网络造谣行为的刑法规制研究

李永升，李 瑜

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)



【法坛论衡】

网络造谣行为的刑法规制研究

李永升，李 瑜

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

摘要：网络技术的不断进步带来一系列负面问题，如网络造谣的兴起并愈演愈烈，它不仅攻击特定个人，还攻击国家政府机关，给社会秩序带来了不利影响。针对当前的网络造谣行为，民法、行政法已不足以应对，需要通过刑法予以规制。而刑法所规制的传统网络犯罪只是应对关于计算机信息系统之类的犯罪,对于网络造谣不能有效解决。需要通过立法和司法解释的进一步完善来应对网络造谣问题，保护公民的合法权利，维护社会秩序的稳定。

关键词：网络造谣；网络虚假信息；刑法规制；合法权利

2013年公安机关开展了打击网络造谣的活动。在这次活动中，北京警方以涉嫌寻衅滋事罪和非法经营罪对“秦火火”、“立二拆四”等人予以刑事拘留。通过这次打击网络造谣的活动，公众对网络造谣行为有了一次全新的了解，人们认识到在网络上发布和传播虚假言论是有可能触犯刑法的。网络对我们来说就是一把双刃剑，一方面给人们带来便利，另一方面也会给社会造成一些负面影响。其中，网络谣言以其风险小、成本低、覆盖面广、传播速度快等特征导致“谣言变得俯拾即是”并“给个人和机构带来切实的损害……会危及个人的职业生涯、国家政策、公职人员的隐私权，有时甚至危害民主本身”[1]。基于此，刑法有必要对网络造谣进行规制，并进一步完善刑事司法。

一、网络造谣概述

(一)网络造谣的概念

《国语·周语上》有“防民之口，甚于防川，川壅而溃，伤人必多，民亦如之”之语。在《史记·陈涉世家》中，陈胜、吴广起义也是利用了社会谣言，于大泽乡发动起义，沉重打击了秦国的统治。最早出现“谣言”这个词是在汉代。《后汉书·杜诗传赞》载：“诗守南楚，民作谣言。”在这里，“谣言”是歌谣、赞颂的意思。在社会不断发展的过程中，今天的谣言具有了新的含义：谣言是一种可借助多种渠道进行传播并引起公众兴趣的带有欺诈性和不真实性的信息。网络造谣者都是利用网络来传达自己的思想，无中生有，捏造虚假信息，或对一些真实信息进行加工、删减，改变了最初的事实真相，然后发布到网络上来进行传播。在这里我们可以将网络造谣定义为：网络造谣是一种以网络为媒介进行传播，捏造或传播未经证实的信息侵犯他人合法权益和扰乱社会秩序的行为。

(二)网络造谣的特点

1．网络造谣的隐蔽性。网络空间作为一个虚拟空间，是生人社会，而现实社会是熟人社会。现实社会的一些问题都会随着人们在网上的交往而进入网络社会中，甚至在网络中异化。以虚拟化为主要特征的网络空间，由于缺乏传统的真实社会应有的约束机制，传统的道德观念和法律意识被不自觉地弱化[2]。网络空间中，道德约束远远低于现实社会，网络主体在这里会觉得肆意发表不当言论、捏造虚假信息不会受到道德的谴责，受到法律制裁的几率更低。基于网络空间的这种特性，再加上网络管理者的管理不力，人们在网络中的自我约束能力逐渐下降，于是可能会从一个善意的网络主体变为一个放任随性或恶意的网络信息发布者。

2．网络造谣的经济性。从经济学角度来说，任何行为都是考虑支出和收益的，同样任何人也是趋利避害的。网络造谣行为只是简单地在网络上捏造或散发信息，就可以攻击到他人，还可以提升自己的知名度，得到粉丝关注。损害商业信誉和商品声誉的的网络造谣，很容易会击垮一家公司，甚至对一个地区的某一行业造成巨大损失。如蒙牛相关人员策划的“圣元奶粉疑致女婴性早熟”事件就给伊利集团带来了很大损失。

3．网络造谣的虚伪性。谣言的本质特征在于其虚伪性，人们对其真伪难辨。网络造谣者有时候会利用官方掩饰或没有及时公布信息的时机，抓住公众的好奇心和急于了解更多真相信息的心理，炮制网络谣言，真中有假，假中有真，有些完全只是虚假信息披了一身看似真实的外衣。在更多时候，人们更愿意相信谣言，对于相关部门的辟谣反而持怀疑态度，因为谣言更符合人们的心理。在官方权威下降的情况下，再加上谣言的模糊性，人们不能分辨信息的真伪。

