国外劳务派遣法律规制比较研究

汪东升

(外交学院 图书馆，北京 102206)



【法坛论衡】

国外劳务派遣法律规制比较研究

汪东升

(外交学院 图书馆，北京 102206)

摘要：劳务派遣自产生至今已经有近百年的发展历程，在此过程中，世界主要国家已经形成了较为完善的法律规制，对于劳务派遣的适用范围、派遣机构准入标准、派遣期限、雇主责任和劳动者权利保障等内容都有明确的规定，并具有各自的特点。当前，劳务派遣在我国迅速发展，但由于我国相关法规的滞后和不完善，产生了很多问题，借鉴国外主要国家的经验，对完善我国劳务派遣相关法律规制具有重要意义。

关键词：劳务派遣；劳动法；劳动者

“劳务派遣”也称“劳动派遣”(中国台湾)、“劳动者派遣”(日本和韩国)、“雇员转让”(德国)、“员工租赁”(意大利)、“租赁工作/不定性劳动”(美国)、“企业临时工作”(西班牙)等。它指的是劳务派遣机构依据用人单位的实际用工需求，选拔、派遣符合用人单位需求的人员到单位工作，劳务派遣机构与被派遣者建立劳动关系，被派遣者接受用人单位的指挥。用人单位使用被派遣者的劳动并向派遣机构支付服务费用[1]。这种用工方式最早产生于20世纪20年代的美国，随后逐渐扩展至西欧和日本。它能够使用人单位灵活使用人力资源、减少风险，降低相应的人力成本，并能减少或规避劳动争议和纠纷，在世界各国劳动力市场受到广泛青睐。

然而，在劳务派遣活动产生之初，大多数国家并未将其作为一种合法的劳动形式，而是纷纷对劳务派遣机构及其营业活动加以禁止。随着知识经济和全球化的迅猛发展，以及市场竞争日益激烈和用工形式日益多元化，劳动力市场中劳务派遣机构逐步扩张，劳务派遣用工规模逐渐扩大，有关国家开始对劳务派遣相关法律规制进行补充、调整和完善，以稳定就业秩序。笔者选取德国、法国、日本、韩国、美国、西班牙作为代表，概述其有关劳务派遣的法律规制，对其在适用范围、机构准入、派遣期限、雇主责任、劳动者权利保护等方面的规定进行比较分析，以期对我国劳务派遣相关法律制度的完善提供一些有益借鉴。

一、国外主要国家的劳务派遣相关法律

20世纪70年代，西方主要国家开始通过立法承认劳务派遣活动的合法性并对其进行规范，而在此之前，国际劳工组织有关公约明文禁止有偿职业介绍机构，因而劳务派遣机构也被作为营利性职介机构而被各国禁止。1972年8月7日，德国通过了《规范经营性雇员转让法》，并在此后经历多次修订。该法律成为德国劳务派遣活动的主要法律依据。同一年，法国的《劳动法》对劳务派遣的多方面内容进行了规定。1985年，日本制定了《劳动者派遣法》，在之后几次较大修改中，逐步放松对劳务派遣的管制。1993年，韩国劳动部拟定了《劳动者派遣事业的适当运营和派遣劳动者的保护相关法案》草案，但未通过国会审议，1998年通过了派遣劳动者保护等相关法律[2]。美国主要通过各州的成文法和判例解释对劳务派遣进行规制。此外，美国在《国家劳动关系法案》、《民权法案》第7章、《公正劳动标准法案》等一系列联邦法案中，也涉及劳务派遣的相关法律关系[3]。西班牙最早涉及劳务派遣的法律是1994年颁布的第14号法律，该法律对劳务派遣的含义、劳务派遣机构所需满足的要求、劳动关系、权利义务划分等内容作了规定；1999年颁布的第29号法律对劳务派遣的法律框架进行了巩固[4]。1997年第85届国际劳工大会通过的《私营就业机构公约》(第181号公约)，是目前对劳务派遣作出全面规定的唯一一个国际劳动公约。它首次承认了劳务派遣单位的合法性，并为各国制定劳务派遣法律规制提供了基本框架和具体建议。

