“存留养亲”制度的反思与借鉴

2016-03-07杨淼鑫

大连海事大学学报（社会科学版） 2016年4期

关键词：养亲犯罪人犯罪分子

杨淼鑫

(武汉大学法学院，武汉　430072)

“存留养亲”制度的反思与借鉴

杨淼鑫

(武汉大学法学院，武汉430072)

存留养亲制度侧重于“养亲”，与留养承祀侧重于“承祀”的目的不同。存留养亲东晋时期尚未形成定制，除金代“官与养济”外，在我国古代一直存在了一千四百余年。要适用存留养亲制度，罪犯本人、罪犯亲属、被害人及其亲属以及程序上均需符合一定要求，或者符合一些特别规定。当前在中国法律体系中重建存留养亲制度，已失去理论和现实根基，但仍能通过完善缓刑制度、适当变通刑罚执行方式、增加社区矫正和假释制度的适用、构建非监禁刑罚执行体系，以及在适用非监禁刑罚执行方式时充分考虑犯罪人的自身素质状况等，实现存留养亲制度的现代化。

存留养亲；留养承祀；适用条件；现实意义

一、存留养亲的内涵与渊源

(一)存留养亲的概念辨析

从魏晋南北朝开始，历代封建法律基于尊崇孝道的宗旨，在缓刑、免刑方面都规定有“留养”制度。凡犯罪而非“常赦所不原”者，以及犯流徒罪的罪犯，若家中直系血亲尊亲属年老(一般规定七十岁以上)、残疾或重病需要奉养，而家无成丁者，皆可上请朝廷。犯死罪者通常可能获准免于死刑，犯流、徒者亦可不必服刑，而令其在家侍奉其亲。这种留养之制被称为“存留养亲”。[1]概言之，存留养亲是指被判处死、流、徒的罪犯在其直系尊亲属年老、疾病且无成年子孙供养的情况下，有条件地暂不执行原判刑罚，待其侍奉尊亲属终老之后再执行或改判的一种刑罚执行制度。存留养亲制度是儒家孝道文化的体现，也是我国封建社会重要的法律制度之一。自北魏入律始至清末修律止，存留养亲制度在我国共存在了一千四百余年。

存留养亲与留养承祀通常被视为同义语，但两者又稍有不同。存留养亲侧重于“养亲”，是古代矜老敬老的表现，体现了老有所养、孝敬父母的思想。“孝”是儒家家族主义的核心，也是家族制度存在的基础。《礼议·祭义》有云：“孝有三，大孝尊亲，其次弗辱，其下能养。”存留养亲制度的设立正是实现这种最低限度的“养”的体现。留养承祀侧重于“承祀”，体现了宗族延续的思想。《昏义》曰：“婚姻者合二性之好，上以事宗庙，下以继后世。”孟子曰：“不孝有三，无后为大。”从中可以看出，婚姻的目的在于宗族的延续和祖先的祭祀，无嗣在古代被认为是一种愧对祖先的行为，留养承祀便是这种思想的自然流露。

(二)存留养亲制度的历史沿革

东晋成帝咸和二年(327年)，孔恢犯罪应齐市。皇帝特诏：“(孔)恢自陷刑网，罪当大辟，但以其父年老而有一子，以为恻然，可悯之。”[2]这是目前见诸史籍有关亲老无侍、特诏免死最早的案例。但此为人主一时旨意，尚未成为定制。

留养之制入律始于北魏时期，《北魏律·法例律》载：“诸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，无成人子孙，傍无期亲，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。”[3]自此之后，留养之法日臻完善，唐以后的历代皆将此制度明定于法典之中。唐律规定，犯有非十恶之罪，“而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请”；“犯流罪者，权留养亲”；“犯徒应役而家无兼丁者，依加仗法折抵徒刑”*《唐律疏议》卷3，《名例律》。。宋朝也有类似的规定。

