困境与出路：侦查人员出庭说明情况制度之再完善

张 涛

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)



困境与出路：侦查人员出庭说明情况制度之再完善

张 涛

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

现行《刑事诉讼法》确立了侦查人员出庭说明情况制度，但没有作出系统性的规定，故司法实务中此类案例依然鲜见。侦查人员出庭说明情况之不得已是其作为程序证人出庭对证据收集合法性接受质证，但鉴于侦查职业的特殊性，应有别于普通证人出庭作证。为完善侦查人员出庭说明情况制度，需制定出庭的具体步骤、设立出庭的保障措施、明确拒不出庭的法律后果，同时赋予侦查人员公务秘密拒证权等权利和义务，促进控辩双方均衡对抗，达到有效质证的目的。

侦查人员出庭；证据收集合法性；质证；制度完善

在传统刑事诉讼程序中，侦查人员主要是负责侦破案件，收集与定罪量刑相关的证据材料，待案件侦查终结后，再将这些证据材料移送公诉机关审查起诉，很少出庭作证或者说明情况。长此以往，逐渐形成了侦查人员不出庭的司法惯例，必要时以“破案经过”“办案情况说明”等书面材料代替出庭。然而，近年随着冤假错案的频频曝光，侦查人员以刑讯逼供等非法手段收集证据的问题日益突出，要求侦查人员出庭对证据收集的合法性接受质证的呼声不断高涨。

在此背景下，2012年《刑事诉讼法》在修改时作出了回应，其在第一百八十七条第二款和第五十七条第二款分别规定了侦查人员出庭的两种情形：一是侦查人员就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证，适用普通证人出庭作证的规定；二是当现有证据材料不能证明证据收集合法性时，可以要求侦查人员出庭说明情况。第一种情形是为了解决实体事实中的定罪量刑问题，由于《刑事诉讼法》第一百八十七条至第一百八十九条已对普通证人出庭作证作了详细规定，侦查人员出庭作证时可以直接适用，已没有障碍。第二种情形是为了解决程序事实中的证据合法性问题，由于除了以上笼统规定外，尚无其他法律或者司法解释作出详细规定，导致“侦查人员出庭说明情况”的规定缺乏可操作性，理论上也需要厘清。例如，侦查人员出庭说明情况时，是否具有证人资格、能否接受交叉询问；说明的范围是否仅限于证据收集的合法性，无法说明证据合法性的，能否直接适用非法证据排除规则；侦查人员拒绝出庭说明情况时，该如何处理；在涉及技术侦查、国家安全等情况的案件中，侦查人员是否具有拒绝说明情况的权利。

显然，这些问题直接关系到“侦查人员出庭说明情况”这一制度能否良好运行,如果不解决，要求侦查人员出庭说明情况的法律规定就仍然是“一纸空文”，让侦查人员出庭接受质证以防止冤假错案的制度构想就无法实现。另外，“以审判为中心”的诉讼制度改革是本轮司法改革中的重中之重，其目的就是实现庭审的实质化，而侦查人员作为定案证据的主要收集者，其出庭说明证据收集的合法性，并在庭审中接受交叉询问，是庭审实质化的必然要求，也契合了“以审判为中心”的改革主题。由此可见，不论是从侦查人员出庭说明情况的法律定位、理论阐释角度考量，还是从司法实践中的具体操作角度出发，对“侦查人员出庭说明情况”这一问题展开深入研究都具有重要意义。鉴于此，笔者结合自己多年的侦查实务经验，通过实证视角，对“侦查人员出庭说明情况”这一制度展开研究，分析其在实务中面临的困境，并在此基础上就侦查人员出庭说明情况的程序、保障、内容以及拒不出庭说明情况的法律责任进行探讨，以便为该制度的完善提供参考。

一、侦查人员出庭说明情况之困境

在我国刑事诉讼体制中，绝大多数证据都是由侦查人员负责收集，尤其是讯问笔录、询问笔录、搜查笔录、提取笔录、称量笔录、辨认笔录、现场勘验检查笔录等侦查活动笔录都由侦查人员制作。因此，侦查人员作为案件主要证据的收集者，在证据收集合法性存在合理质疑时，有义务作出相应的解释和说明。这既是法庭对案件事实和证据进行全面审查的客观需要，也是保证司法公正的应然要求。然而，由于长期受“侦查中心主义”的影响，我国侦查人员很少出庭作证或者说明情况，再加上侦查机关在整个刑事诉讼中一直处于强势地位，对案件的侦破和处理具有主导作用，其诉讼观念尚未转变为“审判中心主义”，导致侦查人员出庭作证或者说明情况变得难上加难。虽然现行《刑事诉讼法》在规范层面确立了侦查人员出庭说明情况制度，但从司法实务的运行来看，侦查人员出庭说明情况的案件仍然很少。以重庆市人民检察院某分院及其辖区基层院为例，2014年至2015年提起公诉的案件共有16228件，其中侦查人员出庭说明情况的案件仅有22件，出庭率为0.14%。由此可见，侦查人员出庭率极低，这也说明侦查人员出庭说明情况制度的运行仍然面临着诸多困境。

