我国南海水域的航行自由

张卫华

(中国社会科学院 国际法研究所， 北京 100720)

我国南海水域的航行自由

张卫华

(中国社会科学院 国际法研究所， 北京 100720)

我国南海是一个相对封闭的水域，我国一贯主张对南海断续线内的所有岛礁拥有领土主权。我国根据《联合国海洋法公约》的规定，主张南海岛礁拥有领海、专属经济区和大陆架，同时根据我国人民对南海水域的长期使用，主张对南海水域拥有历史性权利。论题阐述了我国对南海水域的各种类型的权利主张内容，并结合《联合国海洋法公约》的有关规定，从航行自由的角度把我国南海水域分为领海、专属经济区和我国拥有历史性权利水域等三部分，认为应当对这三类海域分别适用不同的航行自由制度。

航行自由；南海；断续线；历史性权利

我国南海地处世界航运的交通要道，蕴藏着丰富的石油天然气资源。自20世纪70年代以来，我国与越南、菲律宾和马来西亚等南海邻国在岛礁归属和自然资源开发等领域持续发生纠纷。进入21世纪后，随着美国和日本等地区外大国的介入，南海的地区形势变得更为复杂。近年来，我国政府对南沙永暑礁、渚碧礁和赤瓜礁等数个岛礁进行了和平目的的建设工程，这些合法行为引起了美国和日本等地区外国家的无端抗议，美国政府甚至以维护航行自由为借口而派出军舰进入我国南海有关岛礁附近海域，对当地和平造成了严重威胁，我国政府对这种公然挑衅的行为予以严正抗议[1]。

我国国际法学者对南海问题长期保持了高度关注，围绕南海岛礁主权归属、断续线的法律依据和性质、南海水域的法律地位等问题撰写了大量的专著、学术论文或者研究报告，对于阐明我国的法律立场及维护我国合法权利做出了重要贡献。然而，直接针对南海的航行自由问题开展的研究并不多，学者之间对南海的航行自由问题认识和立场也存在着较大区别。虽然南海争端的核心问题是岛礁主权争端和自然资源开发活动引发的争端，但是这并不表明南海的航行自由问题并不重要。事实上，航行自由问题恰恰成为美国等地区外国家介入南海争端的借口，给我国长期以来避免南海问题国际化的努力带来了不利影响，从而严重妨碍了南海争端的和平解决。本文将以我国在南海的权利主张和1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)的有关条款为基础，尝试对我国南海水域的航行自由问题做一个全面的探讨，希冀对我国维护南海合法权益，和平解决南海争端有所裨益。