二、适用范围

对于劳务派遣所使用的行业种类，各国的规定各有不同，但总体上经历了一个从严格限制到放松管制的过程。德国1972年制定的《雇员转让法》第1条明文禁止建筑行业主要领域使用劳务派遣(存在一些例外岗位，如电工)，但2003年出台的《劳动市场现代服务法》开始允许建筑企业采用劳务派遣员工[2]。日本1986年实施《劳动者派遣法》时，允许进行劳务派遣的工作只有13种，但很快又增加了3种；1996年，可进行劳务派遣的工作扩大到26种；1999年，《产业再生法》规定劳务派遣可以应用于除港湾运输、建筑、警备保安、医疗、制造等行业以外的所有行业；2003年，允许制造业实行劳务派遣[5]。法国1972年的《劳动法》禁止在长期持续性岗位使用派遣员工，并列举了允许使用劳务派遣的3种情况；1985年，劳务派遣的允许情况扩大为9种。替代罢工雇员、替代职业健康医生、从事特别危险的工作以及裁员后6个月内禁止使用劳务派遣[2]。韩国规定了允许使用劳务派遣员工的26种工作以及禁止使用劳务派遣的10种工作，另外还规定，企业如因市场需求、生产或员工伤病等原因造成劳动力(间歇性)短缺，可以再和工会或劳动代表协商后使用劳务派遣。西班牙对劳务派遣的适用情况及禁止情况都进行了规定，当企业需要特殊服务或工作、需要应对偶发的市场需求或工作量增加或替代有权保留工作的员工时，可以使用劳务派遣；而替代正在罢工的员工、从事特别危险的工种不允许使用劳务派遣；另外，企业不能将派遣员工再派到其他公司去，也不能因为使用派遣员工而取消或减少正式雇佣人员的招录。美国职工协会指出，劳务派遣是为解决由于旷工、技术短缺或季节性员工短缺带来的企业用工问题，或完成客户公司的特殊工作。美国联邦法律对于劳务派遣范围并无具体限制，但各州法律在这方面存在一些差别[4]。

三、劳务派遣机构准入

各国对相关机构从事劳务派遣工作的准入标准进行了规定，劳务派遣主要采取许可证制度或登记(申报)制度。德国实行以许可证为核心的准入制度，规定未取得许可证的派遣机构不能从事经营活动，其他企业也不得与未获得许可证的派遣机构合作。在派遣机构设立要求方面，申请人不仅需要具备足够的资本额(1万欧元)和营业空间，也要具备相关法律知识，经审核后，才有可能获得派遣机构许可证。德国还明确规定了不具申请资格的三种情况，对派遣机构经营条件、行为和劳动保护情况进行管理[6]。韩国也采取了许可证制度，规定劳务派遣企业必须获得许可证，而获得许可证必须达到员工5名以上、资本金1亿韩元以上、办公室专用面积66平方米以上的要求。法国对劳务派遣企业要求较为严格，相关企业须向劳动监察官提出申报，并存有一定数目保证金，政府定期对保证金数额进行调整[2]。日本劳务派遣分为登记型派遣和雇佣型派遣。前者指劳动者在派遣公司登记，但并非正式员工；后者指劳动者是派遣公司的正式员工，享受公司一切福利待遇。登记型派遣存在的问题较多，日本对这类机构的准入审查也相对严格。雇佣型派遣采取长期雇佣方式，出现问题的可能性小，因为准入门槛低，劳动省对其采取申请备案方式[7]。美国对劳务派遣准入的规定主要体现在各州的法律中，比如，有10个州的法律要求雇员租赁公司必须向所在州登记后才能开业。此外，一些州对于雇员租赁公司的净资产、代理人或控制人资质也有要求[3]。西班牙则要求劳务派遣机构满足相关法律要求，有条件完成劳务派遣工作，具备必需的行政许可，并能达到支付工作和社会保障义务条件[4]。

四、劳务派遣期限

各国对劳务派遣期限的规定并不是一成不变的，而是随着相关法律的修订和新法律的出台不断调整和变化。与劳务派遣适用范围类似，派遣期限也在逐步延长。德国1972年的《雇员转让法》规定派遣期限最长为3个月，1994年延长至6—12个月，2002年延长至2年，2004年出台的新《雇员转让法》完全取消了派遣期限限制[8]。法国对劳务派遣期限进行了多次调整，1972年的法律规定派遣期限不超过6个月，1982年缩短为不超过3个月，1985年延长至最多24个月，而1986年又将期限上限改为18个月[2]。日本对劳务派遣期限的规定依据行业和业务种类的不同而有所不同，经过1996年、1999年、2003年和2007年对相关法律的修改，目前法律最早许可的“26项业务”派遣期限无限制，其他派遣工作期限为1—3年。韩国的劳务派遣期限与派遣原因有关，通常期限不超过1年，若企业由于临时性或间歇性人员缺乏而使用派遣员工，派遣期限不超过3个月，若企业由于生产需要等原因使用派遣员工，派遣期限为企业人力短缺的时间。与韩国类似，西班牙的劳务派遣期限也与派遣原因有关，随派遣原因的不同而不同。相比之下，美国的法律并没有对劳务派遣期限进行具体限制。

