我国法治路径的务实选择及原因分析

罗时贵

(江西科技师范大学 法学院，江西 南昌 330038)



我国法治路径的务实选择及原因分析

罗时贵

(江西科技师范大学 法学院，江西 南昌 330038)

我国实行法治已成为举国上下的通识，但选择何种路径实现法治却成为我国在初创法治治理阶段的理论难题。在借鉴占主导地位的自由主义法治传统观点基础上，根据我国法治所处的初级阶段和环境态势，务实地将我国法治实现的路径选择定位为形式法治与精英法治。形式法治路径基于我国国情，其蕴涵的法治实质内容能够获得可行性辩护；精英法治路径基于人的能力差异性，并且与民主法治相容，还能以韦伯的“卡理斯玛型”自然精英要求来衡量和界定法治精英的标准，获得正当性的理论辩护。此外，比较考察自由主义两种法治观的发展路径，可以厘清和处理自由主义法治观所存疑的理论问题，即个人权利与政府权力的边际问题和个人权利与共同善的关系问题，为我国法治路径的选择消弭理论障碍。

自由主义法治观；法治路径；形式法治；精英法治

在法治思想观的既有论证中，中外法学家难以承受之重是对法治内涵的阐释。法治作为人类文明发展史上的“规范之王”[1]，成为人们一直坚守的一种信念，被亚里士多德誉为人类治理的理性之光。在西方的法治理想图景中，摄取近代法治思想片段，我们可以洞悉到自由主义法治观一直主导、促进着近现代法治的进程和发展，同时呈现两种不同的法治路径：一是以近代法治集大成者洛克为代表的“个人自由”法治观，注重保护个人的权利与自由；一是以康德为代表的另类近代“法治国”法治观，注重实现共和主义和永久和平。当然，这两种法治观的共同理论根基内嵌于近代自由主义思想脉络中，自由主义所关心的是个人与国家的关系，尤其是国家对个人自由施加限制的合法性根据[2]。由此，对个人的自由空间及其保护限度就成为考察“自由法治观”与“法治国”法治观学术思想的分界岭。本文将通过分析自由主义法治观的各种面相，结合中国当代法治进程的环境势态，表征中国法治事业应当发展适合中国特色的法治观，并以此发展中国法治的基本原则及其法治事业。

一、自由主义法治观两种路径的考察与分析

严格意义上的法治理念与概念发轫于近代西方国家的启蒙运动，且从功能上揭示，法治的意义在于保护个人自由与限制国家权力两项基本目标。这种启蒙时期的法治观主要开启了人的理性觉悟、人的主体意识、以及人是目的等积极意义，并从神权的桎梏中解放出来，以“自由、平等”作为人的天赋权利，揭开了西方近代人权史上的光辉典章，自由与平等由此成为人权不可分割的核心内容。一直以来，无论是自由主义、马克思主义、社群主义、以及各种女权主义——都是围绕平等与自由以及他们之间的关系展开讨论。自由主义主导的法治在目的上尽管是保证个人自由与限制国家权力，但本质上却是对个人自由的程度与对国家权力限制的大小进行角逐与取舍，法治就是介入这种张力中进行平衡，决定谁能得到优先辩护，并由此形成两种具有代表性的不同法治路径。

第一，英国的法治路径。英国的法治进程呈现了几个阶段，一是英国法治的发端时期，法治的目标主要是限制国家的权力和保护公民的自由，《大宪章》成为当时奠定英国法治基础的第一个制度性文件。二是英国古典自由主义法治形成时期，主要代表是霍布斯、哈林顿、洛克，霍布斯强调的是一种不受他人制约的个人消极自由，哈林顿强调的是个人参与公共事务辩论与决策权利的积极自由，洛克将保护个人自由与限制政府权力紧密联系起来，构成古典自由主义法治的核心内容。三是英国古典自由主义法治发展时期，这一时期的主要代表是休谟、斯密和伯克，他们反对洛克式的天赋自然权利与自由，认为法律源自于人们追求功利的愿望或人为的协议，法律是维护社会秩序与安宁的重要手段。与洛克式理性的、普遍的、革命的自然法色彩的法治特点相比，休谟式法治特点便是经验的、功利的和保守的自由主义法治。此外，以布莱克斯通、威尔克斯、帕累为代表关注自由与分权的关系，提出了权力分立的法治主张。四是功利自由主义法治时期，边沁提出了道德合理性基础在于满足社会进步和财富的增长，只有功利主义才具符合道德和理性的主张。密尔以法治所要解决的是个人与政府的制约关系问题，提出了法治的界限在于“无害原则”。五是新自由主义积极法治观时期，古典自由主义法治观经受第一次世界大战冲击后，英国采取凯恩斯主义的国家干预政策，特别针对戴雪的放任自由主义法治观进行反驳与抨击，由格林首创，经詹宁斯等人发展的积极自由法治观提出“福利国家”的原则，其核心要点是为了国家的整体福利，国家可以对公民个人自由进行适度的干预，以消解古典自由主义所奉行的个人不受干预的权利与自由[3]。