一、我国南海水域的地理范围

我国南海水域地理范围的标志是一条围绕我国南海外部的 “断续线”，又称“九段线”或者“U型线”①有关我国南海断续线的历史和法律性质的著作和论文有很多，可参见李金明：《中国南海疆域研究》，福建人民出版社1999年版；吴士存：《南海争端的由来和发展》，海洋出版社1999年版；赵理海：《关于南海诸岛的若干法律问题》，载于《法制与社会发展》1995年第4期；贾宇：《南海断续线的法律地位》，载于《中国边疆史研究》2005年第2期；李金明：《南海断续线的法律地位：历史性水域、疆域线、抑或岛屿归属线》，载于《南洋问题研究》2010年第4期；金永明：《中国南海断续线的性质及线内水域的法律地位》，载于《中国法学》2012年第6期；管建强：《南海九段线的法律地位的研究》，载于《国际观察》2012年第4期；贾宇：《南海问题的国际法理》，载于《中国法学》2012年第6期。。由于我国南海断续线并非地理上客观存在的一条线，而是在地图上作业的结果，因此，我国南海水域的地理范围是随着我国官方审定地图的出版而逐步明确的。1948 年2月，民国政府公布了《“中华民国”行政区域图》，其附图《南海诸岛位置图》在南海诸岛周围画出了11段断续线，将西起北仑河口，南至曾母暗沙，东至台湾东北的水域划入中国版图[2]。南海诸岛全部位于线内。线内还标注了东沙、西沙、中沙和南沙四组群岛的整体名称和曾母暗沙及大部分岛礁的个体名称。这是中国政府第一次在官方公开出版的地图上标绘断续线[3]。至此，我国南海岛礁和水域有了基本确定的范围。1949年新中国成立后继承了民国政府对南海的权利主张。在建国初的一段时间里，新中国基本沿用了民国时期南海水域11条断续线的划法。1954年，国家相关部门对制图进一步规范，当时中国政府考虑到标绘断续线的目的是明确南海诸岛主权所属，因此决定取消海南岛同越南海岸之间的2条断续线，在台湾和琉球群岛之间增加了一条，于是形成了南海9段、东海1段的断续线，并在同年出版发行的《中华人民共和国行政区域图》首次标绘出来[4]29-30。1962年地图出版社出版的《中华人民共和国地图》确认南海断续线为9段，该图“是目前中国所有地图中海上传统疆界线标准绘法的依据”，其划法延续至今[5]65。2000年12月25日，我国与越南签订了《关于两国在北部湾领海、专属经济区和大陆架的划界协定》和《北部湾划界协定》，划定了我国与越南在北部湾的领海、专属经济区和大陆架边界，从而取代了20世纪50年代取消的我国海南岛与越南之间的2条断续线的作用。至此，我国南海断续线左上方接中越北部湾海洋边界，右上方接我国台湾岛专属经济区外部边界，正上方接我国大陆和海南岛专属经济区边界，形成了一个相对封闭的水域，从而为我国对断续线内水域提出整体性法律主张提供了客观可能。

这里应当指出的是，地图本身并不能单独承担证明一国所拥有权利的任务，它只有与其他主权证据结合起来才能发挥应有的作用，地图本身的功能是准确界定一国所拥有权利的地理范围。国际法院在布基纳法索和马里“边界争端”案中指出：“不论是在划界还是国际领土冲突中，地图只起到资料的作用，它在不同的时候表现出不同的准确性；地图(或者说只有地图的存在)不能构成一项领土所有权证书，亦即是说为了确立领土权利的目的，地图并非一项在国际法上具有固有法律效力的文书。当然，在某些情况下地图可以获得这样的法律效力，但是，此时它的法律效力并非来自其内在依据：而是由于地图构成了该国或者相关国家意愿的有形表现形式。例如，当地图附于官方文书时，它们之间就成为不可分割的整体。舍此确定情形，地图就只是可靠性存疑的外部证据，只有与其他证据一起才能用于证明或者重构一项事实。”*Frontier Dispute (Burkina Faso v. Republic of Mali), Judgment, I.C.J. Reports 1986，p582.因此，我国对南海岛礁和水域的各种具体权利主张具有更加重要的实质意义。

我国学者对于我国在南海所拥有的岛礁主权和其他权利做了大量重要和有益的研究工作，本文不再复述这些论证过程，而仅为了本文研究目的，重点分析和阐述我国政府对于南海岛礁和水域的权利主张的具体内容，因为，我国对于南海的权利主张将会直接影响到南海水域的航行自由。

二、我国政府对南海水域的权利主张

新中国对南海的权利主张继承自民国时期。1951年8月15日，我国外交部长周恩来发表《关于美英对日和约草案及旧金山会议声明》，指出西沙、南沙群岛和东沙、中沙群岛一样，“向为中国领土”，中国对西沙群岛、南沙群岛的主权，“不论英美对日和约草案有无规定和如何规定，均不受任何影响”[6]。这应当是新中国首次明确表示对于南海诸岛的领土主权。1958年9月4日《中华人民共和国政府关于领海的声明》宣布：“中华人民共和国的领海宽度为12海里。这项规定适用于中华人民共和国的一切领土，包括中国大陆及其沿海岛屿，和同大陆及其沿海岛屿隔有公海的台湾及其周围各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他属于中国的岛屿。”[7]1980年1月30日，我国外交部发布文件《中国对西沙群岛和南沙群岛的主权无可争辩》，宣布“西沙群岛和南沙群岛自古以来就是中国的领土”[8]。1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》第2条第2款规定：“中华人民共和国的陆地领土包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿。”这是我国首次正式以法律的形式规定了对于南海诸岛的主权。1996年5月15日，全国人民代表大会常务委员会在批准《联合国海洋法公约》的决定中重申了上述条款所列各群岛和岛屿的主权[9]。