(一)侦查机关消极对待侦查人员出庭

从我国现行侦查制度来看，侦查人员行使侦查取证权不是个人行为，需要经过侦查机关内部严格的审批，是代表侦查机关履行职责。侦查人员对取证合法性出庭说明情况也同样具有公务性，不能仅凭其个人意志来决定，必须有侦查机关的授权才能出庭。如《四川省公安机关侦查人员出庭作证工作规定(试行)》规定，侦查人员接到法院出庭通知书后应报请县级以上公安机关批准；不得擅自参与出庭作证活动；庭审结束后，相关情况由县级以上公安机关法制部门备案[]。基于“分工负责、互相配合、互相监督”的诉讼原则，出庭公诉是公诉人的职责，侦查人员不参与庭审。因此，侦查机关普遍认为侦查人员出庭说明情况是分外之事，往往只愿意出具书面的“办案情况说明”以代替出庭说明情况。况且，要求侦查人员出庭说明取证合法性还有不信任侦查机关的侦查取证之疑虑，侦查机关无疑会排斥侦查人员出庭。

(二)侦查人员抵触出庭说明情况

根据《刑法》第九十四条的规定，有侦查、检察、审判或监管职责的工作人员是司法工作人员。在审前程序中，侦查人员、公诉人可以依法讯问犯罪嫌疑人。在庭审中，公诉人、审判人员可以向被告人发问，但被告人不能向公诉人和审判人员发问。即使是诉讼代理人或辩护人，被告人也不得向其发问。然而，侦查人员出庭对其履行侦查职责所收集证据的合法性进行说明时，却要接受曾被自己审讯过的被告人的发问，这种处境有损侦查人员的尊严，在其内心难以接受。例如，有侦查人员撰文称：“直接参与侦破案件的侦查人员不应出庭作证，理由一是侦查人员不是诉讼参与人、也不能等同于证人，二是侦查人员的角色不能转变，三是侦查人员出庭不利于办案。”[]虽然这种观点有待进一步商榷，但从另一个层面反映出侦查人员抵触出庭的现状。

(三)侦查人员难以把握出庭说明情况的内容

侦查人员在执行职务时可以对犯罪嫌疑人实施抓捕或接受其投案自首，可以采取讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押、拘留、逮捕、通缉等侦查措施，会不可避免地目击全部或部分犯罪事实。若要求侦查人员对其执行职务行为的合法性逐一出庭说明情况，既无必要也行不通。即使只要求侦查人员对证据收集合法性出庭说明情况，也会由于侦查人员执行职务是查明实体事实的过程，其在说明证据收集合法性时难免会涉及证据的客观性与关联性，难以厘清关系，易与公诉人的职责产生错位。

(四)侦查人员出庭有泄密风险

侦查有其职业特殊性，有的涉及国防、外交等国家秘密，有的涉及技术侦查、卧底侦查、化妆侦查、秘密拍照、跟踪守候、控制下交付等秘密侦查手段。如果侦查人员采取像普通证人一样的方式出庭，就会不可避免地泄密、特别是对于一些同案犯还在逃或者与本案有关联的尚未侦查终结的案件，泄密后会增加破案难度，增加对国家和公共利益的威胁。

(五)侦查人员出庭缺少安全保障

刑事侦查大多实行属地管辖，除流窜作案外，侦查人员与犯罪嫌疑人往往生活在一个相对熟悉的区域内。侦查人员查办刑事案件期待的是将犯罪嫌疑人早日抓捕到案并追究其刑事责任，这种职业任务会使犯罪嫌疑人对侦查人员产生怨恨。如果侦查人员还出庭说明情况，就会进一步激化矛盾。并且，被告人的家属、亲友也会旁听庭审，侦查人员在他们面前暴露自己，很可能会使自己或家庭成员的正常生活受到干扰，甚至危及人身、财产安全。

