法律职业资格考试背景下本科法学教育改革研究

2016-03-07葛先园

东北农业大学学报(社会科学版) 2016年2期

关键词：教育改革

葛先园

（安徽财经大学，安徽蚌埠233030）

法律职业资格考试背景下本科法学教育改革研究

葛先园

（安徽财经大学，安徽蚌埠233030）

摘要：我国未来法律职业资格考试制度背景下，本科法学教育定位应是法律职业教育，基本目标是培养法学本科生法治思维。法律职业伦理是法治思维的德性条件，因此是本科法学教育的“伴影目标”。教学过程中应通过法治思维类型化及法律职业伦理体系化、案例化处理，实现本科法学教育基本目标和“伴影目标”。

关键词：本科法学教育；法律职业教育；教育改革

一、引言

改革开放以来，我国本科法学教育取得长足发展，但与社会发展需求仍有差距。“当前中国法学教育存在定位不清、目标不明、与法律实务和社会需求脱节等一系列严重问题”［1］，这些问题在本科法学教育阶段更突出，必须改革。本科法学教育改革内容繁杂，需决策者、研究者、实施者等多方主体不懈努力，关键是不能存在方向性失误。2015年12月20日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》（下文简称《意见》），构建法律职业资格制度，一定意义上为我国本科法学教育改革指明方向。然而，法学教育理论研究未能迅速跟进《意见》精神，本科法学教育改革研究主要围绕我国法学教育体系内部完善，强调本科法学教育在法学教育体系内部的目标定位［2］。部分学者虽开始思考本科法学教育改革与目前实行的司法考试的互动，但因对现行司法考试制度存在疑虑，认为本科法学教育与司法考试间仅存在“弱关联”，“对司法考试知识的掌握应当通过专门学校（或学院）训练完成”［3］。即使认为本科法学教育应与司法考试良性互动的改革论者，亦是在“本科法学教育应定位为通识教育，而非职业教育”［4］的框架下论述两者“良性互动”。

按照前述研究思路延展，不利于《意见》实施及本科法学教育改革目标定位，亦难以培养出符合《意见》标准的法律专业人才，这是因为《意见》实质性改变了现行司法考试制度对本科法学教育的相关要求，规定“具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士及以上学位”是未来参加法律职业资格考试的前提条件之一。该规定前提在于假定本科法学教育内容与法律职业资格考试良好衔接，前者以后者为导向，后者以前者为基础。质言之，根据《意见》精神，本科法学教育改革前提与关键是自身定位问题。在准确定位基础上，确立教育目标，实现本科法学教育与法律职业资格考试之间真正的良性互动，提升教育质量，培养符合社会需求的法律专业人才。

二、法律职业资格考试背景下本科法学教育的科学定位

我国学者对本科法学教育定位问题的探讨由来已久，大致分为三种观点：一是定位为素质教育；二是定位为通识教育；三是定位为职业教育。将本科法学教育定位为素质教育与通识教育，两者无明确界限，本质上属同种观点，因两者均强调教育内容的“基础性、人文性、通贯性”［5］。将本科法学教育定位为素质教育和通识教育的第一个理由是，我国各地区经济发展不平衡，基础教育质量存在差别，本科法学教育阶段需展开素质教育、通识教育。具体而言，法学本科生在基础教育阶段忙于应试，未积累法律职业人须具备的广博知识，以及对政治、经济、社会的理解能力，素质教育、通识教育对于法科学生而言很必要。此观点混淆了教育内容与教育定位的概念。就教育内容而言，本科阶段任何专业教育均为素质教育和通识教育。但不能因此将本科阶段某专业教育定位为素质教育、通识教育，因本科教育非义务教育，亦非自然人养成公民素质过程中必须接受的教育。本科法学教育作为服务于法学本科生规划职业生涯的手段，“必须主要考虑毕业生未来人生和职业需要。显然，学生更希望法学教育能够为其职业生涯奠定基础，这也是社会对法学教育的首要需求”［6］。

将本科法学教育定位为素质教育和通识教育的第二个理由是，法律职业专业化、技术化水平要求较高，因此只有部分法学本科毕业生成为法律职业者，大部分法学本科毕业生选择其他职业领域；同时，从事法律职业非法学本科毕业生的唯一选择，因此只能将本科法学教育定位为素质教育、通识教育，而非职业教育［7］。这是典型“实证深描”①“实证深描”是对客观存在社会现象的深入细致观察和描述（有时也有归纳总结），但不反思这些社会现象存在的原因及是否具有正当性，认为只要细致描述现象，就能够发现事物本质的机械实证主义。导致的错误结论。法学本科毕业生从事法律职业比例较低，原因复杂，但至少有两个直接原因：其一，法学本科生招生过多，超过社会需求量；其二，法学本科生专业化、技术化水平不够，用人单位不愿聘用法学本科毕业生。第一个原因非本文旨趣，不必展开。第二个原因恰好要求完善本科法学教育，将本科法学教育作为职业技能教育，强化法学本科生法律职业技能训练。如果将本科法学教育泛泛定位为素质教育、通识教育，则未来法学本科毕业生的法律专业能力会进一步降低，就业情况会更糟，更加难以从事法律职业，可能造成对高等教育资源的浪费。