我国《领海及毗连区法》第2条第1款规定：“中华人民共和国领海为邻接中华人民共和国陆地领土和内水的一带水域。”该条第2款规定：“中华人民共和国的陆地领土包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿。”据此可以认为我国对南海东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛附近海域提出了领海主张。因此，我国明确主张断续线内水域中有一部分是我国的领海。2009年5月我国提交的《中国对越南提交外大陆架申请之声明》[10]和《中国对马来西亚和越南联合提交外大陆架申请之声明》[11]中指出：“中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，……”这里所说的“附近海域”应当指我国的内水和领海，只是由于我国南海诸岛中的大部分岛礁的领海基线并未划定，不能具体确定各群岛或其中岛礁的内水和领海的具体范围，而只能暂时使用“附近海域”的措辞。接下来的问题是对于断续线内我国内水和领海之外的水域，我国提出了什么样的权利主张。

1998年《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第1条规定我国对专属经济区和大陆架享有主权权利和管辖权，同时，该法第14条规定“本法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利”。这是我国立法中第一次出现“历史性权利”的概念，一些学者认为，这里所说的历史性权利所指的内容包括我国在南海水域享有的历史性权利*相关论述可参见金永明：《中国南海断续线的性质及线内水域的法律地位》，载于《中国法学》2012年第6期，第44页；黄瑶、黄靖文：《对美国国务院报告质疑中国南海断续线的评析与辩驳》，载于《国际法研究》2015年第3期，第10-17页；贾宇：《南海断续线的法律地位》，载于《中国边疆史研究》2005年第2期，第119-120页；贾宇：《中国在南海的历史性权利》，载于《中国法学》2015年第3期，第196页。。但是，我国在立法或政府声明中并未明确我国在南海水域中享有的历史性权利的具体内容。由于上述“历史性权利”的用语出现在我国《专属经济区和大陆架法》中，可以合理推测我国在南海主张的“历史性权利”与沿海国对专属经济区和大陆架享有的主权权利和管辖权有着密切联系。例如，赵建文先生在对我国在南海的历史性权利和《公约》有关条款作出分析后认为，“断续线内除中国的内水和领海之外的水域，是中国的专属经济区和大陆架”[12]。

这种观点在很大程度上得到了我国国家实践的证明。2009年5月我国提交的上述《中国对越南提交外大陆架申请之声明》和《中国对马来西亚和越南联合提交外大陆架申请之声明》中指出：“中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，并对相关水域及其海床和底土享有主权权利和管辖权”，越南及其与马来西亚联合提出的划界案“严重侵害了中国在南海的主权、主权权利和管辖权”。2011年4月14日中国常驻联合国代表团致联合国秘书长的第CML/8/2001号照会中指出：“按照《联合国海洋法公约》、1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》和1998年《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》的有关规定，中国的南沙群岛拥有领海、专属经济区和大陆架。”[13]但是对于断续线内我国岛礁领海之外的水域是否全部为我国的专属经济区和大陆架，尚无定论。

有一种观点认为，我国政府承认我国南海九段线内水域中存在着公海。例如，美国国务院的一个下属机构发布的研究报告《中国：南中国海的海洋权利主张》认为，我国在1958年领海声明中提到中国大陆和沿海岛屿与其他属于中国的岛屿之间隔有“公海”，意味着我国未对断续线内的全部水域提出权利主张[14]。这种观点是错误的。我国发表上述领海声明的时候专属经济区制度尚未形成，海洋法还处于“领海之外即公海”的时代。虽然当时国际社会已经缔结了1958年《大陆架公约》，但是不论是1958年《大陆架公约》还是1982年《公约》都规定沿海国对于大陆架之权利不影响其上海水为公海之法律地位，亦不影响海水上空之法律地位*参见1958年《大陆架公约》第3条、1982年《联合国海洋法公约》第78条第1款。，事实上，这也是一条习惯国际法规则。因此，我国在发布1958年领海声明时认为断续线内水域含有公海是符合当时国际社会对海洋法的认识的，而当专属经济区制度形成后，我国是否仍然认为断续线内水域含有公海则是不清楚的。

