一般为独立保函。
以上根据保函内容只能对还款保函的性质做初步的认定,还需结合还款保函是否具有涉外因素作进一步认定。在我国,保函具有涉外性质包括内资外保和外资内保两种情形,此处的“外”除了指国外的担保机构,还包括国内的外资担保机构。所以,国内的造船公司向国外的担保机构申请设立还款保函,因其具有涉外因素,该造船合同下的还款保函便有独立保函性质的条件。
三、还款保函欺诈索赔
造船合同下还款保函往往以独立保函的形式出现,因独立保函具有独立性、单据性等特征,船东的欺诈索赔便会非常容易。
1.船东欺诈的表现形式
结合还款保函的相关理论和司法实践,船东欺诈有以下几种表现形式:第一,船东提交虚假单据索赔。在船厂没有违约的情况下,船东为收回预付款而伪造单据向银行索赔,此种情形应当认定为欺诈。但是,如果该单据是第三人提供的,船东的行为就不应被认定为欺诈。第二,因船东自身的原因导致造船合同无效或被解除或船厂和船东协商解除造船合同并就双方的责任达成协议的情况下,船东向银行提出索赔请求,此时应当被认定为欺诈。第三,船东以船厂不履行合同为由向银行提出索赔,若船厂证明其已经履行了造船合同下的义务,则船东的行为即可认定为欺诈。但是,如果经船东证明,船厂存在预期违约的情形,即使合同履行期限尚未届满,也不能认定船东的行为构成欺诈。
《征求意见稿》中也对船东以还款保函进行欺诈的情形作出了列举式的规定,*《征求意见稿》第18条规定,受益人的付款请求具有下列情形之一的,人民法院可以认定构成欺诈:(一)受益人与保函申请人或第三方恶意串通,没有真实基础交易的;(二)受益人提交的单据记载内容虚假或系伪造的;(三)根据独立保函的类型和目的,受益人的付款请求没有可信依据的。第19条规定,具有以下情形之一的,人民法院可以认定符合本规定第十八条第(三)项的规定:(一)根据受益人的付款请求及单据的记载内容,担保人没有付款义务的;(二)对基础法律关系争议具有管辖权的法院或仲裁机构终局裁决认定债务人没有付款或赔偿责任的;(三)债务人已完全履行了独立保函保障的债务的;(四)独立保函所保障的债务不履行事件或风险并未发生的;(五)受益人明显滥用付款请求权的其他情形。实践中船东欺诈的形式多种多样,此处不再列举,对船东欺诈行为仍需结合独立保函相关理论及司法实践进行判断。
2.船东欺诈索赔的例外
世界上多数国家在承认独立保函独立性的同时,也规定了欺诈例外原则。如果保函的受益人进行欺诈索赔,法院可依据诚实信用原则及“欺诈使一切归于无效”的法理,依申请人的申请拒绝支付保函下的款项。[10]在还款保函为独立保函性质的情况下,虽然作为保证人的银行不能根据造船合同提出抗辩,但如果船东存在明显的欺诈行为且银行知悉这一事实,银行就有权拒绝履行付款义务。[11]欺诈例外对于作为受益人的船东欺诈索赔起到了一定的制约作用。欺诈例外规则最早确立于美国的Sztejn案,该案法官认为,不诚信的买方不应受到信用证独立原则的保护。*Sztejn v. J Henry Schroder Banking Corporation,31 NYS 2d 631 (1941).我国《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《信用证规定》)也打破了信用证独立原则的绝对适用性。*《信用证规定》第14条规定,人民法院在审理信用证欺诈案件过程中,必要时可以将信用证纠纷与基础交易一并审理。信用证与独立保函两者的性质相似,可以类推适用。实际上,由于我国没有调整保函的法律法规,实践中法院一般只能参照有关信用证的法律法规进行审理。[12]
我国《民法通则》规定一方当事人以欺诈手段而使对方作出违背其真实意思的行为的,该行为应当为无效。*《民法通则》第58条第1款第3项,下列民事行为无效:……(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的。该规定为我国法院或仲裁机构审查船东的索赔行为是否构成欺诈提供了直接的依据。《征求意见稿》第18、19条以列举的形式判断受益人的付款请求行为是否构成欺诈,由法院裁定是否可以支付保函下的款项。