五、雇主责任

劳务派遣活动实际涉及派遣机构、用人单位和派遣员工三方的关系，这种“三方”关系是劳务派遣的基本特征。一般来说，派遣机构承担雇主的责任，用人单位承担派遣人员费用，但也有不少国家采用连带责任制，即用人单位也要承担部分连带的雇主责任。德国《劳动基准法》要求派遣机构向劳动者提供社会保险和福利，并告知其包括工作性质、收入、职业危害等在内的所有工作信息。日本《劳动者派遣法》第30—42条规定了派遣机构和用人单位的职责范围，派遣机构的雇主责任包括保障派遣员工就业、接受培训，派遣前向劳动者说明情况并征得其同意，由专人提供必要指导和建议，处理员工申诉及相关事务，并向劳动省提交必要报告。用人单位承担工资、安全卫生管理等责任[9]。法国劳动法规定，在支付工作报酬、相关安全费用、资遣费等方面，派遣机构与用人单位负连带责任。此外，二者还必须共同保障派遣员工享受同工同酬和集体谈判等权利。韩国将派遣机构和用人单位均视为雇主，规定二者对任何一种派遣工作都负有相应的责任，有时是共同责任，有时是单独责任。美国的法律规定，派遣机构(职业雇主组织)具有支付派遣员工工资及工资税、保障派遣员工安全、负责派遣员工赔偿请求和失业保障的义务。此外，在“共同雇主”的概念下，派遣机构还需要和用人单位承担共同及可能的连带责任，以维护被派遣者的合法权益[3]。西班牙法律规定，有关劳工及社会立法同样适用于派遣机构和被派遣者以及用人单位和被派遣者。派遣机构要承担派遣关系对派遣员工带来的所有义务和责任，负责派遣员工的招聘、培训和薪酬，并保证用人单位用工的及时顺畅。

六、劳动者权利与保护

国际劳工组织通过的《私营就业机构公约》明确了派遣员工具有结社自由、集体谈判、最低工资、工时和其他工资条件、法定社会保障津贴、接受培训等10项权利。各成员国依据自身法律和惯例保障派遣员工的上述权利。德国劳务派遣相关法律充分保护劳动者的知情权，使劳动者有权获得有关自己工作条件、内容和待遇的完整信息；鼓励劳动者与派遣机构建立永久劳动关系；规定派遣员工应与用人单位正式职工同工同酬，享有同等福利待遇(集体合同有规定的除外)，否则雇佣合同无效。派遣员工还拥有参加工会和集体协商的权利[10]。日本《劳动者派遣法》第33条规定了限制禁止条款的措施，避免派遣员工因不正当理由失去雇佣机会。日本的工会借助集体谈判这一工具，最大限度地保护劳动者权益。此外，1986年成立的日本人才派遣协会也致力于为派遣机构提供咨询、推动法律援助、保障被派遣者的各项权利，已经发挥了重要作用[11]。法国要求派遣员工享有同工同酬待遇此外，法国的法律还保障派遣员工的工作权和择业自由。韩国的劳动合同无固定期限，在没有法定理由的情况下，派遣机构和用人单位不得随意解除劳动合同。另外，当劳务派遣期限超过法律规定的派遣期限时，派遣员工有权成为用人单位的正式员工[12]。美国没有专门的劳务派遣法律，其联邦和州法律中包含了保护派遣人员的相关法律条款，如《公平劳动标准法》规定了最低工资与最高工时，《职业安全与健康法》提供了健康与安全保障，《同酬法》《雇佣年龄歧视法》《美国残疾人法》禁止雇佣歧视等；各州法律对失业、工伤的补偿和救济也有不同的规定和具体措施[13]。