(六)侦查人员出庭缺少职业保障

在司法实务中，侦查人员没有必要冒着被行政处分甚至被追究刑事责任的风险而采取刑讯逼供、暴力取证等非法手段收集证据，对出庭说明情况本不应有心理负担，但侦查人员习惯于协作式的团队侦查，对独自出庭面对法官、公诉人、辩护人和当事人的质询没有经验，不熟悉庭审程序,也缺乏当庭进行控辩对抗的诉讼技能。因此，侦查人员担心在法庭上应对不当会使证据被法官认定为非法而被排除，担心证据被排除后会给自己的办案形象带来负面影响，尤其是担心败诉会给自己的职业生涯造成极为不利的后果。

二、侦查人员出庭说明情况之必要

虽然侦查人员出庭说明情况面临着上述重重困境，但综合来看，侦查人员确有出庭接受质证之必要。因为质证是庭审必不可少的环节，是法官审查判断证据能力、确定证明力大小、作出公正裁判的基础。根据“谁主张、谁举证”的原则，面对被告人及其辩护人的质疑，公诉人对控方证据有答辩的义务。然而，由于公诉人没有实施侦查取证行为，也没有见证侦查人员收集证据，无法向法庭直接陈述取证的过程，只能根据在案材料说明控方证据收集的合法性，而这种说明往往难以被辩方所接受。面对这一难题，只有作为证据直接收集者的侦查人员才能还原证据收集的实际情况。此时，若侦查人员出庭说明证据收集的合法性，就会保证庭审质证充分有效地进行，保障控辩双方平等地参与诉讼。否则，就会使被告人的质证权遭到削弱，使质证的效果大打折扣，法官据此作出的裁判也有失公正。

(一)侦查人员出庭是国际惯例

西方国家普遍奉行政府权力有限论，认为除审判人员外的所有了解案件情况的人都可以作为证人。在英美法系，侦查人员可作为控方证人出庭；在大陆法系，侦查人员则作为普通证人出庭[]。“警察是法庭的公仆”，当侦查人员出庭作证与其履行侦查职能相冲突时，适用证人身份优先法则予以解决。两大法系之所以要求侦查人员出庭作证主要是基于传闻证据规则、交叉询问规则和直接言词原则。具体而言，证人只有在法庭上的证言才可以被采信，否则，应根据传闻证据规则予以排除；交叉询问是查明案情的“最伟大武器”，出庭证人必须接受交叉询问；案件必须由法庭直接审理，在庭前或庭外的书面说明等不能作为认定案件事实的依据。

不过，基于不同的历史传统、价值追求和诉讼模式，两大法系要求侦查人员出庭作证的侧重点有所不同。英美法系的控方证人模式侧重于保障被告人的公平审判权，在法庭审查证据的可采性时，公诉人应积极地证明侦查行为的合法性，并可以向法庭申请传唤侦查人员出庭作证。控辩双方对侦查人员进行交叉询问[]，法官和陪审团根据侦查人员的当庭陈述作出是否采信证据的裁定。若侦查人员以书面证言代替出庭作证，则该书面证言属于传闻证据，不能被采信。大陆法系的普通证人模式则侧重于查明案件事实，侦查人员不仅要就侦查程序是否合法接受法官的询问，而且要向法庭陈述所知道的案件事实，“说明全部真相并且只说事实真相”[]，控辩双方在法官询问完毕后可以补充询问。传唤、询问侦查人员的权力属于法官，若侦查人员以书面证言代替出庭作证，法官则对该书面证言的效力享有一定的裁量权，综合考虑全案因素后作出是否采信的裁定。

(二)在程序性裁决中需要侦查人员出庭接受质证

传统的刑事庭审围绕公诉机关指控的事实和证据而展开，控辩双方不对量刑问题进行辩论，量刑由法官在庭审后根据案卷材料和庭审查明的事实作出裁决。2008年8月，最高人民法院通过《人民法院量刑程序指导意见(试行)》，在全国推行量刑规范化改革，明确了量刑的诉讼原则、程序规则和证据规则，将量刑问题与定罪问题一并纳入庭审范围，要求量刑事实必须经过法庭调查和辩论后才能确定，将量刑裁判从定罪裁判中分离出来。2010年7月，“两高三部”出台《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，确立了非法言词证据排除规则。此后，2012年《刑事诉讼法》建立了非法证据排除程序，使程序性裁判成为独立于定罪裁判、量刑裁判之外的第三大司法裁判[]。所以，现代的刑事庭审不仅要解决是否犯罪、犯有何罪、应否处罚以及处以何种刑罚的问题，而且要解决控辩双方所产生的程序性问题。

