论消费者撤回权之行使

成依然

(华东政法大学 法律学院，上海 200063)



论消费者撤回权之行使

成依然

(华东政法大学 法律学院，上海 200063)

当前，我国新修订的《消费者权益保护法》对消费者撤回权制度的规定过于简单，缺乏操作性，导致这一制度在实际运行过程中存在保护对象受限、权利告知义务缺失、行使权利的规定模糊不清等问题。为进一步完善我国消费者撤回权制度，应适当扩大消费者撤回权制度的适用范围，明确告知义务，规范消费者撤回权的行使期限和行使方式，厘清法律后果，使该制度发挥更好的法律规范作用。

消费者；撤回权；消费者权益保护

2014年3月15日，新修改的《消费者权益保护法》正式施行。此次《消费者权益保护法》修改的几大亮点引发了学界的热议，其中最具争议的是该法第25条规定的消费者无理由退货制度。无理由退货制度在学理上又称为消费者撤回权制度，是指在特定消费交易中，消费者享有在合理期限内无理由地撤回合同的权利。新《消费者权益保护法》中对于撤回权的规定，保障了在消费交易领域信息不对称的情形下，消费者订立合同的真实意思表达，促进了交易的公平有序开展。但新《消费者权益保护法》中关于消费者撤回权制度的规定，在具体实施中仍存在保护对象受限、权利告知义务缺失、行使权利的规定模糊不清等问题。本文基于对消费者撤回权制度的学理剖析，探讨如何解决这些问题。

一　消费者撤回权概述

(一)消费者撤回权制度的发展

消费者撤回权制度起源于20世纪的消费者保护运动。1960年代，西方各国在消费者权益保护的立法上已日臻完善，德国、美国、英国等国家都相继确立了撤回权制度或与之相似的冷静期规则，以妥善解决消费者的非理智、冲动型消费问题。

在我国，新《消费者权益保护法》出台前，相关的法律法规中同样也出现了类似消费者撤回权的规定。2002年颁布的《上海市消费者权益保护条例》中，就首次出现了对该项制度的规定。在直销领域，2005年国家工商总局颁布的《直销管理条例》第25条中赋予了消费者30日内的单方解约期限。

可见，消费者撤回权制度早已在我国的消费者权益保护立法中生根发芽，并对维护消费者的正当权益发挥着重要作用。但需指出的是，由于对该制度的权利性质尚存争议，学界对该制度的表述没有形成统一的概念。但无论使用何种名称，消费者撤回权制度的实质都是指在特定类型的消费交易中，依法赋予消费者在规定期间内，无理由地通过特定方式撤回合同，终止当事人之间的合同义务的权利。我们认为，“撤回”二字体现了该制度的核心内涵所在，因此，本文采用“消费者撤回权”这一概念。

(二)消费者撤回权制度的性质分析

关于消费者撤回权性质的判断是影响该制度存在和发展的关键。因此，正确认定撤回权的性质，对该制度在我国的具体设计和司法实践意义重大。我国学界对消费者撤回权性质的认定主要有以下几种观点。

第一种观点：消费者的撤回权本质上是消费者知情权、自主选择权的延伸[1]。持这一观点的学者主张在信息不对称的前提下，允许消费者在一定期限内做出选择，撤回合同的决定正是撤回权设置的初衷。由此来看，消费者撤回权从本质上而言是消费者的知情权、选择权。但我们认为，消费者撤回权虽然与知情权、选择权存在密切联系，但两者间存在本质上的差别。民事权利划分为支配权、请求权、形成权与抗辩权四类。知情权归属于请求权，其旨在当知情权遭受不法侵害时，请求对知情权的保护。而消费者的撤回权，从其定义上来看更类似于形成权。形成权指的是由特定人所有的，通过其单方行为来宣告实施，目的在于确定法律关系的内容，或者建立、变更、终止法律关系从而导致权利关系产生变动的权利[2]。因此，从消费者撤回权的定义来看，其基本上符合形成权的构成要件。事实上，随着学界对消费者撤回权制度研究的不断深入，有关消费者撤回权是知情权、选择权的观点已被大多数学者所摒弃。