(三)网络造谣的危害

1．侵犯个人合法权利。在进行网络造谣时，出于个人报复、嫉妒或其他目的极易侵犯他人合法权利。如2009年12月的“艾滋女事件”，闫德利的男友蓄意诽谤闫德利，在网上发布后者感染艾滋病的信息，称有279名性接触者，还公布了279个电话号码。该事件给当事人带来了极大伤害，侵犯了闫德利的名誉权。尽管当事人之后到医院做了体检来证明自己没有患艾滋病，但很难再消除之前网络造谣所造成的影响。由于网络造谣通常是文字性的，所以对个人合法权利的侵害在一定时间内具有持久性且不易恢复。

2．扰乱社会公共秩序。谣言可以让一个人与人相互信任的稳定社会变为一个相互猜疑的混乱社会。人们在看到网络谣言后会不断传播，使人与人之间产生信任危机，引发社会混乱。网络空间虽是一个虚拟的空间，但网络谣言已经对社会公共秩序构成实际的危害。谣言即使有一定的事实背景，也必定是对事实的歪曲反映，或煽动社会情绪，或将不良事件引向恶化，或无中生有，挑起公众对某行业、某人物的信任危机。在我国已经发生的案例中，网络谣言或是危害金融安全，或是扰乱社会秩序，都造成了严重后果[3]。

3．有损政府公信力。一些网络造谣是专门针对政府机关进行的，尤其是在政府公布的信息不透明或不及时的情况下，网络谣言就会伺机出现和蔓延。如在2011年的“7·23甬温线特别重大铁路交通事故”后，网络上就有人造谣说在事故中遇难的中外乘客的赔偿是区别对待的，并且相差悬殊，还称一名意大利籍的遇难者家属获得赔偿3 000万元。这条信息便是“秦火火”利用微博发布的，它引起广大公众的误解，给当时铁道部的善后工作带来了不利的影响，也使公众对政府产生了怀疑，伤害了民众对政府的信任情感，造成政府的权威和公信力下降。

二、刑法对网络造谣行为规制的机理分析

(一)刑法规制与言论自由的均衡

在对网络造谣进行刑法规制的同时，我们不得不去面对一个问题：这样是否会侵犯公民的言论自由。因为每一次刑法对社会生活的介入都需要考虑公民社会是否对刑法的规制产生排斥，也就是是否需要刑法去规制。我国《宪法》第35条规定了中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。言论自由作为公民的宪法性权利是受到法律保护的，但也不是无界限的，需要在符合法律规定的条件下行使，这样才不会干涉他人权利的行使。

在对网络造谣案例的分析过程中发现，很多网络谣言是不利于他人和社会的。在陈春彦基于60例典型网络谣言案例的统计分析中，网络谣言的“无利性”居高，是对网络自由的伤害。网络谣言制造动机中，“无利性”占40%，多于“利他性”和“利己性”。换言之，更多的网络造谣者发布不实信息或虚假信息既不利他也不利己，属于滥用网络空间的自由[4]。虽然该调查不具有权威性，但是通过该调查的数据，我们还是可以看出，网络造谣是对言论自由的滥用，并不是言论自由的正常表达。利用网络诋毁他人、损害商业荣誉、颠覆国家政权都是法律禁止的行为，需要刑法去亮剑去打击。

刑法是一部打击犯罪的法律，同样是一部限制刑罚权的法律，在对网络造谣进行惩罚的同时，切不可超越界限，利用手中的公权力去干涉言论自由。公民正当行使批评建议权应视为正当行使言论自由的权利，不能以维护他人权利和社会公共秩序的名义来打击报复公民。因此，在打击网络造谣的过程中，我们不能突破犯罪圈，必须遵循刑法的规定，保护公民的正当言论自由，要保持打击犯罪和维护言论自由的均衡。

(二)“双空间结合式”网络造谣的刑法规制

网络空间离不开现实社会的空间，无论网络空间还是社会空间，其主体都是社会上实实在在的人。行为人在网络发布和传播信息的过程中，自然而然地会将现实社会中的一些事物规律和交流方式带入网络空间中。在通常意义下的网络社会中，网络就是简单的应用工具，但随着互联网的不断发展，网络用户的逐渐增加，网民的一部分生活延伸到网络空间中，网络空间就具有了公共属性，随之而来的也会将现实社会中的一些恶性行为带入到网络中，只不过转化了形式，但仍然具有这些行为的本质。比如违法行为，仍然可以侵犯他人合法权益，造成严重的损害后果，甚至结合到网络的一些隐匿性、虚伪性等缺陷，对网络秩序和现实社会产生更大的破坏力。