在程序性裁判中，全案证据的合法性都需要接受控辩双方的质证，由法官对证据能力作出裁判。当侦查人员所收集证据的合法性存疑时，最有效的方法就是通知侦查人员出庭对证据的来源和收集过程作出解释，说明其收集的犯罪嫌疑人有罪或无罪、此罪或彼罪、罪行轻重的各种证据是否都是依照法定程序进行。此时侦查人员作为程序事实的亲历者或见证者出庭，处于“程序证人地位”[]。但是，侦查人员出庭说明情况与其说是作证，倒不如说是接受质证。因为作证是知晓案情的人对案件事实进行陈述，而接受质证是举证方对证据合法性、客观性和关联性受到的质疑进行答辩，侦查人员出庭说明情况就是对其所收集证据的合法性受到的质疑进行答辩，不涉及案件事实本身。

从广义上讲，侦查人员属于司法工作人员范畴，但其只能在审前程序中对案件开展专门调查活动和采取强制性措施，在庭审中不能再继续行使侦查权。不过，在控、辩、审三角形诉讼结构中，侦查和公诉都是控诉的一部分，侦查取证的目的是在庭审中支持公诉，完成控诉任务。无论是大陆法系还是英美法系的侦诉关系，其实质都是以侦查职能与控诉职能合一为基础的一体化模式[]。在我国，侦查人员出庭对是否存在以非法方法收集证据的情况进行说明，不是以司法工作人员的身份实施侦查行为，也不是侦查行为的延伸，而是“辅助公诉”[]，是以程序证人的身份与公诉人共同应对被告人及其辩护人的质证。侦查人员出庭说明情况的目的就是使证据得到法庭的采信，其出庭的立场也接近于控方。

(三)侦查人员是不得已而出庭接受质证

根据“程序性裁判优先”原则，法院在就被告人刑事责任问题作出裁判结论之前，需要优先审查程序性争议问题[]。因此，法庭在向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应告知其有权申请排除非法证据。如果被告方在开庭审理前提出非法证据排除申请，法庭可以召开庭前会议，针对非法证据排除等问题听取控辩双方的意见。如果公诉人认为被告方提出的非法证据排除申请成立，法庭可以在庭前直接对该证据予以排除，公诉人在庭审中不再举示该证据。如果公诉人认为非法证据排除申请不能成立，法庭应当评判是否在庭审中启动非法证据排除程序。如果被告方在开庭审理期间提出非法证据排除申请，法庭则应在公诉人宣读起诉书之后，先行当庭对申请进行审查。如果在法庭辩论结束前被告方提出非法证据排除申请，法庭也应当对申请进行审查。

一旦法庭决定启动非法证据排除程序，公诉人就应承担证明控诉证据合法性的责任。公诉人可以宣读讯问笔录、被告人出入羁押场所的健康检查记录、羁押记录、看守管教人员的谈话记录以及侦查人员出具的“办案情况说明”，播放侦查人员讯问、勘验、检查、搜查、扣押时的同步录音、录像资料，或者提请法庭通知侦查取证时的在场人员出庭作证。至此，若法庭对证据收集的合法性仍有疑问，且该证据一旦被作为非法证据予以排除将对案件定罪量刑产生重大影响时，侦查人员就应当出庭说明情况。可见，侦查人员出庭说明情况是证明证据收集合法性的最后一道防线，是在穷尽其他证明途径后不得已而为之的。

(四)侦查人员只对证据收集程序的合法性和证据表现形式的合法性接受质证

被告人及其辩护人对证据收集合法性表达的质证意见有可能使控诉的有罪或罪重证据被排除，使其丧失证据资格，这是公正审判的最低要求。在司法实务中，对证据收集合法性的质证除了证据收集程序是否合法外，还包括证据表现形式是否合法。对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述，采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述应当予以排除；对不符合法定程序收集的物证、书证，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，否则予以排除。但对“可能严重影响司法公正”的把握要谨慎，如果侦查取证侵害了宪法规定的公民隐私权、财产权、通信自由权和通信秘密权等基本人权，可以视为严重影响司法公正，同时也要考虑“维持国家利益、社会公共利益与人权保障之间的适度平衡”[]。