这是因为我国的权利主张具有一定的模糊性。正如上文中提到的那样，我国一方面宣布对断续线的水域拥有历史性权利；另一方面主张南海诸岛拥有领海、专属经济区和大陆架。这样一来我国政府究竟是基于历史性权利而对断续线内我国内水和领海之外的全部水域主张一个整体性法律地位，还是基于“陆地统治海洋”的原则而从东沙、中沙、西沙和南沙群岛，或者其中的岛礁出发分别主张各自的专属经济区和大陆架，是存在疑问的。如果主张东沙、中沙、西沙和南沙群岛，或者其中的岛礁分别拥有自己的领海、专属经济区和大陆架，则需要分别对东沙、中沙和南沙群岛，或者其中的岛礁划出领海基线，这样就需要实地测量。然而东沙一直处于我国台湾地区的实际控制之下，中沙群岛中的黄岩岛与菲律宾存在争议，南沙群岛的部分岛礁处于我国台湾地区、越南和菲律宾的实际控制之下，进行实地测量活动存在着客观困难。而且，中沙和南沙群岛相比西沙群岛更为分散，是否能够像西沙群岛那样通过领海基线把整个群岛包围起来，还是分出更小岛礁集群甚至个别岛礁来划出领海基线，以及这样做的法律后果，都是值得研究的问题。

总结我国对南海水域的权利主张可以看出，我国南海断续线内的水域可以分为两部分：一部分是我国拥有主权的内水和领海；另一部分是我国内水和领海之外的水域。对于第一部分水域来说，虽然由于我国尚未公布全部的领海基线，因此其具体范围尚不确定，但是我国在这部分水域的权利主张是清楚的，即领土主权。而对于断续线内我国内水和领海之外的水域来讲，我国的权利主张存在着两种可能的解释：一种是南海断续线内我国领海之外的水域全部是我国拥有历史性权利的水域；另一种是从我国南海诸岛出发划出它们各自的领海和专属经济区。其实这两种做法并不是矛盾的，在实际中可以把它们结合起来，首先主张我国南海诸岛拥有各自的领海和专属经济区，然后对于我国领海和专属经济区未能覆盖的断续线内水域，则主张是我国拥有历史性权利的水域。但是，我国究竟采取什么样的观点，仍然有待于我国政府正式阐明。

从航行自由的角度来说，如果认为断续线内我国领海以外的所有水域拥有一个统一的法律地位，亦即上述水域属于我国拥有历史性权利的水域，而且正如上文中提到那样，由于这些历史性权利与沿海国在专属经济区享有主权权利和管辖权密切相关，那么要想分析在断续线内我国拥有历史性权利的水域的航行自由问题，就需要借鉴《公约》中规定的专属经济区内的航行自由制度；如果认为应当从各个群岛或者其中的岛礁出发来分别划出领海和专属经济区，那么首先应当根据《公约》来确定各个群岛或者岛礁在确立领海和专属经济区上的价值，然后根据《公约》的规定来划设领海和专属经济区，从而最终确定各个水域的航行自由。可见，只有把我国的权利主张与《公约》的相关条款结合起来才能解决我国南海断续线内水域的航行自由问题，因此本文接下来将转入对《公约》有关条款的分析。