第二种观点：消费者撤回权是形成权。目前，学界已基本达成了消费者撤回权是形成权的共识，存在的争议在于，消费者撤回权应当细化为何种类型的形成权。

有的学者认为：消费者撤回权的性质应属于合同撤销权。持此观点的学者指出，消费者撤回权制度的设立往往是出于消费者信息不对称，极易造成消费者意思表示不完全的考量[3]。因购物消费中消费者可能存在意思表示的瑕疵，而国外又多把该情形下设立的合同归入可撤销合同，因此，有学者认为应将消费者撤回权定性为合同撤销权。对此，我们认为“撤回权属合同撤销权”的主张不可取。因为，如将消费者的撤回权定义为合同撤销权，势必会造成与《合同法》相关规定的相竞或抵触。根据我国《合同法》对撤销权的规定，合同撤销权的行使以存在意思表示瑕疵为前提，这与消费者撤回权制度的规定有所出入，消费者撤回权并不要求消费者在订立合同中存在任何意思的瑕疵。可见，消费者行使撤回权并不存在诸如欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等前置性的条件。只要消费者认为自身的消费属于冲动、非理智的消费，那他就有反悔的权利。相比之下，消费者行使撤回权要更为简单和便利。

大多数学者认为：消费者撤回权本质上是一种“特殊法定解除权”[4]。持此观点的学者认为：“消费者通过撤回自己的意思表示，否定的是一个己经完全生效的合同。那么在效力上，这个撤回权已无异于合同解除权。所以，在这个意义上，消费者撤回权被认为是前提条件和法律后果比较特殊的法定解除权。”[5]笔者亦赞同此观点。消费者撤回权认定的性质之争主要集中在撤销权和解除权方面。而认定消费者撤回权的解除权性质主要基于两个前提：其一，消费者撤回权针对的对象是合同而非要约；其二，在撤回期间合同效力应是确定有效的。首先，就第一个前提来看，虽根据德国、欧盟立法构架来看，欧洲国家的消费者撤回权制度将要约纳入撤回权规制对象。但实际上，这并不妥当。一方面而言，消费者撤回权制度的构建实质上针对的是合同。消费者撤回权行使期限、行使的法律后果等基于的是一个合同，而非要约。另一方面，将要约作为消费者撤回权行使对象，将造成消费者撤回权与合同法上要约撤销权的混淆，使消费者撤回权的性质更加模糊。因此，消费者撤回权行使应是在合同订立后，不存在要约撤销。根据新《消费者权益保护法》第25条规定，消费者撤回权针对的也是已成立的合同。至于第二个前提，则又是在第一个前提成立的基础上进行判定的，既然消费者撤回权行使是在合同成立以后，那在撤回期间的合同效力自然是确定有效的。

为何将消费者撤回权认定为特殊的法定解除权？这涉及到合同解除与合同终止的关系问题。目前，在我国民法理论构架下，将合同解除作为合同终止的情形之一，合同解除是合同终止的下位概念。两者的区别主要在于，首先，合同解除通常被视为对违约的一种补救措施,是对违约方的制裁。因此，违约是合同解除权适用的前置条件。合同终止虽同样包括违约的情形，但主要发生在非违约的情形下，如合同因发生履行完毕、双方协商一致决定终止、抵销、混同等情形而终止。其次，合同解除权的行使具有溯及力，合同一经解除即溯及至合同成立之时，该合同自始无效。而合同终止不具有溯及力，终止只消灭合同将来的效力，无须承担恢复原状的义务。由此来看，根据消费者撤回权的制度设计，其行使的前提条件类似于合同终止，针对的是非违约情形，而其法律效果上又类似于合同解除，具有溯及力，双方需承担恢复原状之义务——消费者需要退还商品，买家需要退还货款。因此，在现有的立法框架下，可以说消费者撤回权是一种前提条件和法律后果特别的法定解除权。