金律沿袭唐宋之制亦载有留养制度，但为了惩罚罪犯，对留养制度作了一些变革。海陵王天德三年(1151年)，“圻州男子吴真犯法，当死。有司以其母老疾无侍为请。命官与养济，著为令”*《金史》卷五《海陵本纪》，第97页。，自此确立了对符合留养条件的罪犯不予宽贷，而由官府承担济养其亲老责任的制度。此后，世宗不仅承袭该项制度，而且还从理论上对留养之制的变革予以阐述。大定十三年(1173年)五月，“尚书省奏，邓州民范三殴杀人，当死，而亲老无侍”。世宗指出：“在丑不争谓之孝，孝然后能养。斯人以一朝之忿忘其身，而有事亲之心乎？可论如法，其亲官与养济。”*《金史》卷七《世宗本纪中》，第159页。大定二十三年(1183年)尚书省奏：“益都民范德年七十六，为刘祐殴杀。祐法当死，以祐父母年俱七十余，家无侍丁，上请。”世宗裁定：“范德与父母年相若，自当如父母相侍，至殴杀之，难议末减，其论如法。”*《金史》卷四五《刑志》，第1019页。世宗对上述两案的裁定及据此发表的一番宏论，深入阐明了留养的要旨，提出适用留养制度的一个重要因素，即符合留养条件的罪犯自身素质的问题。留养的本意并非姑息罪犯，并不是对罪犯罪行的宽恕，而是为了尊崇孝道，劝人向善。如果罪犯生性桀骜、凶残，行为不计后果，毫无悯老孝亲之心，即使准其留养，也达不到侍奉亲老的目的，甚至可能适得其反，与留养的精神背道而驰。因此，对于那些自身素质不适合侍亲的罪犯，不得准其留养，应按律论处。金代对留养之制的变革，充实和发展了存留养亲制度，使留养的施行真正发挥教化人伦孝悌的作用，对明清的存留养亲之制产生深远影响。

元朝继承了儒家礼教的精神，以孝道治天下，因此其刑法也汲取了唐律权留养亲的规定。即，罪犯应处死刑、配役等，若家无兼丁侍养年迈亲属的，可以免除刑罚，让其留家养亲。《元史·刑法志》载：“诸兄弟同盗，罪皆致死，父母老而乏养者，内以一人情罪可逭者，免死养亲”；“诸窃盗应徒，若有祖父母、父母年老无兼丁侍养者，刺断免徒；再犯而亲尚存者，候亲终日发遣居役”。*《元史·刑法志》“盗窃门”。如延祐三年(1316年)宜春县贺六因窃盗人钞，依例应仗断77下，刺左臂并徒1年，但因其祖母、父母皆患病，家中别无兼丁侍奉，因而免除其配役。*参见《元典章》卷49，刑部11，《窃盗父母年老免配》。《清律》继承了唐律的留养承祀制度和《明律》中“犯罪存留养亲”的条文。按照一般规定准予留养承祀的应为非“常赦所不原”者，即非犯十恶、杀人等罪，“奏闻取自上裁”，皇帝亲自审核批准。*参见《大清律例》卷4，《名例，犯罪存留养亲》。由于留养承祀本是“法外之仁”，能否适用一定要由皇帝最后裁决。清末修订刑法，罪犯存留养亲之条的存废成了争论的焦点。修律大臣沈家本采取折中的立场，在新刑法中不列存留养亲的条文，但在附则中称，有关纲常礼教的条文，其中包括犯罪存留养亲，将别辑单行法加以规定，在中国人之间实行。[4]最后随着清王朝的垮台，存留养亲条文的存废问题也就不了了之。

二、存留养亲的适用条件

对于存留养亲的适用条件，各个朝代稍有不同，但主要内容大体相当。现以嘉庆年间周德章留养承祀一案为切入点，予以简要分析。《刑案汇览》记载，嘉庆五年八月初八秋审处上奏说，刑部上奏的江西人周德章殴打十一岁男孩黄参才致死一案，江西巡抚等人已将该案审理查明，周德章之母齐氏现年八十岁，家中没有其他成年男子，现将该犯可以留养的情节奏明，是否可将该犯改为缓决，等皇上下旨定夺。嘉庆皇帝审理查明，本案争端是由黄参才逼债所引起的，周德章乃无心之失，并没有杀人的故意。周德章之母现年八十岁，家里没有其他成年男子，因此决定施恩周德章，将其改为缓决，准许他留养。从这个小案件可以得出存留养亲应具备如下条件。