三、《公约》中的岛屿制度与我国南海水域的航行自由

“陆地统治海洋”原则是海洋法的基础之一，海洋法正是根据陆地自身的性质及海洋与陆地的距离而将海洋分成领海、专属经济区和公海等不同的海域，从而适用不同的法律制度，其中包括不同的航行自由制度。根据《公约》第二部分第三节的规定，领海内实行“无害通过制度”；专属经济区内所有国家享有“第87条所指的航行和飞越自由”，条件是《公约》第58条第1款规定的“应适当顾及沿海国的权利和义务，并应遵守沿海国按照本公约制定的法律和规章和其他与本部分不相抵触的国际法规则”；公海内适用《公约》第87条公海自由中的航行自由规定。因此，解决我国南海水域的航行自由问题需要研究我国南海诸岛在划设领海和专属经济区时的地位和作用，也就是说这些岛礁是否拥有领海或者专属经济区，然后航行自由问题就容易解决了。《公约》规定了复杂的岛屿制度，不同类型的岛屿在划设领海和专属经济区时具有不同的地位和作用，根据这些条款我国南海诸岛在划定领海和专属经济区时处于不同的地位，接下来在本部分中笔者先来分析《公约》中有关岛屿制度的条款，然后探讨我国南海中不同的岛礁在划设领海和专属经济区时的作用，最后对我国南海诸岛是否适用《公约》第四部分“群岛国”中规定的群岛水域制度展开简要论述。

根据《公约》第121条“岛屿制度”的规定，岛屿(islands)是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域，岛屿与其他陆地领土一样，可以拥有领海、毗连区、专属经济区和大陆架，但是，不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁(rocks)，不应有专属经济区或大陆架。从上述规定可以正确得出岩礁可以拥有领海和毗连区的结论。《公约》中提到岛屿类似地形的地方还有两处：第6条“礁石”(reefs)和第13条“低潮高地”(low-tide elevations)。第6条所指的礁石是有岛屿位于其上或者其内的环礁(atolls)或者岸礁(fringe reefs)，这些礁石作用是其向海低潮线可以作为位于其上或者其内的岛屿测算领海宽度的基线。第13条所指的低潮高地是“在低潮时四面环水并高于水面但在高潮时没入水中的自然形成的陆地”，低潮高地的作用是“如果低潮高地全部或一部与大陆或岛屿的距离不超过领海的宽度，该高地的低潮线可以作为测算领海宽度的基线”。

《公约》中并未提到“暗礁”(submerged reefs/rocks)，这是因为《公约》中规定岛屿制度是为了确定相应海域的法律制度，而不是为了岛屿本身。但是，这不是说《公约》否定了暗礁可以成为一国领土主权的客体，而只能说《公约》并不处理一国领土主权客体范围的问题。目前，并无任何习惯国际法规范或者国际公约禁止暗礁作为领土主权的客体。事实上，根据有关国家领土的习惯国际法规范，广义的领土主权不仅包括对陆地领土的主权，还包括对河流、湖泊、内水和领海的主权，甚至还包括对于领空的主权[15]。因此，我国宣布对曾母暗沙等水下地理构造拥有主权完全符合有关国际法规范，那些对曾母暗沙不能作为我国领土主权客体的担心和疑问是完全没有必要的。

我国南海诸岛包括几百个岛、礁、沙、滩，在判断我国南海岛礁是否拥有领海、专属经济区和大陆架时，应根据该岛礁的实际地理面貌来判断，而不能“顾名思义”——按照它们的中文或者外文名称想当然地得出结论，而应当按照《公约》的有关规定对有关岛礁予以归类：对于露出海面的岛屿，如果符合《公约》第121条第2款和第3款规定的条件，也就是说能够维持人类居住或其本身经济生活，那么就可以拥有领海、专属经济区和大陆架；如果只是不能维持人类居住或其本身经济生活的岩礁，那么只能拥有领海，而不应有专属经济区或大陆架；对于高潮时没入水中的低潮高地，如果符合《公约》第13条第1款的条件，即其全部或一部与大陆或岛屿的距离不超过领海的宽度，则该高地的低潮线可以作为上述岛屿测算其领海宽度的基线，如果低潮高地全部与大陆或岛屿的距离超过领海宽度，则该高地没有其自己的领海。

