“一石二鸟”的批量合同——海上公法与私法的突破与融合

徐　峰

(上海海事大学法学院，上海　201306)



“一石二鸟”的批量合同
——海上公法与私法的突破与融合

徐峰

(上海海事大学法学院，上海201306)

以往的海上货物运输，只要要约与承诺一达成，船货双方的法律关系仿佛就被设定了，受私法意义上的海商法强制性体系与公法意义上的反垄断豁免制度制约，承托双方只能在既定的范围内讨价还价，而《鹿特丹规则》创造的批量合同就是解开这把枷锁的钥匙。从批量合同的源头说起，追溯其历史演变的过程，并分析该制度的优点与产生的必然性，最后找出中国航运市场在面临批量合同时的不利之处，并探索解决之道。从“批量合同”这一海上公法与私法的交汇点考察，发现其正逐步改变海上交易的格局，“一石二鸟”地化解了公私法上的两大困局。

批量合同；强制性体系；反垄断豁免；《鹿特丹规则》

一、海商法强制性体系与反垄断豁免的源起

海上货运法自诞生以来就被认为存在着一个强制性体系，以至于有学者说，海上货物运输法发展的历史就是海上强制性体系的引入史[1]。尤其在班轮运输领域，提单运输关系构成了强制性体系的基石，双方意思自治原则在这里几乎无从施展。即使是非班轮运输，适航、禁止绕航等义务依然是承托双方绕不开的话题。

在民商法领域，纵使在契约自由理论变迁中历经“契约死亡论”、“契约的再生”等学说的洗礼，意思自治原则在以合同作为手段的交易中一直作为一种神圣的信念为交易者所信仰和遵循着，但在海上货物运输领域，强制性体制这一充满海商特色的传统航运惯例依然屹立不倒。

而“反垄断豁免”则是由《1916年美国航运法》所创立的机制，相比于石油、铁路等已经完全开放的市场，航运领域依旧矢志不渝地坚守传统，可以说，反垄断豁免无异于承运人的保护伞，承运人可以自如地操纵运价，垄断市场。

然而，时过境迁，效率与公平成了当今航运业的主旋律，航运业的不景气逼迫船东开始反思，认识到船货双方利益平衡的重要性，再加上民法中契约自由思潮的影响，这两大制度受到了极大的冲击。在原有的航运格局下，反垄断豁免制度与海商强制性体系各司其职，反垄断豁免代表了运价与数量的公开与固定，海上强制性体制意味着承托双方权利、义务的不可变更。但批量合同的诞生改变了航运法与货物运输法的传统做法，该规定融合并沿袭了公法与私法的规定，在两者之间架起了桥梁，同时也意味着航运法在某种意义上正走向了私法化。

二、海商法强制性体系与反垄断豁免的突破

(一)海上强制性体系发生松动

海商法中公认的强制性体系由《1893年美国哈特法》所创立，其中规定了适航与管货义务，但最核心的一点，就是严格限制意思自治提单项下的意思自治，承托双方不得随意增减海上运输法设定的权利与义务。

在《海牙规则》体系下，尽管其调整对象依然是“提单或类似的权利凭证”而非运输合同，但强制性体系已经有松动迹象。例如，《海牙规则》第6条针对不可转让的单证，运输特别货物，允许双方自由约定。另外《海牙规则》规定了装前卸后条款，规定了在货物装运之前与卸载之后双方可自由约定权利与义务。

到了《汉堡规则》，虽无“批量合同”之概念，但已涉及其实质，批量合同已初见雏形，其第2条第4款可间接适用批量合同。该款规定：“如果合同规定，货物将在一个议定的期限内分批运输，本公约的各项规定适用于每批运输……”批量合同下的每一次运输均受《汉堡规则》调整。

(二)反垄断豁免正逐步取消

1.1916年航运法

反垄断豁免制度由《1916年美国航运法》所确立，该制度更偏重于保护公共承运人即班轮公会的利益，为其垄断航运市场、操纵运费提供了合理性与合法性，并作为美国航运法的核心制度延续。在1984年之前，所有出入美国的班轮运费制定权都属于班轮公会，由其提供固定的价目表，时至今日，该制度依然不乏支持者。例如Stephen Craig Pirrong用“核心理论”来证明在正常供需平衡下产生竞争并不具有效率，容易造成市场不稳定，并不能有效地配置资源。[2]William Sjostrom也曾应用该理论，以实证分析的方法支持班轮运输领域的垄断，如价格固定、产出确定、准入渠道的控制等，以实现竞争性平衡。[3]美国联邦海事委员会(FMC)也有部分委员建议保留反垄断豁免。