(一)罪犯自身

第一，罪犯为家中独子或“家无期亲成丁者”。罪犯本人应为家中的独子或虽非独子，但弟兄或子孙均为未成年(古时指十六岁上)。只有在这两种情况下罪犯才可申请存留养亲。当然司法实践中也有一些例外规定，比如罪犯虽有弟兄或子孙，但弟兄或子孙残废、疾病，不能谋生，无法实现养亲目的的，罪犯也可申请留养。

第二，罪犯自身的素质条件。清代在适用存留养亲时规定：“若在他省获罪,审系游荡他乡远离父母者,即属忘亲不孝之人,虽与例相符,不准留养。”即要求罪犯必须是一个孝子，如果其长期游离家乡、远离父母，即使符合条件，也不准留养。但有证据表明，其系官役奉差，客商贸易在外，寄资产养亲确有实据，及两省地界毗连，相距在数十里以内者除外。[5]71该条属于留养的实质性规定，只有符合该条规定，才能实现留养的目的。清律中也有一些例外规定：“凡曾经忤逆案犯及素习匪类、为父母所摈逐者，虽遇亲老丁单，概不准留养。”[6]这些均对罪犯的自身素质提出要求，只有罪犯具备一定素质，才能实现侍奉亲老的目的，才与法律设定该项制度的宗旨相符合。如果犯人平日就不孝，留在家里徒惹父母生气，则和劝孝的精神背道而驰，与留养的原意大相径庭。

第三，罪犯所犯的罪名。对于存留养亲适用的罪名，各个朝代稍有不同。根据历朝法律的规定，罪犯所犯罪名一般来说是“非常赦所不原”的死刑或徒流刑。“非常赦所不原”通常是指非犯十恶、杀人等罪。此条是以维护统治阶级的秩序为目的作出的规定，由此可以看出，封建社会很大程度上是以对统治阶级威胁的大小作为评定能否留养的依据。

第四，罪犯应接受一定的处罚。存留养亲的罪犯，一般在其尊亲属终老后再执行或改判，或直接改判为财产罚或用其他的刑罚处罚方法予以替代。北魏时期，存留养亲的犯人在其尊亲属终老后再执行死刑或流刑；[7]唐律虽有对死罪在亲终后处决的，但大多改为流刑；明律中规定：“若犯徒、流者，止杖一百，余罪收赎。”清承明制，也有相同的规定。由此可以看出，存留养亲并不是无条件的，罪犯也必须接受一定的处罚。

(二)罪犯亲属

罪犯的亲属符合以下情节之一的，可以存留养亲。第一种是“亲老”，“亲老”是存留养亲最主要的原因，指“祖父母、父母老(七十以上)疾应侍”。只要父母一方达到七十岁，或老或疾，即可声请留养。“亲老”也即是古代孝的体现，目的是帮助犯罪人完成其在家庭中的责任，巩固亲伦关系，用以教化民众。第二种是存留承祀，上文已经提到存留养亲和存留承祀的区别，承祀只是留存的原因之一。犯人的存留本为养亲而设，所以如果父母已故，则无养亲的问题。但是到雍正四年(1726年),在处理吕高戳死胞兄吕美案时,开了一个父母已故,如别无承祀之人,犯人可存留承祀的先例。这是古代为使家族永久延续、使祖先永享血食而留养罪犯，体现出中国古代祖先崇拜的观念。第三种是孀妇守节二十年，这是有关存留养亲的特殊规定，此条不受年龄和身体状况的限制，只要孀妇守节达到二十年，即可声请养亲。乾隆十一年(1746年)定下孀妇独子留养之例,如果犯人之父已故,其母守节长达二十年,犯人又别无弟兄,则可存留养亲。但需要明确的是，孀妇必须是从一而终的，如果改嫁后守节达二十年的，仍不能声请留养。这无疑是对古代妇女从一而终以及贞操观念的鼓励和优待，寡妇守节，抚子不易，法律特别加以体恤，[8]其适用的条件较一般情况也更为宽松。