二　消费者撤回权的正当性基础与合同自由原则的冲突

综上所述，消费者撤回权制度是隶属民法体系下的制度构建，它是一种有别于传统合同法上撤销权的特殊法定解除权。从享有撤回权的消费者作为合同主体可以任意撤回合同这一点来看，消费者撤回权制度有悖于传统合同上合同自由与合同坚守这一基本原则的规定。那么，立法者创设该制度的正当性何在？仅凭“保护消费者”这一理由能否保证该制度存在的正当性？该制度创设下的合同自由是否受限？

尽管消费者撤回权制度的诞生源于消费者保护运动的发展，但该制度所包含的正当性基础绝非仅用“保护消费者”所能概括的。消费者撤回权制度本身属于私法领域内的制度构建，无论是消费者还是经营者都受到私法自治与合同自由的保护，因而基于平等原则的考量，绝不可能为保护消费者利益而赋予其优于经营者地位的法律。所以说“保护消费者利益”不能就此成为消费者撤回权制度的正当性基础。

合同自由是指合同当事人之间意思表示一致，合同经完成即宣告成立，当事人便受到合同的约束。作为合同法上的基本原则，该原则又分为形式上的合同自由和实质上的合同自由。形式上的合同自由是指自我决定签订合同的可能性。所谓实质上的合同自由则是指，在实现法律上可能的合同规则时，不存在事实上的阻碍或侵害。形式上的合同自由是实质上合同自由的实现前提，而实质上的合同自由则是其所追求的真正价值意义。消费者撤回权制度的特点在于，在消费合同成立后的规定期限内，消费者可无条件地撤回该合同[6]。由此来看，一方面，消费者撤回权制度确保了当事人意思表示真实，服务于实质上的合同自由，另一方面，又是对“合同坚守原则”(即合同约束力)的突破，限制于形式上的合同自由。因此，如何协调该制度与合同自由原则的冲突矛盾，才是寻求消费者撤回权制度正当性基础的关键突破口。

消费者撤回权诞生的正当性基础源于消费者相对于经营者所处的弱势地位，及由此造成的消费者意思表示障碍。在消费合同领域，消费者相对经营者而言往往处于弱势地位。由于两者对合同标的存在信息上的不对称，消费者往往容易受到合同相对方(经营者)的影响，无法形成自由真实的意思表示。尤其是在远程销售、上门推销等特定合同和特殊销售方式中，消费者意思表示的形成更容易受经营者影响。由此，该项制度的正当性基础即源自消费者意思表示的形成受到了妨碍。当然，这种妨碍不需要在具体个案中真实客观地存在，只需有形成意思表示妨碍之可能性即可认定。

消费者撤回权制度的立法目的在于保障消费者在合同订立过程中意思表示的真实自由，其追求的是实质上的合同自由。事实上，立法者创设合同自由原则是建立在自由平等的主体模式之上，无论是形式上的合同自由，还是其衍生下的“合同坚守原则”，该原则所坚守维护的都理应是合同当事人的真实意愿。但现实生活中，消费者与经营者之间往往处于不对等的主体状态，在特定类型的合同中，由于两者间的信息不对称，往往会造成消费者无法表达真实意愿。此时，立法者就需要创设某种法律机制，使消费者能够从基于非真实意愿的合同桎梏中得以解脱。这正是消费者撤回权正当性基础的内涵所在。

三　我国的消费者撤回权制度构建

新《消费者权益保护法》第25条对消费者撤回权制度的规定过于简单，缺乏一定的操作性，应出台更为细致的司法解释来确保该制度的有效施行。我们试图从消费者撤回权的适用范围、行使条件和方式、厘清法律后果等方面对新《消费者权益保护法》第25条做简要评析，以期该制度能发挥更好的法律规范作用。

(一)消费者撤回权的适用范围

根据《消费者权益保护法》第25条规定，消费者撤回权制度适用于经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品[7]。关于《消费者权益保护法》对消费者撤回权适用范围的规定，首先，应当肯定其将适用范围划定在网购等容易造成消费者信息不对称的新型交易模式下。但是，该条款规定的适用范围仍然过于狭窄。从各国法律规定来看，首先，消费者撤回权适用于一些特殊形式的消费交易，如上门交易、消费借贷等。这些交易的特殊性，常使消费者无法充分获得商品或服务的信息，进而导致合同常在信息不对称的情况下签订。其次，从交易客体来看，消费者撤回权适用于以商品与服务为交易客体的消费交易，即不限于商品买卖，还包括服务的提供与接收。如《德国民法典》第312条规定，异地销售合同，是指企业主和消费者之间仅通过长途通讯手段订立的以交付商品或提供服务为内容的合同。日本的《访问买卖法》也明确规定各种访问买卖均包括商品和服务在内[8]171。