在划定我国南海诸岛的领海基线时会遇到一个问题，即《公约》中的群岛国的群岛水域制度是否适用于我国南海诸岛。群岛国的“群岛水域”是第三次海洋法会议上新确立的一项海洋法律制度，这项制度将会对该水域的航行自由产生重要影响。根据《公约》第46条规定，“群岛国”是指全部由一个或多个群岛构成的国家，并可包括其他岛屿；“群岛”是指一群岛屿，包括若干岛屿的若干部分、相连的水域或其他自然地形，彼此密切相关，以致这种岛屿、水域和其他自然地形在本质上构成一个地理、经济和政治的实体，或在历史上已被视为这种实体。《公约》规定群岛水域的航行自由有两种，一种是第52条规定的无害通过权，另一种是第53条规定的群岛海道通过制。

我国是一个典型的大陆国家，对于我国南海诸岛能否适用群岛国的群岛水域制度，我国学者之间存在不同的观点。一种观点认为《公约》中的群岛水域制度或者群岛基线制度适用于我国南海诸岛。例如，金永明教授认为“从《公约》群岛国制度尤其是第47条第1款的法律规定来看，似乎排除了不属于‘群岛国’的‘洋中群岛’适用直线基线或者群岛基线的可能性”，但是，“只要我国坚持此立场，则我国在南沙群岛部分海域适用群岛水域制度是可能的”[16]；持有类似的观点还有高健军教授，他认为，“虽然1982年《海洋法公约》将群岛基线制度规定在第四部分‘群岛国’中，但这并不意味着群岛基线制度仅适用于群岛国，而不适用于属于某个国家的远洋群岛”[17]138；还有学者认为虽然《公约》“缺乏有关大陆国家洋中群岛的具体安排”，但是“包括中国在内的一些大陆国家已经实践使用直线基线划定洋中群岛基线，这表明适用于大陆洋中群岛的原则还在发展，这些实践将影响中国未来在南海的实践”[18]。另一类观点否认群岛制度可以适用于我国南海诸岛。例如，赵理海先生认为，“将《公约》有关群岛的规定完全适用于南海诸岛是行不通的，根据《公约》第四部分，群岛制度的适用仅限于群岛国”[19]；持有此种观点的学者还进一步主张中国不是群岛国，因此不能划定群岛基线。但是中国可以成功地对南中国的一些或全部岛屿(例如南沙群岛)建立正常基线和直线基线[20]； “大陆国家的远洋群岛是可以被视为一个整体并可以采用连接群岛最外缘岛屿、小岛或岩礁的直线基线来测算领海的”[21]；甚至有学者认为，“一国附属洋中群岛可以适用直线基线”已经成为习惯国际法规则，这类直线基线“自成一类”[22]；还有学者提出了对我国南沙群岛划定直线基线提出了建议方案[23]。

实际上，我国在官方场合从未提出过对南海诸岛适用《公约》第四部分群岛制度。我国虽然划定了西沙群岛的领海基线，并且通过直线基线把西沙群岛封闭起来，但是并未主张在西沙群岛适用群岛水域制度。与西沙群岛相比，东沙、中沙和南沙群岛更加难以符合《公约》第46条第2款中的“群岛”的定义，而且岛礁过于分散，在实践中也很难通过直线基线予以封闭[24]。因此，不论是在理论上还是在实践上，主张对我国南海诸岛适用群岛水域制度都存在很大难度，而且，可以预想将会遭到周边国家和地区外海洋大国的抗议，使得南海局势更加复杂。事实上，随着我国步入航运大国的行列，过度主张限制航行自由的海洋法律制度未必符合我国的国家利益。例如，英国和日本可能更为符合《公约》中群岛国的定义，但是它们并未宣布自己是群岛国[25]。

这里可以作个小结：1.在断续线内属于我国领海的水域中，我国有权要求其他国家的船舶遵守《公约》规定的无害通过制度，这里应当强调的是“外国军用船舶进入中华人民共和国领海，须经中华人民共和国政府批准”*参见：《中华人民共和国领海及毗连区法》第6条；《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈联合国海洋法公约〉的决定》第4条。。2.在属于我国专属经济区的水域内，可以要求其他国家遵守《公约》第五部分“专属经济区”的有关条款，尤其是第58条的规定。3.对于断续线内我国领海和专属经济区以外的水域，如果认为它们属于我国享有历史性权利的水域，或者认为断续线内我国领海以外的水域都是我国享有历史性权利的水域，那么就需要根据《公约》有关历史性权利的规定和我国宣布的历史性权利的内容来决定其他国家享有的航行自由的范围。