从英国法治的发展路径来看，自由主义法治一直占据其核心地位，个人权利与自由优位于国家权力。在个人与国家的关系方面，尽管新自由主义法治观主张国家可以适度地干预个人自由，保护个人权利与限制国家权力的一体两面原则一直成为主流的自由主义法治观，但将个人权利与自由推崇极致容易诱发无政府状态,扩大社会贫富差距,也不利于大众民主制度的形成。另外，英国自由主义法治观混杂了形式法治与实质法治的学术存疑，这体现在洛克以自然法为理论依据设计法治系统时，又通过形式法律规则来限制政府的行权内容和程序，要求法律规则具有普遍性、持续性、公开性和法不溯及既往等特点，导致“在英国终未建立起一个一人统治的君主，因而从未有过凌驾于自己法律之上的绝对的国家权力”[4]。这势必造成人们对英国法治内容的厘清与理解的障碍，也势必造成人们对英国法治内容的厘清与理解的障碍。

第二，德国的法治路径。与英国法治进程一样，德国的法治路径也经历了几个不同阶段，一是“自由法治国”时期，以康德和洪堡为代表，在定位公民个人与国家的关系时，他们首先致力于国家设计和主导地位，法治国的任务在于给予公民个人自由的空间以及保障公民的权利不受侵犯。所不同的是，在对个人权利与自由的法治保障方面，康德表现为保守性和妥协性，而洪堡则较为彻底性和革命性。二是“形式法治国”和“社会法治国”时期，主张形式法治国的代表性人物为施塔尔，认为法治国的概念不是指国家的目标和内容，而是指国家实现目标和内容的形式与方式，国家与法律是一个纯粹的社会技术或社会工具。但形式法治国将行政权力置于法律与司法的控制之下，打破了行政专横的局面，从而在很大程度上有利于公民自由的实现。与自由法治国和形式法治国消极态势不同的是，“社会国”或“社会法治国”主张的代表性人物施泰因则主张国家应积极介入社会，促进法律的平等和各阶层经济社会的进步。三是“混合法治国”时期，主要以1919年的《魏玛宪法》内容为指南，在吸收自由、形式和社会法治国的基础上，首次将政治民主与经济民主纳入了法治国范畴，自由、形式、社会与民主的法治国构成《魏玛宪法》的四大支柱。四是“实质法治国”时期，即希特勒第三帝国的统治时期，其表面上推行形式主义及实证主义的法治国，实质上，希特勒通过国家社会主义正义的第一原则即“民族主义”否定个人自由，以及第二原则“正义就是元首的意志”为纳粹恶行打开方便之门，给世界人民带来巨大灾难。五是“公正法治国”时期，二战以后德国重建公正的实质法治国聚焦两个方面，第一民主与自由的关系问题，黑塞认为民主与法治国有统一的基础。第二法治国与社会国的关系问题，黑塞同样认为，法治国性质与社会国性质是一个整体，能够调和和统一。这种统一体现在1949年5月23日的《德意志联邦共和国基本法》，将法治国连同民主、社会、共和以及联邦列为基本法五大原则，创立了所谓“民主的、社会的法治国”[5]。