四、还款保函欺诈索赔下船厂的救济途径
造船合同下还款保函一般会约定止付通知,在船东向银行索赔时,银行会第一时间通知船厂,船厂再向银行发出止付通知,以此来维护其保函下的权益。在保函没有约定止付通知时,船厂应向法院申请止付令,以阻止银行的支付行为。
目前我国没有关于保函欺诈索赔止付的法律法规,但仍能为船厂申请支付令找到法律依据。如新修订的《民事诉讼法》规定的行为保全制度,为船厂申请诉前止付令和诉讼中止付令提供了依据。《信用证规定》对于诉前止付信用证项下的款项也作出了规定,*《信用证规定》第11条,当事人在起诉前申请中止支付信用证项下款项符合下列条件的,人民法院应予受理:(一)受理申请的人民法院对该信用证纠纷案件享有管辖权;(二)申请人提供的证据材料证明存在本规定第八条的情形;(三)如不采取中止支付信用证项下款项的措施,将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害;(四)申请人提供了可靠、充分的担保;(五)不存在本规定第10条的情形。当事人在诉讼中申请中止支付信用证项下款项的,应当符合前款第(二)、(三)、(四)、(五)项规定的条件。鉴于信用证与独立保函的性质相似,在还款保函为独立保函性质时,可以参照适用。此外,《征求意见稿》第20、21条对船厂申请止付令也作出了规定,要求船厂提供证据以证明船东的欺诈行为,并为止付令提供相应的担保。
为进一步保障船厂的权益,船厂可在向法院申请止付令的同时,申请对船东的财产进行财产保全,也便于在船东的行为被认定为欺诈而败诉后,法院的裁判得到顺利的执行。
五、还款保函欺诈索赔纠纷的管辖权和法律适用
确定还款保函欺诈索赔纠纷的管辖权,首先应当区分其与造船合同管辖权条款之间的效力。笔者认为,还款保函的管辖权不受造船合同中管辖权条款的约束。因为还款保函是一种独立于造船合同的合同,且还款保函中对管辖权有约定的情况下应当依其约定,没有约定时应当根据《民事诉讼法》关于合同纠纷管辖的规则,由合同履行地或被告住所地管辖。最高院在其关于《担保法》的司法解释中规定担保合同以主合同确定的管辖为准,*最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的司法解释》第129条规定,主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷,债权人向担保人主张权利的,应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖法院不一致的,应当根据主合同确定案件管辖。是基于担保合同的从属性而作出的规定,还款保函具有独立性,自然不适用这一规定。
对于还款保函发生的欺诈索赔纠纷,其法律性质属于侵权纠纷。因该纠纷涉及作为非合同当事方的银行,所以还款保函中的争议解决条款在还款保函欺诈纠纷涉及多方当事人时不能适用。此时应依照侵权纠纷的管辖原则,由侵权行为地或被告住所地的法院管辖。侵权行为地此处一般应确定为银行或保函申请人即船厂的所在地。[13]
造船合同下还款保函欺诈纠纷准据法的确定应分为内资外保和外资内保两种情形,这一做法主要是基于保函的约定是否构成对我国法律的规避。在内资外保的情况下,因当事人的约定会涉及外汇管制问题,而外汇管制需要办理登记和审批手续,如果当事人约定适用外国法因此规避了我国的外汇管制,那么这种约定便无效,从而适用我国法律,如果约定适用的外国法不构成对我国外汇管制的规避,便适用该外国法。外资内保的情况下,因不涉及外汇管制问题,准据法的确定遵从当事人意思自治的原则。