(三)被害人及其亲属

从被害人的角度来看，必须在存在一定过错或符合一定条件的情况下，犯罪人才可准许留养。如果被杀之人为独子，且其亲尚在，无人侍奉，则不论老疾与否，则杀人之犯皆不准声请留养。这是法律的特殊规定，也是朴素的同态思想的体现。杀人犯因亲老丁单得以留养，本系体贴其尊亲无人奉养，但人各有亲，亲皆待养。如果死者的父母因独子被杀，无人侍养，则犯人尊亲亦不得独享晨昏之奉，所以法律中明文规定留养需查明被杀之人有无父母、是否为独子。[5]72对于受害者亲属来说，死者并非其独子或者死者并无应侍之亲，只有两者具备其一，罪犯才可声请留养。即使死者并非独子，但其弟尚未成丁，亦属于亲老无人侍奉，犯人仍不准留养，当然如果被杀之人平素即不孝，为父母所摈逐者则例外。在被害人存在一定过错的情况下，也可适当减轻犯罪人的刑事责任，准许其存留养亲。这相当于现代法律规定的激情杀人，即被害人一方也存在过错，此种情况下被害人分担了部分责难，犯罪人的刑事责任和可谴责性程度自然有所减轻。

(四)程序要求及其他特别规定

声请留养，必须符合一定的程序条件。一般是经秋审符合一定的条件，才可声请留养。常人杀人虽可援例留养，但必须秋审缓决一次；例准减等的戏杀、误杀，或应入可矜的擅杀、斗杀情轻，及救亲情切伤止一二处的案件；[5]125有服命案经秋审情实两次，改为缓决之案。这些均可声请留养。若为谋杀、故杀，秋审应入于情实无可矜减的凶杀案，便不能再声请留养。但夫致死妻无论是殴杀或者故杀，只要情节应于可矜，而父母年老或次丁尚未成立，合于留养的条件，便可随案声请留养，这将封建夫权、夫为妻纲、夫尊妻卑的思想体现得淋漓尽致。

在符合以上条件的基础上，法律进行了特别规定，满足这些特别规定的，也可声请留养。第一，兄弟俩犯罪可留一人。兄弟俩人犯罪的，可以根据其犯罪情节的轻重，准许犯罪情节较轻的留存养亲。若兄弟不止一人俱死罪，则只许存留一人养亲。*参见《清律例》，“犯罪存留养亲”条雍正三年例。通常是留养罪轻的一个，若兄弟二人，一拟斩，一拟绞，便准将绞犯留养。*参见《清律例》，“犯罪存留养亲”条。清乾隆五年(1740年)纂定有一项条例:“凡犯罪有兄弟俱拟正法者,存留一人养亲,仍照律奏闻,请旨定夺。”[9]《元史·刑法志》中也有相似的规定，这是古代刑法人性化的体现，充满了人性关怀，也是古代家族存续、子孙繁衍思想的表现。第二，“救亲情切”杀人可留养。“救亲情切”杀人属于可矜的情节，是一种孝的体现，“救亲”为古代宗法国家所鼓励和提倡，该种情况下杀人的可以留养。第三，擅杀有罪之人可留养。该种情况下被害人本身存在过错，擅杀之人的主观恶性较小，不仅没有威胁统治阶级的利益，反而符合普通民众的法感情，为普通大众所提倡。对于该种情况，准许擅杀之人留养，具有较好的社会效果。

三、存留养亲制度的现实意义

(一)存留养亲制度现代化的可能性

上文论述了存留养亲的内涵、产生发展以及适用条件等基本制度。存留养亲作为古代的一项重要的法律制度，在我国历史上存在了一千四百多年，其在巩固统治阶级秩序、争取民心、维护家庭和社会的稳定以及罪犯的悔过自新方面都发挥了积极作用。面对当今社会不时报道的“嫌犯逃亡9年患瘤自首八旬老母跪地求轻判”[10]等一则则类似新闻，人们不禁扪心自问，我国现代法律能否借鉴存留养亲制度？

存留养亲根植于儒家的孝道文化，体现了封建社会“皇恩浩荡”、“法外施恩”等思想，要在我国法律体系中重建存留养亲制度，也许已经失去了理论和现实根基，但它所体现的“以人为本”、重视人性的思想仍给人们诸多启发。

对于一些轻微的犯罪，可以考虑罪犯父母年龄和身体状况等因素，通过判处缓刑、管制，依法进行社区矫正等手段，实现罪犯改造与照顾父母的协调，切实实现法律效果和社会效果的统一。这样不仅维护了家庭的稳定，使父母老有所依、老有所养，而且让犯罪人在家庭的氛围中、在亲情的呵护下担负起自己的责任，有利于其改造和矫正目的的实现。