2.国际航运组织的实践

BIMCO于1982年发布了专门针对散装货的VOLCOA包运合同，2004年将其修改为GENCOA重新发布，1980年INTERCOA80油轮合同经国际油轮船东协会发布，[4]但真正对该原则有所突破并完成制度建构的是美国航运法改革。

3.1984年航运法

就《1916年美国航运法》而言，在1984年之前，班轮公会是处在绝对支配地位的，相当于垄断组织“卡特尔”，他们利用运费表来规范航运市场。这种做法最早可以追溯到1875年，一直持续到1984年航运法公约的出台。有趣的是，在美国对于“处于类似状况”的托运人而言，差别对待是不被允许的，这种做法持续了将近一个世纪。航运服务建立在公开的价目表与运输服务条款之上，对所有托运人一视同仁，秉承着公平航运市场的信条。[5]

但很快这种现象发生改变。随着1984年航运法的制定，美国海运货物运输机制开始放宽，一些航运公司开始降价竞争。这一切要归功于1984年航运法允许双方签订服务合同。当然1984年航运法本身也存在着局限性，例如改革得不够彻底，尽管其允许服务合同的签订，但这种许可的功效非常有限，因为根据法律规定，合同的条款必须公开，并向联邦海事委员会报备，这样，承运人之间的运价完全透明，从实质上消除了价格竞争。[6]这条规定也被称为“跟进”条款，由于承托双方之间的合同已被公开，其他任何托运人都可以在与承运人签订合同时要求类似的权利。实质上，航运法服务合同条款试图用右手给予反运费歧视政策之后，利用左手即“跟进”条款又重建了一回。[7]588

4.1988年航运法改革

《1988年航运改革法》(OceanShippingReformActof1998)是内在动力与外部力量共同驱使的结果。一方面，独立承运人的力量变强。在过去的20年里,随着全球化一体化、贸易自由化进程的加快，集装箱的日渐普及，航海技术的专业化，跨国公司不再一味依赖传统的班轮公会，转而青睐新兴的物流企业，承托双方的关系日益平衡，加上欧盟和美国的航运政策转向自由化，班轮公会的垄断空间被越来越严格地加以限制，从而使其会员的海运市场份额被逐渐蚕食，班轮公会一家独大的历史已成往事，独立承运人包括中小承运人的势力日趋庞大，此消彼长，从而催生了1988年的航运法改革。再加上美国作为传统的货主国，其国内的托运人对反垄断豁免一直持反对立场，美国国会中代表托运人利益的集团借航运法修改之际发出声音也是顺其自然的。另一方面，美国在其他领域的改革成功也给予了宝贵的启示。20世纪80年代开始，美国在诸多领域内实施管制放松改革，并在电力、铁路方面取得了成功，获得了良好的经济效果，但是海运业方面，放松管制改革相对落后，在航运市场低迷的今天，承托双方自然而然地就将航运法改革这一议题搬上日程表。

《1998年航运改革法》的制定是承托双方妥协的产物。虽然该法案通过秘密服务合同的签订、运价本的电子化，充分调动了航运市场的竞争机制，但该法案仍具有一定的局限性，如联邦海事委员会仍得以保留。

5.海德法案——完全取消反垄断豁免

1998年航运法改革法案生效后的几个月，众议院司法委员会主席亨利·海德递交了《自由市场反垄断豁免改革法案》。该法案是专门针对国际航运反垄断豁免而产生的。该法案引用了反托拉斯法，认为竞争的初衷是通过合适的价格提供良好的服务与商品。而航运业并非天然具有反垄断的特权，以往固定价格的做法反而会造成巨大的经济损失。在经济全球化的今天，更依赖于一种高效率的运输体制，完全开放的竞争市场是班轮竞争政策应该实现的目标。[8]305