从德国法治的进程来看，比较注重突出国家的主导地位，通过国家的作用来促进、完善和保护公民的权利与自由。在法治的内容方面，信奉实质法治，从而导致法治有时处于模糊状态，给统治者有机可乘的权力滥用，希特勒第三帝国即为例证。比较英国和德国的法治路径来看，在处理个人权利与自由和国家权力的关系上，英国法治奉行个人主义，强调个人权利与自由优位国家权力，通过个人的权利运行，实现并达到其预设的好的生活。而德国法治却奉行共和主义或国家主义，强调国家的主导地位以及对个人自由空间地适度干预，通过“福利国家”的政策措施强力推进实现人们过上好的生活。因此，从最终目标来看，两种法治路径殊途同归，均体现了自由主义的政治道德关于我们如何实现一个好的生活的基本主张。

二、自由主义法治观的理论存疑及甄别

尽管法治的初始功能定位于对国家权力的限制和保护公民的权利与自由，但法治的最终目的在于实现人们过上一个好的生活这一基本目标，无论是英国法治还是德国法治，对人们基本利益保障与实现这一法治目的的认同是毋庸置疑的，所不同的是如何实现人们一个好的生活所需具备的条件和能力。我国法治的目的也不例外，但在选择法治实现人们基本目标的条件下，是赋予公民更大的自主空间以实现好的生活(如英国法治路径)，还是强调国家主导与推进公民实现好的生活(如德国法治路径)，亦或是寻求一条适应我国特色的法治发展径路以实现人们的福祉，这必须立足于我国国情进行理论上的充分论证。实际上，我国法治工程处于起步阶段，虽然可以借鉴西方法治的成熟理论，但不可照搬西方法治的运行路径，在法治工程的初级阶段，我们可以在法治理论上坚持自由主义的学派立场，并根据我国的国情，走出一条适合我国法治发展的路径。故此，在法治路径甄别时，我们必须厘清自由主义法治传统理论中遗存的痼疾。

第一，厘清个人权利与国家权力的边际范围。权利与权力的边际关系一直是法治理论所要解决的核心问题之一，自由主义传统的法治理论总将权利与权力置于水火不容之态势，但个人权利与国家权力并非完全不能相容与相处，非此即彼的逻辑思维并不能涵摄矛盾事物的全部。这里提出的问题是，个人是否具有绝对的权利与自由，必须能在理论上予以明晰。

就自由与权利关系而言，康德表述最为清楚，权利是自由的行使边界，防止他人对个人自由的侵犯，因此，权利是为自由而设定的。但这并不意味着个人自由是绝对的，个人自由必须遵守“相互相容的自由原则”，即“任何一个行动，如果它，或者按照其准则每一个人的任性的自由，都能够与任何人根据一个普遍法则的自由共存，就是正当的”[6]。言外之意，个人的自由是受限的，它必须与外在的普遍法则保持一致，否则就缺乏正当性。古典自由主义的代表密尔也提出了个人有限自由原则，即“无害原则”，要求人们在行使权利与自由时，不得侵害他人的权利与自由。无论是古典自由主义的康德和密尔，或是当代自由主义的罗尔斯与德沃金，他们都将预设的个人自由主义限制在一种道德意义上的个人自由范围内。按此逻辑思路，同样，在法律保护的框架内，对个人权利并不意味着一律予以认可和保障，而是分门别类地区别对待和处理。

当代自由主义学者德沃金在其著述《认真对待权利》中，将个人权利类型化为背景性权利和制度化权利，背景性权利是公民一项最基本的抽象性权利，这种基本权利是一种政治道德权利，即德沃金一直强调的平等关心与尊重权，作为对具体的实在权利的终极辩护，也是政府或官员正当性执法的基础，如果政府或官员出于自私或不正当目的实施法律，公民就有权利将阻止那一规则成为法律。背景性权利来源于人的自尊本性，是人之为人的自然权利，具有绝对的至上性和神圣性，是不容侵犯和亵渎的基于人性所固有的一种内在价值与权利，德沃金誉为公民的权利王牌。诚如生命权——任何人类的生命，都是自然与人类共同创造的结果，代表着各种各样的投资，吸收并延续了代代相传的文化、生命形式和价值[7]，这种权利应当得到同等的关心与尊重，否则，将视为对整个人类的轻狂和亵渎。与背景性权利性质不同的是，制度化权利无须直接诉诸一般道德要求和证成，“它是论证某个特殊的或特定的制度所作的决定的权利”[8]，这种权利存在于先例和社会实践制度史中，是社会历史和道德的产物，如法律权利。因此，制度化权利呈现为一种被发现而非创造性权利的特征，是社会实践固化的结果，公民享有的制度化权利依赖于社会政治制度的公正与实践，一般情形下，以“同意”或“互惠”内容作为权利的正当性基础条件。德沃金对公民权利作如此划分，其实际意义在于人们如何界定好一项法律权利或者说持有法律维护的权利，故此，法律权利一面表现为政治道德权利的一项职能，维护公民的背景性权利，另一面法律权利又表现为一种司法胜诉权，平衡和保护公民在疑难案件审判中的制度化权利。德沃金通过设置一张严密的权利网，充分保障了政治社会中公民权利的享有和运行。