将本科法学教育定位为素质教育与通识教育的第三个理由是，法律涉及社会生活各个方面，社会对法律人才的需求多样化、多层次、宽领域，本科法学教育要培养知识广博的复合型人才，因此本科法学教育重在拓宽学生视野，丰富人文底蕴，以适应立法、司法、执法及社会管理等对通识人才的需求。鉴于此，若任此思维方式蔓延，将影响社会主义法治国家建设。现代法治国家已基本形成共识：尽管法律在内容上涉及社会生活各个方面，但“作为一整套制度和专门活动，其最显著特征可能就是明显的‘隔离’状态”［8］。这种“隔离状态”须通过法律职业者“运用成套的独具一格的技能以成其事”［9］。此种独具一格技能的起点是具有专业内涵的概念体系，非经专业训练不可掌握。譬如，看似通俗易懂的“法律主体”概念，却饱载“面对国家的个人的需要”“是规范的人格化”“是将现实中的人进行抽象而形成的”“也是联结法律与现实生活的桥梁”［10］，言简义丰。本科法学教育阶段是奠定法科学生技能的关键时期，若将本科法学教育定位为通识教育而非法律职业教育，必然降低教学过程中专业概念与技能的掌握程度。

将本科法学教育定位为素质教育、通识教育者不在少数，究其原因，首先，与我国法学教育权威性指导文件语焉不详有关——即使近年教育决策层发现法学教育存在问题，其改革性文件措辞亦概莫能外。如《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》（教高［2011］10号）要求，法学教育要“主动适应依法执政、科学立法、依法行政、公正司法、高效高质量法律服务的需求，以全面实施素质教育为主题，以提高法律人才培养质量为核心，深化高等法学教育改革，充分发挥法学教育的基础性、先导性作用，为加快建设社会主义法治国家提供强有力的人才保证和智力支撑。”此规定未对法学教育给出明确定位。其次，事实上成为本科法学教育“指挥棒”的司法考试制度，对本科法学教育定位亦有影响。我国司法考试制度至少存在三个缺陷：一是“已经接受法学专业教育者与非法学专业应考者在报名资格上无任何区别”；二是“法律职业的准入条件为点状，教育和培养过程显得无关紧要”；三是“出题机构与法学教育机构脱节，导致体系化专业知识传授和法律思维方式培训成果无法通过司法考试检验，助长死记硬背条文和标准答案偏向”［11］。质言之，我国的司法考试制度在设计时未认识到本科法学教育与法律职业能力考试间的应然联系，故出现上述缺陷。

为修正将本科法学教育定位为素质教育、通识教育的错误观点，2015年12月20日，中办、国办印发的《意见》规定，取得法律职业资格的条件之一是：“具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士及以上学位，或者全日制普通高等学校非法学类本科及以上学历并获得法律硕士、法学硕士及以上学位或获得其他相应学位从事法律工作三年以上。”这意味着就本科学历层次而言，只有法学类本科毕业生并获得学士学位方可参加国家统一法律资格考试，非法学类本科毕业生不能直接参加考试，需满足其他条件后，方可参加法律职业资格考试。只要略加思考，即可发现此规定的逻辑前提是将本科法学教育定位为法律职业教育。因此，在《意见》构建法律职业资格考试制度背景下，本科法学教育是法律职业教育，已不仅在学理上符合逻辑，同时是建设社会主义法治国家决策者的科学决断。

三、法律职业资格考试背景下本科法学教育基本目标及实现方法

《意见》要求改革当下司法考试制度，构建更科学合理的法律职业资格考试体系，尤其应增加中国特色社会主义法治理论，着重考查宪法知识、法治思维及法治能力，以案例分析、法律方法检验考生法律适用和事实认定等方面能力。上述要求可归结为法律职业资格考试应着重考查考生社会主义法治思维，因此是本科法学教育的基本目标。为实现此目标，本科法学专业的教学思路须条理化，不能囿于传统的法治思维即形式法治思维，而应结合中国国情，将实现路径分解为中国特色公法思维、法律教义学思维及法律社会学思维能力培养。