四、历史性权利与南海水域的航行自由

第三次海洋法会议就历史性海湾和历史性水域等问题进行了多次协商。我国学者认为，尽管“……最后通过的《公约》未能就历史性海湾、历史性水域、历史性所有权的定义、性质、要件等作出明确和具体规定”，但是“作为编纂性国际条约，《公约》在相关条款中使用了历史性权利、历史性海湾等‘历史性’的术语或有历史性意涵的概念，确认了历史性海湾或所有权等概念”[26]，表明《公约》“承认和保护各国的既得权利是贯穿《公约》的一项一般原则”[12]，因此，我国学者普遍认为，我国政府主张在南海断续线内水域拥有历史性权利是符合《公约》的规定的。对此，我国学者作了大量的研究和论证工作，充分论证了我国对南海断续线内水域享有历史性权利的立场*相关观点可参见赵建文：《联合国海洋法公约与中国在南海的既得权利》，载于《法学研究》2003年第2期；贾宇：《中国在南海的历史性权利》，载于《中国法学》2015年第3期；李金明：《南海断续线的法律地位：历史性水域、疆域线、抑或岛屿归属线》，载于《南洋问题研究》2010年第4期；金永明：《中国南海断续线的性质及线内水域的法律地位》，载于《中国法学》2012年第6期；黄瑶、黄靖文：《对美国国务院报告质疑中国南海断续线的评析与辩驳》，载于《国际法研究》2015年第3期。。本文不再重复这个论证过程，而是重点围绕我国在南海水域内主张的历史性权利对航行自由的影响展开论述。

上文中曾经提及，我国最早正式主张对南海水域拥有历史性权利应当是在《专属经济区和大陆架法》之中，该法第14条“本法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利”。这里的历史性权利应当是指沿海国对专属经济区和大陆架享有主权权利和管辖权。因此，我国对南海水域享有的历史性权利与航行自由的关系，应当等同于或者类似于沿海国对专属经济区和大陆架享有主权权利和管辖权与航行自由之间的关系。然而正如上文中所提到的那样，根据《公约》第78条的规定，沿海国对大陆架的权利不影响上覆水域或水域上空的法律地位，而且，沿海国对大陆架权利的行使，绝不得对航行和本公约规定的其他国家的权利和自由有所侵害，或造成不当的干扰。因此，与航行自由发生关系的历史性权利，应当相当于沿海国对专属经济区享有主权权利和管辖权。根据《公约》第58条的规定，在专属经济区内，所有国家享有第87条规定的航行和飞越自由，其义务是行使航行和飞越自由应适当顾及沿海国的权利和义务，并应遵守沿海国按照本公约规定制定的法律和规章，以及不与《公约》第5部分相抵触的国际法规则。从这项规定的内容可以类推，所有国家在断续线内我国主张历史性权利的水域内享有《公约》第87条所指的航行和飞越自由，其义务是适当顾及我国所享有的历史性权利。