此外，区分个人权利类型的另一层意义在于把握权力的边际关系，背景性权利是人所固有的内在性价值，如生命权、平等权等这类权利内嵌着人类发展、自主与尊严的价值，兼具权利与价值的双重属性，因此，这类权利是神圣不可侵犯的，即使自主放弃生命的权利也是不被容许的，因为这冒犯了人类得以衍生、发展、推动和创造社会的价值。然制度化权利并不当然具有权利的内在性价值，它具有较多的偶然性、任意性和争议性因素。如要求同性结婚的权利之所以被禁止，在于它违背了婚姻的主要目的，即繁衍人类，缺乏内在的价值和相应的德性，同性恋人要求结婚的权利难以正当化，所以，并非制度化权利都能获得政府权力的尊重和保护。通过对个人权利类型化分析，我们可以初步获得这样的结论，在个人权利与政府权力的边际关系中，法治所保护的个人权利仅限于背景性权利和具有价值性的制度化权利，无论这种制度化权利的价值是内在的或是发展而来的。

这样，就能厘清和界定权利的保护边际，防患有些公民利用“法治”之名而伪装不当权利。当法治同时作用或服务于权利与权力并产生冲突时，解决冲突的逻辑思路应该秉持这种立场，即背景性的权利应当优先并对抗政治权力，不受政治权力的限制和制约，也不能成为保护政治权力而否决或禁止背景性权利的论据和理由。德沃金将这种权利视为公民一种与众不同的反对国家的道德权利，并反映了美国宪法理论的核心[9]。具有价值性的制度化权利可以优先政治权力，但不能对抗政治权力，这主要是由于政治权力来源于权利这一合法性的理论根基。这样，“人们有服从法律的责任，但当服从法律和他的道德责任相冲突时，他有权利遵从自己的良知”[10]。当制度化权利缺乏价值时，权力可以约束并否认该项权利，因为当该类权利失去或缺乏价值时，它就形成一种异化的“权利”，走向权利的对立面，而沦为谋取利益的伪装工具，如虚假诉讼就是一种社会实践中引发的“伪诉权”，政治权力当然要限制和否弃这类“伪权利”的行使。

第二，厘清个人权利与共同善的关系。亚里士多德认为，“一个城邦的目的和意图是良善生活，各种社会生活制度也就是达到这一目的手段”[11]。法治制度也不例外，其保障和实现人们的良善生活为应然目的。这里关涉的问题是，由个人权利引导、实现良善生活或是由共同良善生活引导、实现个人权利，这一问题涉及是由个人促进和实现良善生活亦或是由国家主导实现和发展良善生活，法治要在个人自由主义和国家权威主义的博弈中进行取舍。

为了论证这个问题，我们必须重新回到自由主义法治观的理论路径，自由主义者密尔认为，人类生活的复杂性要求我们具有一种自由的特权，以便选择和实现我们自己认为真正有价值的生活。个人并对自己所选择的生活方式负有责任去把握和实现，国家应当保持中立态度，德沃金的“个人责任原则”即为此类。同样，康德也是维护个人权利论者，认为法律的目的是建立一种公平的权利框架，在此框架下，公民可以自由地追求他们自己所认为的美好生活。国家的目的不在于维护和促进公民的福利和幸福，而是维护那些能够使其宪法最充分地符合权利原则的条件[12]。很明显，自由主义法治观主张个人有选择生活方式的权利，并通过个人能力来实现自己良善生活的要求，正如罗尔斯假定的那样，个人必须有能力“理性地形成、修改和追求”他们的生活观念[13]。但自由主义良善生活的法治观遭到社群主义地严厉抨击，指责自由主义理论遗漏了整个道德生活，无法解释和说明我们的道德经验以及某些道德和政治义务——如成员资格的义务、忠诚、团结，以及其他不必经过我们同意的道德要求。而且，过分推崇个体自由权利有碍追求有价值的行动历程，丧失培养团结和共同感的公共领域，最终导致社会混乱和社会解体。因此，社群主义主张，共同体(国家)应该被视为正义原则的源泉，应当由共同体(国家)来设计、主导和促进公民的良善生活。至于良善生活的实现路径，亚里士多德站在城邦(国家)的立场，认为法律的全部意义在于建立城邦的目的，在于塑造公民的性格、培养公民的美德以及卓越品性，让其可以过上美好的生活[14]。可见，自由主义是经由权利选择善的生活、权利优先共同善的路径，亚里士多德则是经由善的生活引导权利、共同善优先权利的路径。