（一）以锻造法学本科生中国特色公法思维培养法治思维

古罗马法学家乌尔比安提出公法、私法划分以来，私法优位直到目前仍根深叶茂，孟德斯鸠的名言“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家”即为明证，因而私法思维成为法律思维主流。改革开放以来，随着社会主义市场经济的建立，“得民法者得天下”成为我国很多法律职业人的信条。另外，民法理论和私法思维博大精深，与理性人的常识具有天然的一致性，“润物细无声”中法学专业本科生养成了私法思维。然而，公法思维相对而言更难以成为一种思维习惯，尤其是中国国情特殊，西方国家公法思维不可能被教义化移植过来，因而锻造法学本科生中国特色公法思维成为本科法学教育培养优秀法律专业人才的艰巨任务。但是，公法和私法范围一直未形成绝对结论，在现代法治国家，尤其是大陆法系国家，公法范围核心是宪法、行政法已成共识（这与立宪主义限制国家权力、保障公民权利理念有关），因此本科法学教育对法学本科生中国特色公法思维的培养，核心在于培养其宪法思维和行政法思维。

“宪法思维指大众和精英通过宪政体制这一沟通平台共享的生活习惯与心理取向”［12］。因西方国家宪法思维对中国特色宪法思维的侵蚀，培养我国法学本科生宪法思维的首要环节是夯实其对我国宪政体制的认同基础。我国宪政体制以《宪法》第1条第2款规定的根本制度及第2条第2款规定的根本政治制度为根基构建，依据对宪法序言中历史叙事的法理分析，引起学生的理性思考和共鸣。事实上，“我国宪法序言的历史叙事并非无法律效力的事实记载，而是具有坚实法理基础的宪法规范。从制宪权主体宪法意识与特定历史事实的关系看，我国宪法序言的历史叙事是制宪权主体担当此在责任、宽恕过去罪恶、期待美好未来的宪法意识综合作用的结果”［13］。制宪权主体宪法意识主导下，我国选择以社会主义制度和人民代表大会制度为基石的宪政体制。此外，教育教学过程中可通过对我国宪法结构安排等内容的详细说理，培养法学本科生基本权利思维和权力分工制约思维。

因我国践行形式法治任重道远，尽管公私合作行政法在全球范围内兴起，但我国本科法学教育不应动摇行政合法性原则、比例原则、信赖保护原则的重要地位，仍应贯彻以对行政法基本原则的理解与运用为中心的教育教学模式。

（二）以训练法学本科生法教义学思维培养法治思维

学界对法教义学涵义莫衷一是，法学本科生能按照理论及实践共识构建主流基本法律思维即可，故法教义学思维基本等同法律思维，本文赞同“法教义学是对本国立法条文和司法案例中法律规范构成的实定法秩序做出体系化解释的法学方法”［14］之说法。据此，法学本科生养成法教义学思维或曰法律思维，需解决两个问题：一是能够在本国法律条文中准确找到个案适用的具体法条；二是在疑难案件中能理出疑难问题的解决方向，或能指出已存在但具有争议的裁判合法或不合法之处并给出初步解决思路。培养解决第一个问题的能力途径较简单，不再赘述。培养法学本科生解决第二个问题（即解决疑难案件）的能力，则需在教育过程中渗透法律教义学思维，包括三个方面思维能力的培养：一是发现法律演绎推理小前提（即案件事实）的能力；二是发现法律演绎推理大前提（即法律规范）的能力；三是形成法律规范涵摄案件事实过程的思维能力［15］。发现案件事实不等于发现客观事实，“案件事实”是负载众多法律思维考量后的法律事实，要求本科法学教育注重培养法学本科学生养成证据资格、证明力、举证责任及证明标准思维。找寻解决疑难案件的法律规范常易出错。如2004年“火车不是机动车案”的最初执法者和司法者在找寻法律规范和适用法律方面存在严重错误②案情概况：刘某是上海铁路局南京机务段铁路员工，2004年4月21日，她像往常一样穿越铁道抄近路回家时被行使的23125次货运列车撞伤致死。后来其父申请刘某的工伤认定，但当时的南京劳动保障局认定刘某的死亡不属于工伤，主要理由是根据《道路交通安全法》第119条第3款的规定，火车不是机动车，因而不能认定为工伤。刘某父亲向当时的江苏省劳动保障厅申请复议，后者维持原认定。刘某父亲又向南京市白下区法院起诉，法院也以相同理由驳回刘某父亲的诉讼请求。该案在2010年得到较圆满解决。参见沈高轩、贾世麟、于英杰的报道：《女工被火车撞亡劳保局称火车非机动车不属于工伤》，《扬州晚报》2010年4月23日。陈金钊教授对此案最初执法者和司法者适用法律规范错误的原因作了精当分析，参见陈金钊：《拯救被误解、误用的法律——案说法律发现方法及技术》，载《法律适用》2011年第2期，第91-94页。。法律规范涵摄案件事实思维过程更加复杂，韦尔德归纳的十三阶段司法模式中，目标结构程序化、根据目标结构评价一个可能的判决策略的结果、根据判决程序作出选择、检测判决系统对判决建议是否合法及检测功能性标准等阶段均与法律规范涵摄案件事实及裁决有关［16］。