新《消费者权益保护法》对消费者撤回权适用范围的规定仅限定在网购等远程销售方式下的商品范畴。“商品”二字，明显排除了以提供服务为内容的消费行为，适用范围过于狭窄。对此，国家应当出台相关司法解释，在一定程度上扩大消费者撤回权的适用范围，预付式消费行为应纳入保护范围。在预付式消费中，往往是消费者付费在先，经营者提供服务在后。此类消费模式下，消费者常常遇到商家直面高压的营销模式，在各种所谓的优惠折扣、办年卡、入会等推销模式下，消费者极易形成非理性的冲动型消费。当前关于预付式消费中的风险规制体系不成熟，商家卷款而逃的现象常有发生，预付式消费下，消费者的利益难以得到保障。因而赋予该消费行为下消费者撤回权的享有，能保障消费者在一定期限内冷静考虑是否真正需要相应的消费服务，不至于因信息不对称而做出错误决定，确保消费者合法权益。

(二)告知义务

《消费者权益保护法》第25条中并未提及经营者的告知义务，而其第28条关于经营者的告知义务中也并未明确规定消费者撤回权的相关告知义务。需指出的是，消费者之所以在立法上被设定为弱势群体，不仅源于其在商品或服务性质等方面处于信息劣势地位，更因为消费者对其所享有权利也不能知之甚稔[9]。但是，经营者对这些法律上的规定却很熟悉且善于利用，如不通过告知义务以确保消费者对自身享有撤回权的知悉，该规定极有可能沦为形式，甚至会被经营者利用来对付消费者。因此，有必要出台相关司法解释或执行条例来明确经营者履行对消费者撤回权的告知义务。

经营者告知义务的规定应当明确三个方面的内容。首先是关于告知义务的内容。从比较法考察角度，欧盟指令、美国的《冷静期规则》、TILA都明确规定了撤回权的告知义务，甚至还确定了告知义务的范本格式。对此，笔者认为，其他国家关于经营者告知义务的规定对我国具有借鉴意义。具体而言，经营者的告知义务应当包括：合同订立的时间；撤回权行使的开始时间和期限；撤回权行使的方式和程序；撤回权行使对象的名称、联系方式和地址；撤回权行使的法律后果，包括消费者的退货义务、退货方式以及运费承担等详细规定。其次，关于告知义务的形式问题。告知义务的行使一般以书面形式为准，但对合同形式没有特殊要求的情形下，对经营者告知义务的履行方式也不应作过于严格的规定。如网购等远程交易，由于存在交易对象众多、交易频繁、交易量大的特点，出于现实和成本的考虑，可以允许经营者在订立合同的同时通过格式文本向消费者提供统一的告知信息，而不必另行征得消费者同意。最后，关于告知义务的时间，应规定在合同订立之前较妥。

(三)消费者撤回权的期限要件

关于消费者撤回权行使期限，《消费者权益保护法》规定的是消费者有权自收到商品之日起7日内不附理由地行使退货权。撤回期限的长短、行使期限的起算时间以及撤回权的延长是关于消费者撤回权行使期限的三个构成要件，其中后两个要件尤为重要。新《消费者权益保护法》中规定的7日的撤回期限，我们认为并无不妥，该期限设置上既不存在期限过短，无法实现保障消费者的目的，也不会因为撤回期限较长而打消经营者的积极性。需注意的是，关于消费者撤回权行使期限的起算时间和消费者撤回权延长的问题。