自此，我们可以看到，在实现个人良善生活的法治理念中，存在着个人主义与国家主义的博弈与分野，并交织着权利与共同善的优位之争。就目前我国所处的法治阶段和状况来看，法治建设处在起步阶段，因此，在主导实现良善生活方面，应由国家来主导和推进法治的终极目的——实现人们良善生活相对具有一种安全感。并且，由于个体认识能力的有限性、单薄性以及各种域外文化的渗透，个体公民对良善生活的判断总是存在认知上的各种误区，导致公民对个人生活失去信心和希望，从而造成厌倦生活、绝望生活甚至放弃生活，这种事态的出现需要国家的强力介入和引导，通过国家的指导过程，真正让管辖下的公民过上良善生活。但是，国家在主导公民良善生活过程中，不是大包大揽，强行干预公民私人生活，泯灭公民正当的人性欲求，而是引导、教育、帮扶人们选择好的生活方式，并协助公民实现良善生活，这应当成为目前我国法治建设中处理个人自由与国家威权关系的准则。

由国家主导、推行良善生活情形下，涉及关于良善生活的共同标准问题，即共同善。因为每个个体毕竟对良善生活有不同的理解和追求，要求每个个体放弃其自认为良善生活而选择服从国家所恒定的共同善显然是强人所难，在此不妨可以借鉴菲尼斯对共同善的定位和处理。菲尼斯并没有给出共同善的实质内容和具体标准，而是框架了符合共同善的一些具体行为，包括：(1)有条理的生活计划；(2)不恣意偏爱某一价值；(3)不恣意偏爱某个人；(4)在各种善和实现善的各种方案中保持超然；(5)忠于承诺，不轻易放弃；(6)有效性；(7)尊重每一个行为内在的各种价值；(8)参与和实现共同善；(9)服从我们的良知[15]。这些构成共同善的行为要件给人们选择和确定具体善的内容提供了参考依据，消除人们选择的茫然性和恣意性，回归到一项共享的行为指南，以避免人们迷失方向或误入歧途。这样，菲尼斯通过一项“共同善”的行为指南路标，引导人们朝着良善生活的方向而行，最终在共同善中找到自己的确定内容，分享良善生活的福祉。这种方案设计解决了亚里士多德关于抽象、空洞良善生活的贫乏内容，也妥当地解决了那种简单地将共同善纳入一个单一的、整齐划一的价值衡量标准，进而导致所有人的良善生活等量齐观而牺牲个体良善生活。但是，菲尼斯只解决了共同善的路标作用，我们所共享的那个共同善应该是哪些，菲尼斯却没有给出答案。当代社群主义学者桑德尔对共同善进行了推进工作，并提出了关于共同善的一些可能性主题：其一，反对将良善生活观念完全私人化，培养公民关心社会共同体以及为共同善做出贡献；其二，当市场化的社会行为进入那些传统上由非市场规范所统领的生活领域，并腐蚀或破坏界定传统上非市场规范的行为内容时，我们应当对市场化的行为予以道德限制；其三，分配公正应当关注社会的公共领域而不是集中关注不平等的公民性后果及其扭转方式，一种共同善的政治应当将社会基础设施的重建作为其首要目标之一；其四，我们不能因为存在道德分歧而刻意回避问题，而是更加有力地融入公共参与和公共慎议，这能够为相互尊重提供一种更强而非更弱的基础。至此，共同善引领着良善生活，把个人的良善生活的意义与社会的关切融合一起，法治的力量在保障实现个人良善生活的同时，一起推进人类社会的整体福祉。