根据我国在南海水域的历史活动，我国能够对南海水域的生物资源主张历史性权利。有很多历史资料可以证明我国渔民在南海水域长期从事渔业活动*相关考证可参见赵全鹏：《我国历代渔民在南海诸岛上的活动》，载于《新东方》2011年第3期，第22页。，因此，我国应当在南海享有传统捕鱼权或者历史性捕鱼权。对于我国是否拥有对海底油气资源的历史性权利则存在不同的意见。我国学者高志国和贾兵兵认为油气等非生物资源是历史性权利的客体，中国在南海断续线内的历史性权利包括非生物资源*See Gao Zhiguo & JIa Bingbing, The Nine-Dash Line in the South China Sea: History, Status, and Implications, 107 Am. J. Int’L. 98, 124 (2013).。但是，对海底非生物资源的权利主张显然起始于第二次世界大战之后，其标志性事件是美国总统杜鲁门在1945年9月28日发表的标题为“美国关于大陆架底土和海床的政策”的《第2667号总统声明》[27]。在如此短的时间内能否建立一项历史性权利尚未达成共识，而越南等南海海上邻国在我国南海水域内从事石油和天然气的开采活动，在实践层面成为我国享有历史性权利的重要阻碍。对于这个问题，我国海洋法学者贾宇的观点也许更为有力：“与其说南海断续线代表了——除其他外——中国在南海的大陆架及对大陆架非生物资源的权利，不如说这种权利直接来源于《公约》。作为缔约国，中国在南海的大陆架及相关权利是《公约》赋予缔约国的权利。这是一种自始固有的权利，其依据来源于《公约》而不是历史性权利的习惯国际法规则”[26]。

我国对海底油气资源的历史权利，或者说沿海国对大陆架的权利不影响上覆水域或水域上空的法律地位，而且沿海国大陆架权利的行使不得对航行权利和自由有所侵害，或造成不当干扰。因此，从航行自由的角度来看，所有国家在南海断续线内我国主张历史性权利的水域内需适当顾及我国享有的历史性渔业权，因此，这种航行自由比专属经济区内的航行自由在范围上更加倾向于公海自由。

有学者认为，我国在南海享有历史性航行权[26]。事实上，航行自由受到《公约》中规定的各种海洋区域的航行制度的规范和保障，讨论有关航行活动的历史性权利似乎并无任何实际意义。因为在实践中，同样可以归属于历史性权利范畴的各项权利在效力上存在重大差别。例如，历史性所有权、历史性海湾或者历史性水域等概念表明一国对某海域的完全主权，具有完全的专属性和排他效果，在同一海域上不可能存在另一国家的历史性所有权，亦不可能有两个国家同时主张同一海域属于其历史性海湾或者历史性水域。对于历史性捕鱼权来说，虽然这种历史性权利亦弱于沿海国根据专属经济区制度享有的渔业权，不能像专属经济区那样排除其他国家的历史性捕鱼权，但是仍然可以对抗同时存在于同一水域的其他历史性捕鱼权。而所谓的历史性航行权则不具备任何专属性或者排除效果，因此，它在严格意义上并不构成一项专属权利。正如德意志法学家普芬道夫在其名著《自然法与国际法》中谈到航行自由时指出的那样：“支持财产所有权概念存在的理由并不适用于海洋：海洋的可航行性不依赖于人类的努力，海上航线并不会因为第一次使用而消耗，首先航行并不能创造对航线的专属权利。因此，公海不属于任何人，海洋应当对所有国家的和平航行活动开放。”*Ruth Lapidoth, “Freedom of Navigation-Its Legal History and Its Normative Basis”, 6 J. Mar. L. & Com. 259 1974-1975.

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[责任编辑：王 怡]

China’s Freedom of Navigation in the South China Sea Waters

ZHANG Wei-hua

(Institute of International Law, Chinese Academy of Social Sciences, Beijing 100720, China)

For the South China Sea as the relatively closed waters, China has always claimed its territorial sovereignty over all the islands and reefs with the dashed line of South China Sea. According toUnitedNationsConventionontheLawoftheSea, China holds that the islands and reefs in South China Sea have their own territorial seas, exclusive economic zone, and continental shelf and meantime claims its historic rights of South China Sea waters on the basis of Chinese people’s long use. While elaborating various types of rights on South China Sea waters that China claims, the paper holds that China’s South China Sea waters should be divided into territorial sea, exclusive economic zone and waters that China own historic rights from the perspective of navigation freedom. And also different systems of navigation freedom should be applied to them three respectively according to the relevant regulations ofUnitedNationsConventionontheLawoftheSea.

freedom of navigation; South China Sea, nine-dashed line; historic right

2015-12-28

D 993.5

A

1004-1710(2016)06-0023-08