作为一种现实空间与网络空间的结合体，我们需要分三个阶段来分析这个结合空间中的网络造谣行为。第一阶段，我们必须掌握现实社会中因滥用言论自由而犯的罪行。贝卡利亚曾说过，衡量犯罪唯一和真正的标尺是对国家的伤害[5]。在人们的言行侵犯到他人和国家的利益时，我们需要对这些言论性罪名进行梳理，主要有煽动颠覆国家政权罪、损害商业信誉罪、损害商品声誉罪、战时造谣扰乱军心罪等罪名。第二阶段，网络空间有与现实社会空间不一样的特点，网络空间最大的特点是虚拟性。虚假信息对现实社会造成的冲击和危害更大，远远超出传统社会中造谣行为的范围，较长时间内不易消除影响。在该阶段，必须把握好网络空间的自身因素，只有这样才能适用刑法。第三个阶段，刑法介入网络空间，对网络造谣进行规制，一方面是将传统社会中的罪名适用于网络空间，将网络中直接恶意指向个人或公共社会的行为纳入到犯罪圈。另一方面，也要重点把握网络自身具有的特点，结合造谣者主观恶性和客观上造成的后果，使犯罪分子承担其相应的责任。

“双空间结合式”网络造谣，本身就是现实社会空间中的造谣类犯罪被带入网络空间中的演变，具有现实社会中侮辱罪、诽谤罪等的本质属性。网络造谣又是通过网络进行造谣，造成的社会危害性更严重，迫切需要正确定罪量刑。

三、刑法治理下的网络造谣

针对网络造谣愈演愈烈的情况，最高人民法院和最高人民检察院颁布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。该《解释》为办理当前的网络造谣案件提供了法律依据，但仍有一些问题值得我们去思考。

(一)寻衅滋事罪中的空间认定

《解释》第5条第2款规定：编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第293条第1款第4项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。《刑法》该条款规定的是：在公共场所起哄闹事的，造成公共秩序严重混乱的。而《解释》规定的是在信息网络上散布虚假信息，那么“网络空间”是否等同于“公共场所”？徐昕教授认为，网络谣言具有社会危害性，应予坚决打击，但必须依法打击。如果突破法律的明文规定，对可公诉的诽谤罪作扩大解释，以寻衅滋事罪惩治网络谣言，就是公权的肆意滥用，危害远甚于谣言[6]。曲新久教授认为，按照日常用语的字面含义,“公共场所”是刑法第291条规定的“公共场所”,当然这本身也在发生变化——可以包含信息网络空间意义的“公共场所”。所以,将刑法第293条第第1款第4项中的“公共场所”扩展解释到信息网络系统中的公共空间,是可以接受的[7]。

公共场所本身就是个不断发生变化的概念，在这个互联网发达的时代，人们越来越热衷于上网，或在网上聚集形成网络空间，满足人们活动的需要，将网络空间认定为公共场所是可以接受的。同时，在立法时，立法者是不可能预测到网络空间的，在这里我们需要作出符合客观实际的司法解释，网络空间是可以被看作公共场所的。张明楷认为，解释者的智慧表现在既遵守罪刑法定原则，不超出刑法用语可能具有的含义，又使解释结论符合公平正义理念，适合司法需求。如果只是批判刑法而不解释刑法，就必然不能提高解释能力和水平[8]。在对网络空间进行司法解释的时候，不仅仅是满足社会正义、司法需求，还要符合罪刑法定原则，不能超出公民的预测可能性。对于将网络空间解释为公共场所，还需要作出一定的限制，仅仅扰乱网络空间秩序是不能构成犯罪的，必须是也在现实社会中造成社会公共秩序严重混乱，这样才能符合寻衅滋事罪的构成要件。