法教义学思维主要通过模拟法庭演练、案例教学及诊所式法律教育完成。以模拟法庭演练为例，包括“庭审观摩、科学分组、精选案例、模拟开庭、讨论总结”等环节，能够较全面地训练法学本科生的法教义学思维［17］。《意见》要求考查法律思维能力，即法律职业资格考试“以案例题为主，每年更新相当比例的案例，大幅度提高案例题的分值”“以案例分析、法律方法检验考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平”。此背景下，本科法学教育应加强法教义学思维训练，实现与法律职业资格考试的良性互动。

（三）以训练法学本科生的法律社会学思维培养法治思维

《意见》要求法律职业资格考试考查考生的“法治能力”，是对考生法律社会学思维能力的考查，因“法治能力”不仅包含形式法治内涵（主要为法律教义学思维产物），更包含实现实质法治状态的要求。实现实质法治需要法律社会学思维。法律社会学思维认为法律是社会产物，同时又是社会现象之一，是社会现象构成因素。此思维强调法律职业者既要观察、估量其他社会成员的行为和态度，同时又要将自己看作社会成员；强调理解法律即“理解社会现象”，同时这种理解又“必须从社会行为者的动机出发”［9］。马克斯·韦伯分析“理性法律思维的诸多范畴”时指出，法律教义学思维建立在“法律体系是绵密无缺的”假定上，但“法创制和法发现可能为理性或非理性”，法律体系不可能绵密无缺，因此“我们首先要关心的不是思想上的假定，而是考查就其机能而言具有重要性的法律某些一般性形式特质”［18］。“法律的某些一般性形式特质”并非认同“法律体系绵密无缺”假定，而是以“机能的重要性”为基础，属于通过法律理解社会。

训练法学本科生的法律社会学思维，须以“理解社会现象”方式解读疑难案件，逐渐达到训练目标。如“陆某诉上海市工商局企业名称登记案”较适合训练学生法律社会学思维：陆某以“上海资本家竞争力顾问有限公司”为名称向上海市工商局申请企业登记，工商局以申请登记的企业名称含有“资本家”一词，有损国家、社会公共利益为由，予以驳回③《企业名称登记管理规定》第9条规定，“企业名称不得含有下列内容和文字：（一）有损于国家、社会公共利益的；（二）可能对公众造成欺骗或者误解的”。。陆某认为“资本家”措辞有损国家和公共利益缺乏法律依据，向徐汇区法院提起行政诉讼，徐汇区法院判决予以驳回④参见上海市徐汇区人民法院行政判决书，［2003］徐行初字第67号。。陆某上诉至上海市第一中级人民法院，上海市一中院维持一审判决⑤参见上海市第一中级人民法院行政判决书，［2003］沪一中行终字第194号。。“资本家”一词为何有损国家、社会公共利益，二审法院以法律社会学思维给出理由“经历过或者了解中华人民共和国建国和建国后历史的中国公民均知道‘资本家’一词已超出一般文意或专业词义，而具有特定的、被否定的含义，尽管有些法律、官方文件、主流媒体可能使用了一些与‘资本家’文意、译文相近的词汇，但‘相近’绝非‘相同’，这些法律、官方文件和主流媒体非正式地、正面地使用‘资本家’一词，恰恰证明‘资本家’一词不为社会主流接受的现实，被上诉人作出上述判断有足够事实依据，所以，法规赋予被上诉人相应的自由裁量权未被滥用”⑥参见上海市第一中级人民法院行政判决书，［2003］沪一中行终字第194号。。

训练法学本科生的法律社会学思维，还应注重培养法科学生生成性思维。生成性思维是一种善于捕捉社会中不断变革、不断更新的事物，敏锐判断其核心价值和辐射价值，修正原理论框架或现有规则的思维模式［19］。因我国法学本科生基本是直接从中学考入大学，缺乏社会经验，生成性思维训练较困难，本科法学教育应从实际情况出发，丰富法学本科生间接社会经验，引导其生成性思维习惯，形成法律社会学思维。本科法学教育过程多关注社会焦点事件，有助于达此目标，因社会焦点事件是现实社会生活纷争聚集地，且具有冲击力，能够激发学生社会体验感［20］。