三、我国法治理论路径的选择及定位

占主导地位的西方自由主义法治观给出了法治目的和功能的理论阐明与建构。法治的终极目的在于保障和促进人们过上良善生活，为实现法治目的，提出法治的功能在于保护个人自由主义法治观的理论路径，而这一理论路径所贯穿的法治思想就是形式法治与精英法治。就我国法治理论而言，与西方法治思想相比，我国法治建设尚未经历一个严格的法治形成时代，规则和程序一直没有足够的权威[16]，亦即没有形成西方意义上的法治观念，更遑论对法治理论的解读。尽管我国法学知识界对何谓“法治”进行过各种讨论，诸如将法治理解为“权利本体论”“法条主义”以及“本土资源论”，*在我国法学界对法治内涵的解读中，占支配地位的观点有“权利本位论”“法条主义”和“本土资源论”。“权利本位论”是在与“阶级斗争范式”的论战中逐渐形成的，其主要法治观为：权利与义务是法的本体属性的核心范畴；权利是现代法学理论体系的基石；权利本位法律文化以权利为法的逻辑起点、轴心、重心，以激励为机制鼓励人们积极、热情、理智地参与法律生活和社会公共事务。“法条主义”法治观为，建立一整套有关法律或法律规则的逻辑解释概念和工具为立法或修法提供条理化和系统化的手段，并在法律职业共同体内逐渐形成一套说明和论证这些解释概念或工具的“法律说法”。“本土资源论”主要以苏力为代表，他把这一概念解释为：“要在对中国的国情以及一些自身问题考察的基础上考虑决策，以及使这种决策在实现中能够进入司法层面，并为了自身发展而进行法学教育。上述三个方面构成我所认为的——本土资源的整体概念”。参见邓正来：《中国法学向何处去》，《政法论坛》2005年第1、3期。但这些占支配地位的法治观无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题[17]，终究未能对法治理论作出令人信服的解读。为此，基于我国尚处在法治初创阶段的现状，应当汲取和借鉴西方自由主义成熟的法治理论，并根据我国的国情，探索我国特色的法治路径，即在倡导形式法治与精英法治路径的同时，兼顾实质法治与民主法治，以使我国法治建设能够稳健、有序、渐进、妥当地发展。

第一，形式法治的路径。在西方法治思想发展脉络中，自始存在实质法治与形式法治的概念争执，托马斯·阿圭那认为法治就是正义，体现了一种自然法思想的法治观，视为实质法治的典范。而形式法治认为法治就是一种形式美德，如果法律是公开的，不溯及既往，能够被人们所理解，就是法治[18]。其中包括以拉兹为代表的形式合法性法治观和以罗尔斯、富勒、菲尼斯为代表的形式正义法治观。*形式合法性法治观的代表拉兹认为，法治应当包括两个方面:(1)人们应当受法律的统治并遵守它；(2)法律也应当能够指引人们。See J.Raz,The Authority of Law:Essay’s on Law and Morality 2nd Edition，Oxford University Press,2009.pp.214-218.形式正义性法治观的代表罗尔斯认为，“形式正义的概念，即有规律地、公平地实施公开的规则，在被适用于法律制度时就成为法治”，它包括一些这样的原则，(1)应当的行为意味着可做的行为；(2)类似案件类似处理；(3)法无明文规定不为罪。See J．Rawls,A Theory of Justice,Revised Edition,Harvard University Press,1999.p.206．富勒将法治提升为一种“使得人类行为服从规则治理的事业”，并必须满足于八项形式要件，即：1)一般性；2)公布；3)不溯及既往；4)清晰性；5)不矛盾；6)没有不可能的规定；7)稳定性)；8)适用的一致性。See Lon.L.Fullur,The Morality of Law,Yale University Press,2nd,ed,1969.p.39.菲尼斯认为，法治是这样一种良好状态，法律规则必须满足清晰、公开、稳定、一致性、不溯及既往等要求See J．Finnis,Natural law and Natural Rights,Oxford University Press,1980.p.270.然而，形式法治不能基于形式条件而被证明法治的正当性，实质法治则因社会文化的多元而缺乏可靠、稳定的统一标准，两者总是处于相互矛盾的功能抵消之中。如何消除两种法治的功能冲突，在理论上和实践中总是存在着“明希豪森困境”，这务必使我们在理论上要分辨出形式法治与实质法治的构成要件，以决定取舍哪种法治更加符合我国目前法治进程与发展的需要。在分析法治要件方面，具有贡献的是美国法学学者布赖恩·塔玛纳哈(Brian Tamanaha)根据争议者所主张的不同法治要件，梳理和归纳了形式法治与实质法治分别要求的三种不同法治要件，以下表说明[19]。