非法证据排除规则采取的是对非法证据予以“绝对排除”和对瑕疵证据予以“补正排除”两种方式。对于证据收集程序合法性的质证，侦查人员需要对收集证据的方式、手段、措施等作出说明，阐明没有采取非法方法收集证据。具体而言，一是阐明在讯问犯罪嫌疑人时没有刑讯逼供，也没有采取冻、饿、晒、烤等严重损害身体健康或侵犯基本人权的方法逼取口供；二是阐明在讯问犯罪嫌疑人时没有采取服用药物或精神折磨的方法获取口供；三是阐明在询问证人或被害人时没有使用暴力或以暴力相威胁等非法方法获取证言或陈述。还原侦查取证的全部过程，回应证据收集合法性受到的质疑，排除合理怀疑。

对于证据表现形式合法性的质证，侦查人员需要甄别非法证据和瑕疵证据，不能将瑕疵证据作为非法证据予以排除。一是对于言词证据在表现形式上存在的取证时间记录不准确、侦查人员未签名等瑕疵，侦查人员需要向法庭说明取证的起止时间和未签名侦查人员的姓名，指出笔录上的笔误和疏漏，弥补瑕疵。二是对于缺少见证人等相关人员签名的搜查、勘验、检查、提取笔录，或者证据的名称、数量、质量、特征等记载有遗误的扣押物品清单，也属于证据表现形式有瑕疵，需要侦查人员说明取证时没有弄虚作假，更没有严重影响司法公正，以澄清证据收集、固定、保全的真实情况。三是对于能反映原物外形和特征的照片、录像或者复制品以及能反映原件内容的副本、复制件，由于没有注明与原物或原件核对无异，缺少原物或原件留存单位的公章，需要侦查人员说明证据来源或予以补正。

三、侦查人员出庭说明情况制度之完善

侦查人员出庭说明情况无疑是最有效的质证方法，可以使刑事诉讼活动更加透明，从而增强判决的可接受性和公信力。但是侦查人员出庭说明情况有别于普通证人出庭作证，前者是程序裁判中的证人，后者是定罪裁判和量刑裁判中的证人，二者不可混淆。随着非法证据排除程序在庭审中的应用，侦查人员出庭说明情况的规范化显得非常紧迫。

(一)侦查人员出庭说明情况的程序

1.程序启动。根据《刑事诉讼法》第五十七条第二款的规定，有三个主体可以启动侦查人员出庭说明情况：一是公诉人，公诉人在现有证据不能证明证据收集的合法性或不能应对证据收集合法性受到的质疑时，可以提请法庭通知侦查人员出庭说明情况。如河北省沧州市人民检察院制定的《侦查人员、鉴定人、有专门知识的人出庭实施细则》规定，在被告人或辩护人提出侦查机关具有刑讯逼供行为，又没有全程同步录音录像的情况下，公诉人应当申请侦查人员出庭说明情况，虽然有同步录音录像，但是并不全面，公诉人认为有必要的，可以申请侦查人员出庭说明情况[]。二是法庭，法庭审查全部在案证据后，对定罪量刑证据的合法性仍然有疑问的，可以直接通知侦查人员出庭说明情况。三是侦查人员，侦查人员可以主动向法庭要求出庭说明情况，对被告人不在场时所收集证据的合法性进行说明，对讯问被告人所做笔录的合法性作出解释，直接回应辩方对证据合法性提出的异议。

需要指出的是，根据《刑事诉讼法》的规定，被告人及其辩护人不能直接提请法庭通知侦查人员出庭说明情况，只能提请法庭排除非法证据。在被告人及其辩护人向法庭提供侦查人员涉嫌非法取证的相关线索或者材料后，若法庭审查认为有必要启动非法证据排除程序，才依职权通知侦查人员出庭说明情况。在司法实务中，主要是公诉人提请法庭通知侦查人员出庭和被告人及其辩护人提请排除非法证据后由法庭通知侦查人员出庭两种情形。如2013年上半年北京市各级法院共审结刑事案件9692件，涉及侦查人员出庭说明情况的案件为65件，占0.67%，其中公诉机关提请法庭通知侦查人员出庭的有37件52人次，被告人及其辩护人提请排除非法证据后法庭通知侦查人员出庭的有28件41人次，没有法庭直接通知侦查人员出庭的案件，也没有侦查人员主动向法庭要求出庭的案件[]。

《刑事诉讼法》之所以没有赋予被告人及其辩护人直接提请法庭通知侦查人员出庭说明情况的权利，是为了防止启动权被滥用。因为侦查人员出庭说明情况是在穷尽在案证据材料仍不能证明证据收集合法性时才不得已而为之的，侦查人员出庭必须被限定在司法机关可承受的范围之内才具有可行性。否则，一旦大多数公诉案件都要求侦查人员出庭说明情况，在刑事犯罪高发、案多人少矛盾依然突出的当下，侦查人员就会陷入无休止的出庭讼累之中，甚至可能会导致司法失控而适得其反。