(二)网络造谣中的共同犯罪

网络造谣中的共同犯罪包括两种形式。第一种是组织者组织或指使网络水军散布谣言，损害他人名誉、起哄闹事。另一种是明知是虚假信息而进行散布，对网络造谣起着帮助的作用。我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”根据《解释》，我们可以发现，这里的主犯主要是网络造谣的组织者或指使者，即在网络造谣共同犯罪中起主要作用的主犯，区别于组织和领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子。从司法实践的实际情况来看，组织犯作为共同犯罪的种类之一，并非为犯罪集团所独有，在一般性结伙犯罪当中，也有可能出现组织犯所实施的组织、策划、指使等方面的行为。如果仅以共同犯罪活动中出现了组织行为人认定该种犯罪活动是犯罪集团，难免会出现认定上的错误[9]。作为网络造谣的组织者，主要是组织、指使他人在网络上散布谣言。在这里主要是一些专门的“挂羊头卖狗肉”式的网络公关公司的主要负责人，这些公司主要是为了组织网络水军在网络上捏造或散布虚假信息。根据《解释》，应将主犯，即组织、指使者的行为认定为侮辱罪、诽谤罪或寻衅滋事罪。网络造谣的共同犯罪的从犯包括被组织者和转发者，被组织者主要是网络水军，又称网络推手。他们主要是通过在网络上发布虚假信息对他人人身进行攻击、贬低对方人格，或进行赤裸裸的谩骂和侮辱。转发者，这里涉及到一个帮助犯的问题。分两种情况。第一种是和捏造虚假信息者有共谋，对捏造虚假的损害他人名誉的事实是知情的，如事先许诺如果原创者捏造，就必定转发、散布，或在原创者捏造出虚假信息之后答应帮忙转发，这样也是有意识联络的，有事中通谋的故意。第二种是单纯的明知是虚假的损害他人名誉的信息进行转发、散布，这样没有主观意识的联络，只是单纯客观上的帮助行为，不构成帮助犯。但是在情节恶劣的情况下，亦可以单独构成犯罪。

网络犯罪中，那些被组织者即网络水军对谣言传播起了极大的加速作用，在形成整体的共同犯罪的过程当中，发挥的作用不一定小于首要分子，尤其是对信息进行加工并散发出去，主观恶性也是具备的，会预见到造谣行为导致的后果。当造谣行为的结果显现于现实社会中，对被害人的合法权利和社会秩序的破坏是极其严重的。因此，被组织者也是有责的，尤其是积极参与者，是应当承担刑事责任的。但是，由于网络共同犯罪主体具有不确定性，网络水军人数较多，具有很大的流动性，目前的网络还没有实现真正的实名制，所以，对于一些积极的参与者进行追责还有困难。这也是目前司法实践中遇到的新问题，有待进一步解决。

(三)网络造谣中的罪刑

我国《刑法》第5条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。从该条文我们可以看出，罪行大小决定法定刑的轻重配置，法定刑的轻重应当与犯罪分子所犯罪行相适应[10]。这里应注意以下两个方面。

罪行与罪名不当的情形。我国《刑法》第291条规定了编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。在该罪中，散布的虚假恐怖信息仅限于爆炸、生化、放射等与其具有同“质”的恐怖信息当中，是具有一定的局限性的。当在网络上出现等“量”的但不等“质”的虚假网络造谣信息时，刑法的规制就显得无力。对于这样的信息与爆炸类等虚假信息造成的社会危害是等“量”的，同样可以造成人们的恐慌，如编造将要发生地震的虚假信息，也会严重扰乱社会秩序。但是这不符合“虚假恐怖信息”，只因不同“质”。这样，就只能根据《解释》的规定，依据寻衅滋事罪来进行定罪处罚。这就造成罪行与罪名不当的情形，不符合罪刑均衡原则。因此，需要对编造、故意传播虚假恐怖信息罪进行合理的司法解释，将具有同等危害的恐怖信息纳入到该罪的调整范围之内。

罪责与刑罚不当的情形。我国《刑法》第221条规定了捏造并散布虚假事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。在网络上捏造虚假信息针对特定的企业和商品，进行恶意造谣和诽谤，给企业造成重大损失的，根据我国刑法的规定，就构成损害商业信誉、商品声誉罪。这样的造谣在网络上传播速度极快，对企业造成的影响几乎每次都是全国性的。而之前传统的捏造虚假信息，借助于人与人之间的言论传播，在没有“平民式媒介”传播的情况下，造成损害基本上都是地区性的，造成全国性的影响更是少数。当下，对于网络造谣攻击企业和商品，造成严重损失的或有其他严重情节，构成犯罪的，其法定刑为二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。这与网络造谣造成的社会危害性是不对称的。较轻的犯罪，应以较轻的刑罚加以阻止；较重的犯罪应以较重的刑罚加以阻止，从而形成犯罪与刑罚之间的实质性的对应关系[11]。那么，对于损害商业信誉、商品声誉罪，应当结合当前网络发展带来的新特点，进行相应的刑罚设置。