海德法案认为，《1998年航运改革法》向更有竞争性的国际班轮运输体制走出了有限的、却是坚实的一步，班轮运输垄断的壁垒应被打破，让竞争成为班轮运输业主旋律，并适用美国反托拉斯法，而不是针对目前的体制缝缝补补，保留旧体制。新的体制将有利于承托双方、贸易商，甚至终端的消费者，最终受益的还是整个航运市场。

6.美国反托拉斯现代化委员会

美国反托拉斯现代委员会也持相同观点，认为应当在1998年航运法改革所取得成果的基础上更进一步，取消反垄断豁免，除非该反垄断豁免能够给美国带来利益。

根据反托拉斯现代化委员会向美国国会递交的报告，在20世纪初，当时观点认为在特殊行业(如电力行业、天然气行业)应当实行垄断来建立有效的市场结构，过度竞争反而存在风险。结果就是，政府加强了运费以及市场准入的管制。但60年过去了，需要重新审视该观点。第一，在电力领域，科技进步反而加强了竞争；第二，过度的管制造成了市场的扭曲，人们纷纷质疑反垄断豁免的必要性。以上两点促使政府放开了除航运市场以外的管制，并随之带来了巨大的经济效应。1990年，美国在铁路和航空这两大非海运运输领域至少获得360亿至460亿美元的经济收益。

但美国联邦海事委员会却认为在海运领域仍然应当保留反垄断豁免，该委员会在反托拉斯现代化委员前作证时并没有主张取消航运法反垄断豁免制度。但在2006年，联邦海事委员会一委员向反托拉斯现代化委员会提交的书面文件中指出，美国应该取消远洋公共承运人之间固定运价和协商运价方面协议的反垄断豁免。可见，在联邦海事委员会内部意见也不完全一致。[8]309尽管目前海德法案与反托拉斯现代化委员会的议案并未被当局采纳，但笔者相信，不久的未来，美国的反垄断豁免就会蔓延到海上货运领域。

7.批量合同的雏形

(1)OLSA。美国国内法中的远洋班轮服务协议(Ocean Liner Service Agreements，以下简称OLSA)就是在此基础上构建的。一些大船东为了重新夺得市场地位，开始与货主签订此协议。该协议在1984年就出现了，但经1998年航运改革法的修改得以更加完善。根据美国《1998年航运改革法》第2条第19项，运输协议通常被视为一种服务合同。

(2)忠诚契约。所谓“忠诚契约”即货主为了降低运费，或获得延期回扣，约定将全部或部分的货物由特定的承运人承运，货主一旦违反忠诚义务，将被处以罚款。该协议同样限制了托运人的选择权，属于OLSA的变形，因为美国航运法却没有授予忠诚合同反垄断豁免，可见这方面美国具有的特殊性。[8]296美国始终没有作出取消反垄断豁免这一最终的决策。

8.欧盟反垄断与美国同步

欧盟在反垄断豁免领域走在了美国的前头，直接取消了航运业反垄断豁免。20世纪80年代初，由于欧盟航运市场的不景气、各大航运企业恶意竞争，欧共体理事会于1986年通过一揽子方案。其中《欧共体条约第85、86条适用于海上运输的实施细则的4056号理事会条例》(以下简称第4056/86号条例)给予了班轮公司反垄断豁免。该条例填补了当时欧共体海运领域缺乏竞争法规则的空白，建构了欧盟反垄断豁免制度。

随着世界航运市场的不断发展变化，班轮公会享有反垄断豁免权也不断受到挑战。到了2004年10月,成员国顾问委员会认为，没有确切的经济证据表明班轮公会享受整体豁免仍具合理性，建议取消班轮公会整体豁免。2006年9月欧盟理事会正式宣布废止第4056/86号条例，自2008年10月18日起,正式取消班轮公会的反垄断豁免权，实现向自由化海运市场的过渡。