根据以上规则确定还款保函欺诈纠纷的准据法为我国法律时,因我国没有这一方面专门的法律法规,这就必然涉及两个问题:一是如何适用国际惯例,二是能否参照适用关于信用证的法律法规。对第一个问题,笔者认为在我国法律和我国缔结或参加的国际条约缺乏相关规定的情况下,可以适用相关的国际惯例,如“URDG758”,但法院适用国际惯例应当考虑当事人的意愿,在双方当事人显然没有援引相关国际惯例的情况下,法院便不能援用。对第二个问题,笔者也持肯定态度。因为信用证和造船合同下还款保函的性质较为相似,在我国缺乏关于还款保函法律法规的情况下,还款保函应当有适用信用证相关的法律法规的余地。
六、还款保函欺诈的预防措施
1.银行的预防措施
船舶的保函业务是银行众多的业务中风险较低的授信品种,风险虽然较低,却不容忽视。[14]在造船合同下还款保函多为独立保函的情形下,银行面临着船东欺诈索赔及付款后追索不能的风险。在银行支付了还款保函下的款项后,会向船厂追索,如果此时船厂经营不善或财务状况不良,银行的追偿便存在一定的困难。[15]所以,事前的预防对于银行来说显得非常重要。
为保障自身权益,笔者认为银行应做好以下事项。第一,还款保函开出前要做好调查工作,包括船厂的资信和履约能力、船东的实力和信誉等方面,在充分掌握这些信息的情况下,再根据保函的金额、期限、造船合同及造船的具体情况,开出还款保函。第二,还款保函应与保函协议书内容保持一致。银行接受船厂的申请开具还款保函之前,双方要签订保函协议书。实践中,造船合同会经常变化,往往加大银行的担保责任,所以至少要保证保函金额和有效期不能随造船合同的变更而变化,还款保函要与保函协议书内容保持一致。[16]第三,反担保措施。银行接受船厂开立还款保函的申请时要让船厂提供充分的担保,除了船舶和船舶的相关收益,还需提供船厂自有的不动产和设备担保,以防止市场下行造成船价下跌等风险。[17]此外还应使反担保的有效期长于还款保函的有效期,保证银行在向船东支付保函下款项后有充分的追偿时间。第四,还款保函开立后,银行一是要关注造船市场以及与此相关的汇率、立法动态等信息;二是要关注船厂的经营状况,若船厂出现明显的履约能力下降,银行应再次要求其提供担保。第五,银行应提高其内部管理水平,组建专门的团队负责船舶保函业务,在沟通与调查相关利益方、监管船舶预付款等业务上建立起专业的服务体系。[18]
2.船厂的预防措施
作为还款保函的申请人,也应采取一系列措施维护自身权益,防止船东欺诈索赔造成损失。笔者建议船厂应谨慎使用独立性的还款保函。第一,可在保函索赔要求的单据中增加船东的履约证明。造船合同下船厂的违约系船东违约在先的原因所致,船东凭保函索赔时需证明自己已经完全按照合同履行了义务。此外,该证明应由权威的第三方机构出具,以防止船东伪造履约证明。[16]第二,在还款保函中设定船东的通知义务,即要求船东向银行索赔时通知船厂,船厂便有时间要求法院审查船东的索赔行为是否构成欺诈,从而决定是否向法院申请止付令。
七、结 语
造船合同下还款保函是船舶建造过程中的重要一环,一方面保障了船东在船厂违约时可以及时收回其预付款,另一方面又因还款保函的独立性为船东欺诈创造了便利条件。在我国尚未出台关于独立保函的法律法规的情形下,以上对实践中出现的造船合同下还款保函欺诈问题进行了简要梳理,阐述了还款保函的形式和认定方法,指出还款保函的独立性是导致船东欺诈的根本原因,列举了船东欺诈常见的形式,并提出船厂应对船东欺诈的救济及预防措施,提出独立保函参照适用有关信用证的法律法规。鉴于独立保函在国际上的应用越来越广泛,从国际船舶建造到工程的招投标和国际货物买卖,独立保函被越来越多的国家所接受,建议加快《征求意见稿》的立法工作进度,为独立保函在我国的适用创造良好的条件。
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2016-04-12
许凯(1991-),男,硕士研究生;E-mail:xukaidl@163.com
1671-7031(2016)04-0061-06
D996.19
A