2.出庭准备。法庭决定通知侦查人员出庭后，应当将出庭的时间、地点、需要说明收集合法性的证据名称在出庭的3日以前通知侦查人员，保证侦查人员有必要的准备时间。被通知出庭的侦查人员一是应取得所在侦查机关的支持，妥善安排执行侦查任务与出庭说明情况的时间，防止时间冲突；二是了解庭审质证的规则，听从审判长的指挥，适应举证、质证、询问证人的程序要求；三是熟悉需要说明情况的证据，查清证据收集的来龙去脉，做到准确无误；四是必要时听取公诉人的意见，明确是证据收集程序合法性受到质疑还是证据表现形式合法性受到质疑，找准被告人及其辩护人质证的焦点问题，做到有的放矢。如果出庭作证的侦查人员准备不够充分，有可能因某些不恰当的作证方式或证据在形式上的缺陷而使公诉陷入被动[]。

3.出庭说明。侦查人员应在审判长告诉其出庭说明情况的权利和义务后，向法庭作出如实说明的保证，并在《保证书》上签名，再对合法性受到质疑的证据的取证程序、取证主体、取证方式、取证过程等情况进行说明。侦查人员要根据亲历或感知的侦查取证活动作出客观说明，不能作评价性、猜测性的说明，更不能作虚假说明。但是，此处的“说明”有别于“证明”。“对证据的证据能力和证明力的说明辩论,实际上属于对证据的质证或审查判断,而非证明”[]。在证据法理论上，“证明”是证据足以使法官对待证事实的真伪存否达到内心确信的程度，而“说明”只须使法官对诉讼事实的存否达到可以相信的程度即可，如被告人拒绝辩护，要求重新委托辩护人等，都只需说明理由，不需要有证据，更不需要举证证明其理由成立[]。

4.交叉询问。质证的方式有对质、质疑、辩驳、直接询问、交叉询问等，其中“交叉询问是质证的基本方式”[]。在交叉询问时，首先由公诉人询问；其次，经审判长许可，辩护人、诉讼代理人可以询问；再次，审判人员也可以询问；最后，在确有必要的情况下，经审判长许可，当事人还可以询问。如果审判长认为证据收集合法性仍未查清，可以进行第二轮询问或多轮询问。在各方询问结束后，审判长应问侦查人员是否还有补充说明。若有，则恢复交叉询问；若无，审判长宣布交叉询问结束。但是，控辩双方询问的方式不当或者与本案无关时，对方可以反对，并申请审判长制止，审判长应当在判明情况后予以支持或者驳回；对方未反对的，审判长也可以视情况予以制止。对与证据收集合法性无关的问题以及假设性、诱导性的询问，侦查人员可以拒绝回答。

5.退庭。在交叉询问结束后，审判长应安排法警将书记员记录的侦查人员出庭说明情况的庭审笔录交给侦查人员核对。若出庭侦查人员核对无误，应在庭审笔录上签名或盖章。若庭审笔录有误，出庭侦查人员可以补充或者改正，再在庭审笔录上签名或盖章。最后由审判长宣布侦查人员退庭。未经审判长许可，侦查人员不得以任何理由擅自退庭，否则，按侦查人员违反法定义务拒不出庭处理，承担与拒不出庭说明情况相同的法律后果。

(二)侦查人员出庭说明情况之保障

如前所述，侦查人员不愿意出庭作证与其出庭受到的保障不到位有关。对此，笔者认为可从以下三个方面保障侦查人员出庭说明情况。

1.安全保障。视不同案情，可对出庭侦查人员采取改变声音、遮蔽容貌、远程视频、电话对讲等隔离性的保护措施。若侦查人员提出申请还应当对其近亲属的人身、财产采取安保措施，以及对其住宅采取电子监控等防护措施。避免因侦查人员出庭说明情况而对其公开暴露，给侦查工作带来不便和给其本人或近亲属的人身、财产安全带来威胁，消除侦查人员出庭的安全顾虑。否则，一旦出现安全隐患，负面效应就会强烈扩散。

2.限制询问。审判长在核实侦查人员身份时只核实其姓名、性别和工作单位，对其他个人信息应限制询问。当事人必须在审判长许可后才能询问侦查人员，且询问不得具有侮辱人格、诋毁名誉或人身攻击的内容。审判长认为询问的内容与证据收集合法性无关时，应当予以制止，维护侦查人员的尊严。