首先，就撤回期间的起算时间来看，在其他国家的立法上主要有以下几种规定：自合同订立或有约束力的初步合同订立之日；自消费者收到相关告知信息之日；自合同订立之日或消费者实际占有商品之日与消费者收到相关告知信息之日中较迟之日；消费者实际占有商品之日。显然，新《消费者权益保护法》采取的是第4种模式，自消费者实际收到商品之日起算。对于此规定的做法还有待商榷。诚然，在网购等远程交易情形下，由于消费者与经营者信息的不对称，往往只有消费者实际收到商品后，才有机会进一步获取商品的实际信息。此情形下，以收到商品作为撤回期限的起算点具有合理性。然而，如果按上文中提到的扩大第25条规定的撤回权适用范围，在以提供服务为内容的消费行为下，仍采取收到商品为起算点的做法就值得推敲了。实际上，从各国立法来看，撤回权期限开始的关键点应当是经营者告知义务的行使。如欧盟第2002/65/EC号指令规定，撤回期限从远程合同签订之日起(除人寿保险合同应从消费者被通知远程合同已经订立时起之外)或从消费者收到合同条款和相关告知信息之日(如果该日迟于合同订立之日)起计算。所以，如果消费者撤回权适用范围不局限于远程交易，消费者撤回权期限起算应以告知义务是否履行比较适宜。只有在个别情形下，适当考量其他因素。比如远程交易中可采取消费者收到商品之日与收到告知信息之日中较迟时间为准，服务合同中则可采取消费者合同订立之日与收到告知信息之日中较迟时间为准。

其次，需要讨论的是消费者撤回权延长期限的问题。目前，新《消费者权益保护法》中并未规定消费者撤回权的延长期限。前文中提到，告知义务的履行对消费者撤回权期限的起算具有关键作用。那么，在经营者不履行告知义务，或者履行告知义务存在瑕疵时，为确保消费者合法权益得到保护，就需要对消费者撤回权的行使期限适当地延长。实际上，无论是欧盟还是美国在立法上都相应地确立了延长期限。如德国立法上确立了自签订之日起6个月的延长期限。对此，我国在该制度设计具体实施中可通过出台相应司法解释确立延长期限。至于期限的长短，应注意若撤回期限延长过短，则不足以对经营者起到惩戒作用，而如延长期限过长，则经营者承担的风险又会过大，同时也不利于交易的安定性。6到12个月的消费者撤回权的行使期限比较适宜。

(四)消费者撤回权的行使及法律后果

1.消费者撤回权的行使方式

关于消费者撤回权的行使方式一般有两种：一是书面通知，二是退回商品。有些国家同时规定了两种方式，如《德国民法典》第355条规定，撤回权无需说明理由，但必须以文本方式或以通过寄回物品的方式，在2周内发出。但也有国家只限定了其中一种方式，例如日本的《访问买卖法》只规定了书面通知形式[8]174。我国《消费者权益保护法》则规定了退还商品的行使方式。

《消费者权益保护法》对于采取商品退还方式的规定，有待不断地完善。

首先，《消费者权益保护法》对撤回权的行使只规定了退换商品的方式，这种规定有欠妥当。消费者撤回权行使的方式可以同时采取书面通知和退还商品两种方式来规定，让消费者能享有更大的选择权，从而有利于消费者作出便利的选择。只规定“退还商品”的行使方式，在交易客体为有形商品时，不存在问题。但如若行使撤回权针对的是以提供服务为内容的消费行为时，不存在实体“物品”，显然无法实现“退还商品”，只可能借助书面通知的方式来行使消费者撤回权。

其次，关于消费者退还商品的行使方式，“消费者退还的商品应当保存完好”这一规定过于模糊和笼统，究竟怎样的标准衡量下才算消费者退还的商品完好、顺利完成了退货义务？在法律缺乏具体认定标准的情形下，一般将“商品完好”标准定义为商品退还后不影响其“二次销售”。那么，怎样才算不影响商品的“二次销售”？打开外包装、没有发票、减掉吊牌是否算影响二次销售？新《消费者权益保护法》虽然赋予网购等非实体消费模式下的消费者有7天内无理由退货权，然而由于缺乏“商品完好”的具体认定标准，各网络电商仍打着“影响二次销售”的口号，让无理由退货终成了“有条件”退货。消费者在网购等非实体消费的过程中，享受7天无理由退货的权利仍举步维艰。因此，为最终落实消费者撤回权的行使，国家应出台相应的法规和具体的实施办法来解释《消费者权益保护法》中对“商品应保存完好”的认定标准。