存留养亲制度之所以能够源远流长，根本原因在于其对封建礼法伦常的维护。作为一项早已废除的制度，当今社会不再有其存在的思想基础和社会条件，在我国现代法律体系中重新建立存留养亲制度已不可能，但其背后所散发的人性思想和人文关怀，仍在今天具有极大的启发意义。如何实现存留养亲制度的现代化？如何借鉴存留养亲制度的有益成果，使其更好地服务于现代社会？这些都是值得思考的问题。

(二)存留养亲制度现代化的路径

首先，进一步完善缓刑制度。针对犯罪人父母年事已高、无人供养的情况，若罪犯罪行较轻，根据法律规定应当判处三年以下有期徒刑或者拘役的，可以适用缓刑。这样犯罪人能够更好地照顾父母，在兼顾家庭责任的同时，实现自身的矫治和改造。心理学的研究表明，当人被他人所需要时就会找到自己的价值，他人的适度期望可以改变人的行为方式与思维方式，使被期望者朝着他人期望的方向发展，而亲人的期望与需要较之普通人有更大的塑造力与改造力。如果法律不顾犯罪人家庭方面的原因，一味地执行短期自由刑，不仅于法无益，而且阻碍犯罪人的改造。法律要适当地作变通规定，符合留养情况的应尽量适用缓刑，使罪犯在亲情与家庭责任的感召下更好地进行矫治。

其次，可以适当变通刑罚的执行方式。对于犯罪情节严重、无法适用缓刑的犯罪分子，可以适当变通刑罚的执行方式。比如对犯罪分子就近关押，以便父母的探望和家庭的沟通，使犯罪分子能够感受家庭的温暖与关爱，特别是父母年迈的现实，更能让犯罪分子感受到沉甸甸的责任，有利于其改过自新。表现较好的犯罪分子可以在劳动中获取一定报酬，并将之直接交付给其父母或亲属，这样不仅可以帮助犯罪分子完成家庭责任，还可以充分调动犯罪分子劳动的积极性，增进其生存技能。

再次，推进社区矫正和假释制度的适用，构建我国非监禁刑罚执行体系。对于需要养亲的犯罪分子，情节轻微的应尽量适用社区矫正制度，使其在社会和亲情的关爱帮助下，实现自我的改造。[11]对于在监狱执行刑罚的犯罪分子，如果其积极改造、表现良好，服刑达到一定年限的，应充分考虑适用假释制度，使主观恶性较小的犯罪分子在保留刑罚执行可能性的前提下，早日回归家庭，承担起相应的家庭和社会责任。同时，非监禁刑罚执行体系的完善也是世界刑罚发展的趋势，考虑犯罪人的家庭等实际情况，适当地适用非监禁的刑罚执行方式，符合世界潮流和我国构建社会主义和谐法治社会的要求，体现出法律的人性关怀。

最后，在适用缓刑、假释、社区矫正等非监禁刑罚执行方式时，要充分考虑犯罪人的自身素质状况，特别是犯罪人的主观恶性、人身危险性以及改造的可能性等情况。基于犯罪人养亲的特殊处遇，并不是不顾一切条件的法外施恩，更不是对犯罪分子的盲目放纵，也不是为犯罪分子逃避法律惩罚大开方便之门，这些刑罚的适用和执行方式的变革是建立在一定条件基础之上的。比如，应对犯罪分子进行严格的人格调查、社会调查以及监狱执行状况的调查。在对犯罪分子适用缓刑和社区矫正时，犯罪情节的轻重并非唯一的考量因素，要充分考察犯罪分子是否存在犯罪或违法经历；了解犯罪分子的家庭情况、在居住地的表现、在学校的学习情况、经济状况、婚姻状况以及体现犯罪人道德品质的一贯表现等。相关人员可以通过家庭、学校、社区走访等，对犯罪分子的成长背景、家庭关系、社会关系、平时表现及悔罪态度等情况进行翔实调查，在综合考量的基础上，决定对犯罪人是否适用缓刑和社区矫正。只有这样，才能充分借鉴存留养亲制度，实现该种制度的现代化，体现法律效果与社会效果的协调统一。

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[10]嫌犯逃亡9年患瘤自首八旬老母跪地求轻判.[EB/OL].(2012-05-04)[2016-02-10].http://news.sina.com.cn/s/p/2012-05-04/020924364670.shtml.

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2016-04-04