3.职业保障。侦查人员所在侦查机关应当支持其出庭，对于依照程序规则出庭说明情况的侦查人员，只要不是故意作虚假说明或严重渎职而导致证据被排除，即使案件败诉，也不承担任何与案件败诉有关的责任。侦查机关不得克扣或者变相克扣出庭侦查人员的工资、奖金及其他福利待遇，不得影响其职务或职级晋升。

(三)侦查人员拒不出庭的法律后果和公务秘密拒证权

任何一种法律制度得以运行，一方面在于其本身具有正当性和可操作性，另一方面在于其所具有的强制性，即这一制度被违反时所产生的相应法律后果。虽然《刑事诉讼法》确立了侦查人员出庭说明情况制度，但为了确保其有效运转，还需规定相应的责任和免责事由。

1.侦查人员拒不出庭说明情况的法律后果。经法庭通知，如果侦查人员违反法定义务拒不出庭或者出庭后拒绝说明证据收集的合法性，造成法庭对该证据合法性的质疑无法消除的，法官就可以据此认定为非法证据。一旦该证据被作为非法证据予以排除，在随后的实体裁判中就失去了证据资格，即使该证据具有真实性和关联性且对定罪量刑有重大影响也不得作为定案的依据，侦查人员应和公诉人共同承担败诉责任，甚至是错案责任，这是提高侦查人员出庭率的最重要制裁措施。如果侦查人员确有刑讯逼供、暴力取证或者故意作伪证的行为，构成刑事犯罪的还应当依法追究刑事责任。

另外，由于侦查人员出庭说明情况具有公务性，其所在侦查机关应当保障其交通、就餐、住宿等费用以及出庭的必要时间。与普通证人出庭作证的补偿费用列入司法机关业务经费相比，侦查人员出庭说明情况更有经费保障。但是，若侦查人员经法庭通知后拒不出庭说明情况，为了避免审判机关与侦查机关的直接冲突，法庭不能像对待普通证人一样，强制侦查人员到庭，也不能对其进行训诫或作出司法拘留决定。事实上，与法庭作出的训诫和司法拘留相比，侦查机关内部对败诉责任和错案责任所采取的自上而下的责任倒查措施更能成为督促侦查人员出庭说明情况的强制手段。只要法庭严格执行非法证据排除规则，侦查人员出庭说明情况必定会由被动向主动转变。

2.侦查人员的公务秘密拒证权。公务秘密拒证权是现代刑事诉讼所广泛确认的一项权利，域外许多国家和地区都赋予了侦查人员对公务秘密的拒证权。如《德国刑事诉讼法》第54条规定，法官及其公务人员就其职务上应保密之事项有限制性的陈述禁止，其就职务上应保密之事项只有在获得职务上的上级长官之允准后方得为陈述。而这种上级长官之允准只有在该陈述可能带给德意志共和国或一邦有不利之影响，或其对公务将有所危害或造成重大困难时，才得被受到拒绝或限制[]。类似的规定在《意大利刑事诉讼法》《日本刑事诉讼法》《澳大利亚证据法》中也有涉及[]。虽然各国对公务秘密拒证权的行使设定了不同条件，但都是为了保护国家秘密和公共安全，依据公共利益权衡原则进行的平衡取舍。

我国《刑事诉讼法》第五十二条第三款规定：“法院、检察院、公安机关对于涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密。”第一百五十条第二款规定：“侦查人员对于采取技术侦查措施所知晓的国家秘密、商业秘密和个人隐私应当保密。”另外，《公务员法》第五十三条第十项规定：“公务员必须遵守法律，不得泄露国家秘密或者工作秘密。”《纪检监察工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》第四条规定：“纪检监察工作中不属于国家秘密但又不宜公开的事项，应作为内部事项管理，未经批准不得擅自扩散。”但是，我国并没有设立公务秘密拒证权，司法实务中对于符合不公开审理条件的涉及公务秘密的案件，实行不公开审理。然而，不公开审理只是不允许诉讼参与人以外的人旁听，并不能对诉讼参与人保密，尚不足以保护涉及国家秘密或者公共安全的公务保密[]。因此，在我国确有必要设立公务秘密拒证权。

鉴于侦查人员在收集证据过程中可能涉及国家秘密或者公共安全，笔者认为，若侦查人员出庭对所收集证据的合法性说明情况将涉及国家秘密、技术侦查措施、未侦查终结案件等侦查人员职责上应保密的事项，应当豁免侦查人员出庭说明情况，由侦查人员向法庭出具书面说明予以替代，法庭可以在休庭后对公务秘密进行必要的调查核实。