四、网络造谣刑法规制的完善

(一)宽严相济刑事政策下的网络造谣

中国现阶段强调实行宽严相济的刑事政策。该政策的实质是对刑事犯罪区别对待，既要有力地打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一[12]。刑法对网络造谣的规制要在宽严相济刑事政策指导之下进行。首先，要在不侵犯公民言论自由的前提下进行，不能滥用公权力打击公民的正当批评和监督，要对真正侵犯到公民和社会利益的情况进行刑事治理。其次，在网络造谣造成现实的严重危害后果后，刑法才能介入。当造谣行为仅仅停留在网络上，对网络空间秩序造成混乱时，刑法要保持自己的克制，遵循实质危害性原则。最后，要保障人权，以行为人为本，要考虑行为人的主观恶性。网络造谣在发展过程中会有异化，造成的危害也许远远超出行为人的预料，这时就需要结合造谣者的人身危险性和一些轻缓的量刑情节，进行合理的刑罚，更好地预防犯罪，实现刑罚的目的。

(二)网络造谣犯罪的刑事立法完善

法律具有滞后性，刑法也不例外。立法者在制定刑法时，不可能预见到除了社会的现实空间之外，还具有网络空间，同时对于网络的一些特点也不可能预见到。对于网络造谣这类新的事件，必须于法有据，否则会造成司法处理上的困境。

对于一些不能解决的刑事问题，要穷尽于现有的法律和司法解释，当出现不能应对的情况时，才开始进行司法解释，但不能超出公民的预测范围之外，要符合刑法的谦抑性原则，不可以把相似的网络造谣行为归入到刑法的治理当中，不能进行类推解释，可以根据社会的实际情况作出扩大解释，保证不侵犯公民的自由，这符合罪刑法定原则。如《解释》将网络空间纳入到公共场所的范围之内，就是一种合理的扩大解释。对于司法解释不能解释的法律条文，我们不能苛求司法解释去作进一步的解释，否则会突破罪刑法定原则的限制，成为类推解释，超出公民预测的可能性，反过来使刑法条文变得不正义，破坏了刑法的明确性。因此，对于当前的网络造谣问题，需要立法和司法解释不断完善。

(三)网络造谣犯罪的刑事司法完善

在处理网络造谣问题上，由于要将传统的犯罪适用到网络犯罪当中，而网络又具有自身的特性和缺陷，这就造成司法实践中，处理现实社会犯罪的刑事法律规定适用到网络造谣犯罪中会出现不合理的情况。

比如，网络造谣中涉及到侮辱、诽谤罪的案件，是属于自诉案件的，之前由于考虑到现实社会中，行为人和被害人在一般情况下都是相熟的，为了照顾被害人的名誉，防止扩大影响，规定了侮辱、诽谤罪是亲告罪，必须亲自到法院起诉，法院才予以受理。但是，在网络造谣中会出现无法找到被告人的情形。因为网络具有虚拟性和匿名性，在很多情况下，是无法找到行为人的，一些证据也是被害人无法获取的，这就对被害人进行起诉造成了困难。鉴于此种情形，就需要对司法进行完善，在被害人不能找到明确行为人的情况下，提供一定的证据，申请侦查部门进行取证和查明行为人，然后进行立案。这样就保护了公民的名誉权、隐私权和诉权，便于当事人寻求民事、刑事救济。

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Criminal Regulation to the Network Rumor Behavior

LI Yong-sheng , LI Yu

(SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China)

Abstract:Network technology brings a series of negative issues, such as the rise of the Internet rumor that began intensified, not only attacked the specific individuals, but also attacked the national government agencies ，it had adversely affected on the social order. For the current network rumors, civil law and administrative law are not enough to deal with, it need to be regulated by the criminal law. Traditional cybercrime law is just to deal with crime of computer information systems. But for the Internet rumor is not an effective solution, so we need to improve the legislation and judicial interpretation to solve the network rumors problems, and to protect the legitimate rights of citizens, maintain social order and stability.

Key words：network rumor; network false information; criminal regulation; legitimate right

作者简介：李永升(1964— )，男，安徽怀宁人，教授，博士生导师，博士后合作导师，主要从事刑法学、犯罪学研究。

基金项目：西南政法大学研究生科研创新项目(FXY2014094)

收稿日期：2015-06-23

文章编号：1672-3910(2016)01-0086-06

中图分类号：D924

文献标志码：A

DOI:10.15926/j.cnki.hkdsk.2016.01.017