2.消费者撤回权行使的法律后果

消费者撤回权行使的法律后果可以分为直接的法律后果和间接的法律后果。直接的法律后果实质为消费者作出撤回合同决定后引发的合同法律效力消灭。而间接的法律后果是指合同失去法律效力后所引起的财产、费用、损害等的处理的问题。这里，我们讨论的是关于消费者撤回权引发的间接法律后果的问题。

第一，关于撤回合同后的消费者退货义务问题。首先，在退还运费上，《消费者权益保护法》第25条规定：“退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。”考虑到消费者与经营者利益的平衡，我们认为，这种费用分担方式就责任分担而言是比较公平的。其次，是退还货物过程中，货物毁损风险的承担问题。《消费者权益保护法》中并未规定消费者在货物退还中所发生的货物毁损风险责任承担主体。关于货物毁损风险在《消费者权益保护法》无规定的情况下，可适用合同法关于标的物风险负担的一般原则。双方当事人之间对风险承担有约定的依约定，无约定的货交承运人时即完成交付，风险发生转移。也就是说，消费者退货后货物毁损的风险责任由经营者一方承担。

第二，关于撤回合同后经营者的义务。消费者行使撤回权后，经营者的义务主要为返还消费者已支付的费用。新《消费者权益保护法》中关于经营者义务的规定表述为：“经营者应当自收到退回商品之日起7日内返还消费者支付的商品价款。”此处的疑问在于如何界定“收到商品”时间。商品收到的时间究竟以快递单显示的签收时间来界定，还是以现实中拿到商品的日期来界定？目前，代收商品现象十分常见，代收情况下又当如何界定收到商品时间？对此，笔者赞同中国消费者协会律师团团长邱宝昌提出的观点：收货时间应当以快递签收为准。但针对目前普遍的代收现象，建议网络电商、物流公司对可否代收提前设置约定。邱宝昌认为，要减少收货期限引发的维权纠纷，涉及电子商务相关的方方面面，例如必须规范快递物流业，本人签收和代收货应严格按约定操作[10]。

四　结　语

消费者撤回权作为平衡消费者与经营者之间利益的制度，在保护消费者合法权益上发挥着不可磨灭的作用。新《消费者权益保护法》中对于消费者撤回权的规定，对该制度在我国的构建具有重大意义，值得肯定。但是，该条款的规定存在不少问题，如适用范围狭小、缺乏关于撤回权告知义务规定、撤回权行使要件不具体明确等。我国关于消费者撤回权制度的建设仍需要不断完善。

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[2]卡尔·拉伦茨，曼弗瑞德·沃尔夫.德国民法中的形成权[J].孙宪忠，译.环球法律评论，2006(4)：491-495.

[3]董新凯，夏瑜.冷却期制度与消费者权益保护[J].河北法学，2005(5)：53-57.

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[8]金福海.消费者法论[M].北京：北京大学出版社，2005.

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[10]韦慧.网购后悔权新规执行疑惑多 诸多障碍需破除[N].西宁晚报，2014-03-20(4).

(责任编校：舒阳晔)

Exercising Consumers′Right of Withdrawal

CHENG Yi-ran

(Law School,East China University of Political Science and Law，Shanghai 200062,China)

Provisions concerning consumers′right of withdrawal are far too simple in China′s newly revised Law on Protection of the Rights and Interests of Consumers.The weak feasibility of such provisions results in problems such as limited protection,lack of information obligation,and equivocal statement on exercising the right.To improve provisions concerning consumer protection,we ought to expand the scope that the provision applies to,clarify traders′obligation to provide consumers with certain information,regulate the length of withdrawal period and the way to exercise the right,and give explicit statement about the legal consequences.

consumer; right of withdrawal; protection of the rights and interests of consumers

2015-08-25.

成依然(1991—)，女，湖南湘潭人，华东政法大学法律学院在读硕士，研究方向：民商法学。

D923

A

1673-0712(2016)01-0016-06