七、对我国立法的启示

我国的劳务派遣活动始于20世纪70年代末，到90年代初，劳动派遣行业开始迅速发展。进入21世纪，劳务派遣规模迅速扩大，范围更加广泛，派遣员工数量急剧增加。虽然劳务派遣活动在我国已经存在了近40年，但直到2008年1月1日《劳动合同法》颁布实施，劳务派遣才真正以法律形式得到规范。然而，我国劳务派遣相关法律并不完善，存在种种弊端，如在立法价值取向上仍倾向于放任；制度规范缺乏系统性，存在不少漏洞和冲突，可操作性不强；缺乏明确的派遣机构准入规制和派遣适用范围，派遣机构和用人单位劳动关系模糊、责任不清，派遣期限没有上限；保障被派遣者合法权益的规则缺失，同工不同酬；劳务派遣的监管和相关惩罚制度措施不到位，等等。

通过分析可以看出，国外主要国家对劳务派遣的适用范围、机构准入标准、派遣期限、雇主责任以及劳动者权益保障方面都有明确的法律规定，达到了较为完善的程度。国外主要国家劳务派遣的产生背景与我国非常类似，因此，我国有必要借鉴这些国家在劳务派遣方面的法律规制，明确派遣机构的准入资格、严格规范劳务派遣市场，促进派遣机构规模化发展；审慎确定劳务派遣适用的行业范围和派遣期限；明确派遣机构、用人单位和派遣人员三方的权利和义务以及彼此的劳动关系，确定雇主责任；制定严格的监管机制，定期进行监督审查；加强劳动者权益保障，鼓励行业协会发展，落实工会组织建设，采取相应的法律救助措施。只有这样，才有可能从法律层面保证我国劳务派遣活动持续健康发展，维护劳动关系稳定和劳动力市场秩序，并充分发挥劳务派遣的灵活性和优势。

参考文献：

[1]邹杨，丁玉海.劳动合同法最新理论与实务[M].大连：东北财经大学出版社，2009:232-233.

[2]康桂珍.主要发达国家劳务派遣法律规制情况概述[J].北京市工会干部学院学报，2010,25(4)：37-41.

[3]谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示——兼评我国《劳动合同法》的相关规定[J].比较法研究，2007(6)：101—116.

[4]张新民.国外劳务派遣用工及现状研究[J].职业，2012(11)：111-115.

[5]平力群.浅析日本《劳务派遣法》的沿革及其影响[J].日本学刊，2009(3)：83-95,159.

[6]彭运朋.中德劳务派遣法律规制的比较[J].山东行政学院学报，2011(4)：106-109,156.

[7]李天国.对日本劳务派遣法制定过程的考察[J].中国劳动，2002(10):71-73.

[8]陈玉萍.国外劳务派遣用工制度研究[J].兰州学刊，2013(8):142-146.

[9]王芳.我国劳务派遣制度的法律研究[D].天津：天津工业大学，2012.

[10]胡浩，谢展风，刘俊洁，等.探析德国劳务派遣之特点[J].中国校外教育，2013(8)：19.

[11]宋晓波.我国劳务派遣之法律规制——以日本劳务派遣法为视角[J].广西政法管理干部学院学报，2013,28(6)：46-49.

[12]丁薛祥.人才派遣理论规范与实务[M].北京：法律出版社，2006:98.

[13]尹艳姣.美国劳务派遣法律制度研究[D].长沙：湖南师范大学，2014.

A Comparative Research of Legal Regulations of Labor Dispatch Abroad

WANG Dong-sheng

(Library,ChinaForeignAffairsUniversity,Beijing102206,China)

Abstract:Labor dispatch appeared has developed for nearly 100 years since its appearance. During the process, the major countries in the world have established relatively comprehensive legal regulations with their own special features, which clearly state the scope of application, admission standards, dispatching term, employer liability and employees’ rights protection. At present, labor dispatch develops rapidly in our country, however, a lot of problems come into being because our relevant legal regulations are in a late and incomplete status. Therefore, it is important to learn from foreign experiences in improving the legal regulations of labor dispatch.

Key words：labor dispatch; labor law; employee

作者简介：汪东升(1986— )，男，吉林四平人，硕士，助理工程师，主要从事经济法研究。

收稿日期：2015-07-09

文章编号：1672-3910(2016)01-0109-04

中图分类号：D912.5

文献标志码：A

DOI:10.15926/j.cnki.hkdsk.2016.01.021