三、法律职业资格考试背景下本科法学教育“伴影目标”及实现方法

《意见》要求“加大法律职业伦理考查力度，使法律职业道德成为法律职业人员入职的重要条件”，因此在法律职业资格考试背景下，本科法学教育应更重视学生的法律职业伦理教育。实际上，无崇高的职业道德伦理，法学本科生在未来职业生涯中难以秉持社会主义法治思维，法律职业伦理与法治思维不可分离。因此，法学本科生法律职业伦理养成是本科法学教育的“伴影目标”。法律职业伦理教育目标的实现应遵循“伦理养成”特点而为之：

第一，作为社会伦理组成部分的法律职业伦理，构成要素与其他社会伦理相同，由法律伦理实体、法律伦理关系、法律伦理规范组成，三要素良性互动形成法律职业伦理秩序⑦很多学者认为法律职业伦理由四要素构成，即法律伦理秩序也是其构成要素。参见孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，载《法学研究》2001年第4期；《职业伦理与大众伦理的分野——为什么要重塑我们的法律职业伦理》，《中外法学》2002年第3期；房文翠：《法律角色的中西比较》，载《中外法学》2002年第5期。本文认为，法律伦理秩序是法律伦理实体、法律伦理关系、法律伦理规范互动的结果，不宜划归法律职业伦理的构成要素。。此外，与其他社会伦理相比，法律职业伦理规范更具体、明确、缜密。“一方面，法律职业活动及关涉的知识、技术均与规则有关，甚至以规则为中心，受此影响，法律职业伦理必然具有较强的规则性特征；另一方面，只有具有较明确的规则性，法律职业伦理方实现可操作性，才能有效规范、引导法律职业行为，使法律职业活动取得实效”［21］。法律职业伦理规范的具体性、明确性、可操作性特点，决定法学本科生教育方式的特殊性，即法律职业伦理教育与习得其他法律知识一样，可以通过开设专门法律职业伦理课程，以课堂教学形式让学生掌握法律伦理规范体系。因法律职业伦理与法律思想、法学理念、法律信仰一致，学生掌握系统的法律职业伦理规范，可增强职业荣誉感。

第二，现代法律职业伦理的“非道德性”［22］，决定其由大量法律规则构成，是法律制度的重要组成部分，本科法学教学过程中要注意归纳与梳理。一方面，教育过程中应提炼法律职业伦理基本要求，主要包括忠于法律、追求公正、清正廉洁、维护当事人合法权益、维护职业共同体声誉等。《法官职业道德基本准则》第2条即属此类：“法官职业道德的核心是公正、廉洁、为民。基本要求是忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。”另一方面，教育过程中要归纳不同法律职业伦理的共性与差异，要求学生熟练掌握我国《法官法》《检察官法》《律师法》《人民警察法》《法官职业道德基本准则》《检察官职业道德基本准则》《律师职业道德基本准则》《人民警察职业道德规范》等法律及规范性文件。

第三，注重法律职业伦理案例教学。法律职业伦理规范直接约束法律职业群体，是法律职业人必须遵循的规范，因此法学本科生对法律职业伦理案件会产生浓厚兴趣。普通伦理道德课程的案例教学，教师往往通过分析案例，根据道德标准、道德榜样精神形象对案例中人及行为作出价值判断，在褒扬或斥责中启迪学生，使其树立正确道德观，塑造高尚人格。此方法可作为法律职业伦理案例教学借鉴，但不能忽视法律职业伦理案例教学须坚持的重点——主要列举违反法律职业伦理的案例。法律职业伦理规范主要是法律规则，法律职业伦理属于责任伦理。“法律职业伦理的责任伦理性质意味着，一个法律职业者职业角色承担的好坏，要通过他所履行的职责来检验”［21］。因此，法律职业伦理课程的案例教学，重点非优秀法官、检察官、律师等的事迹，而在于筛选典型反面案例，警示法学本科生在未来法律职业生涯中必须遵守法律职业伦理规范。

综观全文，我国即将实施的法律职业资格考试制度，是对目前司法考试制度质的提升，其中重要一环体现在将本科法学教育科学地定位为法律职业教育。本科法学教育改革不可偏离之，须通过多种手段实现层次化目标，培养具有社会主义法治思维和法律职业伦理的优秀法律职业专业人才，以实现本科法学教育与法律职业资格考试之间应然的良性互动。

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