四、结语

侦查人员出庭说明情况制度是非法证据排除程序的配套机制，一旦法庭启动非法证据排除程序，公诉人就必须对证据收集合法性予以证明，若公诉人穷尽在案证据材料仍不能证明，侦查人员就不得已而出庭说明情况，接受质证。虽然需要侦查人员出庭说明情况的公诉案件为数不多，但作为一种制度必须完备，以保障被告人及其辩护人充分行使质证权，同时也起到促使侦查人员规范侦查行为的效果。因为出庭侦查人员面临着其所收集证据的合法性受质疑并可能被认定为非法证据而被排除的风险，甚至面临着整个指控都失败的风险。为了防范这种风险，侦查人员必定会更加自觉地依法行使侦查取证权，在收集证据的源头上遏制非法取证行为，从而促进司法文明，防止冤假错案的发生，此亦为侦查人员出庭说明情况制度所追求的最高境界。

[1]武小琳.侦查人员出庭作证的法律分析——以非法证据排除规则为主要视角[J].铁道警察学院学报，2015，(4)：74.

[2]薛宏伟.侦查人员不应出庭作证[J].人民公安,1997，(17)：32.

[3]牟绿叶.比较法视野下侦查人员出庭作证的三种模式[J].江西警察学院学报，2011，(6)：106.

[4]刘晓丹.美国证据规则[M].北京:中国检察出版社，2003.240.

[5][法]卡斯东·斯特法尼等.法国刑事诉讼法精义(下)[M].罗结珍，译.北京：中国政法大学出版社，1999.751.

[6]陈瑞华.刑事司法裁判的三种形态[J].中外法学，2012，(6)：1105.

[7]陈瑞华.论侦查人员的证人地位[J].暨南学报(哲学社会科学版)，2012，(2)：37.

[8]万毅.侦诉一体化:我国检警关系之重塑[J].新疆大学学报(社会科学版)，2003，(3)：58.

[9]吕卫华.我国侦查人员出庭辅助公诉若干问题探讨[J].国家检察官学院学报，2005，(6)：84.

[10]张军.刑事证据规则理解与适用[M].北京：法律出版社，2010.320.

[11]戴长林.非法证据排除规则司法适用疑难问题研究[J].人民司法，2013，(9)：22.

[12]李治峰，张赟杰.侦查人员出庭制度落实重在庭前[N].检察日报，2015-09-11.

[13]柴艳茹.侦查人员出庭说明情况调查[J].国家检察官学院学报，2013，(6)：134.

[14]何家弘，杨建国.论警察出庭作证的程序保障——以《波士顿警察局规则与程序规则320》为蓝本[J].犯罪研究，2010，(4)：2.

[15]刘金友.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2003.190.

[16]廖中洪.证据法精要与依据指引[M].北京：人民出版社，2005.25.

[17]陈光中.诉讼法理论与实践(刑事诉讼法卷)[M].北京：人民法院出版社，2001.495.

[18][德]克劳思·罗科信.刑事诉讼法(第24版)[M].吴丽琪，译.北京：法律出版社，2003.244.

[19]袁敏琴.刑事诉讼法中公务秘密特权的法律规制[J].中国人民公安大学学报(社会科学版)，2010，(3)：69.

[20]王永杰.完善我国刑事案件证人拒证制度——以新《刑事诉讼法》为视角[J].探索与争鸣，2012，(4)：56.

责任编辑：王 瑞

The Practical Difficulties and the System Consummation of Investigators to Testify in Court

Zhang Tao

(LawSchool，SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120)

The Criminal Procedure Law established the system of Investigators to Testify in Court without systemic provisions.Judicial practice in such cases is still rare.The investigators to testify in court accepts cross-examination on the legality of collecting evidence.Because of particularity profession,they should be different from the ordinary witnesses to testify.In order to improve the system of the investigators to testify in court,it is necessary to formulate specific steps,safeguard measures and the legal consequences of violation,and stipulate rights and obligations of resistance to testify,and to promote the balance of the prosecution and the defendants,achieving the goal of effective cross-examination.

the investigators to testify in court; the legality of collecting evidence; cross-examination; system consummation

2016-03-30

本文为重庆市人民检察院检察理论研究课题“侦查人员出庭制度研究”的阶段性成果(项目编号：CJYFY2015A015)。

张涛(1975— )，男，湖南岳阳人，西南政法大学博士研究生，重庆市人民检察院第一分院反渎侦查处处长，研究方向为职务犯罪侦查、刑事诉讼法学。

D925.2

A

2095-3275(2016)05-0081-09