三、《鹿特丹规则》——海商法强制性体系与反垄断豁免的融合

在《鹿特丹规则》制定初期，美国代表团的议案建议借鉴《1916年美国航运法》中创造的服务合同的概念，提出航运服务合同的自由要受到一定限制，即承托双方在运输协议中写明最小货运量以及对应的价格。有学者甚至认为该服务协议与批量合同可以画上等号，即都是由承运人在一定时期内经海路分批运送托运人提供的特定数量的货物，并且都同样通过班轮运输方式分批运送货物……远洋班轮服务协议与批量合同只是称谓有所不同，并无实质性差异。[9]值得一提的是，在公约最后的版本中，批量合同界定比美国1984年航运法下的服务合同范围更广，因为它不需要承运“特定数量”或“特定比例”的货物。[10]就是《鹿特丹规则》体系下，批量合同对于美国航运法即海上公法的突破。

就运输合同双方的法律关系而言，《鹿特丹规则》大幅度地放开管制，根据《鹿特丹规则》第80条第1款的规定，本公约所适用的批量合同可以自由约定增加或减少本公约中规定的权利、义务和赔偿责任。但公约依然设定了底线，承运人仍然要遵守一些基本义务，如适航等。自《海牙规则》以来，海上货物运输法一直对“契约自由”有着非常严格的限制，《鹿特丹规则》对批量合同的调整方法，可谓“契约自由”在一定范围内又“复活”了。这也就是《鹿特丹规则》中，批量合同对于海上强制性体系即海上私法的突破。

而《鹿特丹规则》将传统上的公法规定与私法规定熔为一炉，并结合了公法与私法的发展潮流，借鉴了相关国际公约与美国法的最新司法实践，打破了陈规，这在以往的国际海事立法中并不多见。

四、批量合同的历史必然性及其优点

1.船货双方利益的平衡

批量合同极大促进了海上贸易的往来，尤其在班轮领域的大批量货物运输，有效平衡了船货双方利益。货主和承运人可以进行平等的协商，改变了以往国际海上货物运输法倾向保护承运人的情况。[11]

2.公平效率的基本理念得到提倡

随着民法领域越来越追求公平与效率以及契约自由，海商法领域也随之效法。批量合同一方面提高了双方交易的效率，另一方面使得责任限制制度能够更为有效地得到贯彻，原因在于责任限制制度是对船东的一种保护，在原本承运人强势的大环境下，双重的保护似乎显得多余，且加剧了承托双方利益的进一步失衡，而批量合同的产生使得天平稍稍向托运人一边倾斜，因而，由承运人再享有一些特权似乎可以为其接受。更为重要的是，《鹿特丹规则》适用范围下批量合同和海上多种运输方式的规范统一化，能够为将来全球供应链管理的大环境提供较为全面的服务。[12]

3.航运政策的导向

反垄断豁免在其他领域的成功也渐渐被航运领域所认同，并从国家立法层面上升到国际公约，从1984年航运法到1988年航运法改革再到《鹿特丹规则》，从服务合同中的固定价格到秘密价格再到批量合同，政府当局对航运市场进一步放松管制。

4.批量合同的经济分析

反垄断豁免的取消能够极大地促进竞争，并有效地降低运费水平。由于国际班轮市场的运费统一，航运市场供求关系并不能被有效反映。另外，非公会成员的独立承运人经常参照公会运价确定自己的运价水平，导致价格竞争不充分，总体运价水平和附加费偏高。[8]301在此情形下，取消反垄断豁免能够有效降低运费，不仅有利于大托运人，对于小托运人的拼箱货，如DHL，联邦快递的拼箱公司也会因此受益。[7]589

5.美国政策与欧盟政策逐渐趋同

如果航线两岸的航运政策有着较大差异，则将会加大运输的法律与经济成本，进而影响到贸易的正常开展。在大西洋航线这一海上运输最为繁忙的版图上，如果航线一端，如欧盟实行反垄断豁免，而美国却未实行，则该协议就不能有效地发挥作用。所以，欧盟取消国际航运反垄断豁免制度，对从事美国与这些国家之间的国际贸易海运服务的船公司将产生影响。[8]308笔者相信在不久的将来，美国也会步欧盟的后尘，取消反垄断豁免。

6.公法私法化

二三十年前，公共行政改革运动在西方盛行，这一行政改革与当时西方的“福利政策”的理念背道而驰，人们开始重新审视“大政府”这一概念，以期激活市场。伴随“政府失灵”或“回归市场”的新思潮，“公法私法化”也应运而生。换句话说，该运动贴上了“舍公就私”的通用标签。[13]航运市场也掀起了“以私法完成公法”任务的浪潮，随着政府职能转变，公权力干预的减弱，当局对市场管控力度的削减，“反垄断豁免”这一“公法性质”的产物、昔日班轮公会的特权将不可避免地走向末路。

五、批量合同的弊端及其应对之策

1.批量合同的弊端

首先，班轮运输的承运人属于公共承运人，受最低的法定义务的约束，但由于《鹿特丹规则》的豁免，即在满足基本义务的情况下，承运人可以通过合同自由来规避强制性规范,从而使得承托双方的利益进一步失衡。而我国航运市场的现状是，大量的中小货主无法同班轮巨头在同等条件下谈判，在此情形下产生的批量合同往往并非其真实的意思表示。

其次，批量合同加重了一方当事人的义务，双方可以通过服务合同、物流合同来规避运输合同，从而使得航运市场变得更加不平衡。

第三，降低运费的作用很可能会被保险费的提高而抵消。更有甚者，一旦有争议发生，合同中对托运人不利的诉讼条款很可能会加大诉讼成本。[7]600-601

2.解决之道

目前，在我国,批量合同的运用也呈稳步上升的趋势,据统计中美航线80%以上、中欧航线70%以上的班轮运输都是通过批量合同进行的，[14]因而尽快找到破解之道对我国众多中小货主而言，属当务之急。

尽管与OLSA相比，《鹿特丹规则》的批量合同特别规定对中小货主已经做了一定的保护，如第80条第2款(c)给予了托运人按照符合本公约的条款和条件订立运输合同而不根据本条造成任何背离的机会，且向托运人通知了此种机会，(d)背离既不是(i)以提及方式从另一文件并入，也不是(ii)包含在不经协商的符合合同中。但是该保护力度以及范围并不充分。

本文建议从以下几个方面着手：

(1)对于大小货主之间力量不平衡的现象，众多小货主需要联合起来，将货物交由大型货代或者拼箱公司与承运人进行谈判，抱团争取利益。

(2)在批量合同成立在先，提单签发行为在后，当事人又是同一的情形下，应当视为签发的提单内容对批量合同内容进行了变更而认可提单记载的内容，以提单记载内容为准，适用《鹿特丹规则》对于提单的相关规定。[15]如此一来，承运人依旧要受到强制性体系的约束。

(3)在我国对外贸易中,FOB术语常为出口方所采用，而进口方又多使用CIF术语,可以看出，我国中小货主常常扮演批量合同之外第三人的角色。而根据《鹿特丹规则》的规定，只有在第三方当事人收到明确记载批量合同背离本公约的信息并且明确表示同意受到此种背离的约束之时,背离条款能约束第三方。因而在我国货主发现批量合同中的背离条款有损于己方利益时，大可拒绝接受，继续享受《鹿特丹规则》中强制性规则的保护。

(4)明确批量合同的法律适用问题。有学者认为，批量合同作为海上货物运输合同，应受《海商法》第四章的调整并强制性使用。也有学者认为，海上运输合同并不包括批量合同，因而不受第四章调整，承托双方的权利、义务应适用《合同法》或《民法通则》规定，不再受强制性体系的约束。还有学者认为应视情况而定，……如果某次运输是采取航次租船合同的形式，那么，当事人之间的权利义务关系非强制性地适用该章；如果某次运输采取的不是航次租船合同的形式，而是提单运输方式，那么，当事人之间的权利义务关系就应当强制性地适用《海商法》……在《海商法》中引入批量合同并作出明确规定，可以统一对批量合同问题的不同认识，减少法律纠纷，增加法律的可预见性。[16]本文支持第三种观点。

(5)由于目前我国航运法的制定面临重重困难，本文建议效仿美国建立运价管理制度。尽管我国《国际海运条例》界定了班轮公会、运营协议、联营体不正当竞争的行为，但这些规定远远不能适应我国日益成熟的航运市场，我国政府应加快航运法的制定，通过航运法与海商法，即公法领域与私法渠道双管齐下，共同规制批量合同，最大限度地避免托运人与承运人之间力量的不平衡。

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2016-07-06

徐峰(1988-)，男，博士研究生；E-mail:455766787@qq.com

1671-7031(2016)05-0009-06

D996.19

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