单薄→比较厚实→厚实形式法治1.依法而治=法律成为政府之工具2.形式合法性=普遍、前瞻、清楚明白3.民主+合法性=同意决定法律之内容实质法治4.个人权利=财产、契约、隐私、自主5.尊严权(和/或)正义6.社会福祉=实质平等、福祉、社群保存

从塔玛纳哈所归纳的形式法治特征来看，形式法治存在着形式单一合法性与形式民主合法性两种类型，如拉兹、富勒、菲尼斯等人所持形式单一合法性，哈贝马斯、瓦尔德伦偏向程序论的形式民主法治观。但两种形式法治观均主张法律至上和道德中立，德沃金称之为“法条书”法治观，即除了遵循在适用于全体公民的公开法条书中明确记载的法规以外，国家权力决不应当针对个别公民来实施[20]。形式法治观的优点在于它的易辩性、清晰性和确定性，人们可以合理地信赖国家行为处在可预知的情态中，从而使人们更有效率地规划自己的事业。但形式法治观基于价值的中立性，忽视法治的实质正义，往往导致人们对法治的怀疑和抵牾。与形式法治观主张不同的是，实质法治观认为法治除具备形式要件外，尚需具备一些诸如保障个人权利、人性尊严或社会福祉的实质内容，促使法治纳入正义、公平和美德等正能量的积极价值，法治才能促进社会的进步、发展和提升社会文明的内涵及意义。但实质法治观面临的实际难题是，基于多元价值与道德争议系不可避免的事实，在理论上难以证立有客观正确的实质法治价值存在。而且，将一些非法律元素诸如道德、伦理、政治等渗入法治领域，将会冲击和牺牲法治的确定性、明晰性，致使法治变得模糊、混沌，甚至走向法治的反向，正如波斯纳所担忧的：“法律被界定得越宽，‘法治’就变得越不确定。法律已失去了其独特性，它首先汇合了道德，然后，当承认社会是道德多元时，又溶进了各派政治，因此，法律也就完蛋了。”[21]上述可以表明，形式法治与实质法治各自具有优点和缺点，形式法治为权利救济提供了路径和空间，为限制权力提供了简化的规则和程序；实质法治优点在于补充了形式法治的内容，使法治更趋于正义和公平。所以，盲目强调实质法治难以形成韧性稳定的局面，而僵化的形式法治也难以解决各种实践问题，这是当下对法治建设提出的新要求[22]。

那么，我国应当持守哪种法治观，须在社会实践和法治理论上进行综合分析与研究。在我国社会实践中，法治初涉社会各个领域，人们对法治的理念乃处在接纳时期，国家对法治的治理与运行仍处在试运阶段，法治思想、法治运行体系以及关于法治理论中的一些基本概念均处在萌发时段，国家实行法治治理的社会转型更是造成人们的不适和眩晕，因此，人们在心理上、思想上一时难以对法治完全予以消化，我国进行法治治理须是一个渐进、稳妥、合乎实际地过程，不能操之过急。另外，作为我国法治社会实践窗口的司法制度，在处理社会矛盾和公民纠纷时总是不尽如人意，造成上访现象层出不穷，甚至出现上访、代访专业户。这种现象讥讽了司法制度的无能，严重地影响了人们对法治的合理信赖。现阶段司法队伍也缺乏像“赫尔克勒斯”这样智慧超人的卓越法官，能够真正实现和落实裁决的公平、公正与正义。所有这些浮出水面的中国社会法治实践问题，预警我国法治建设还处在初级阶段，需要我们充分认识清楚之后对症下药，把扶法治稳健、妥当、有序地推进和发展。因此，就目前阶段和我国“十三五规划”时期，在形式法治与实质法治不可兼治的情形下，务实坚持形式法治路径是基于我国社会实际环境的选择，这是因为形式法治相对实质法治而言，具体、明晰，且具备正当程序易于操守，便于人们接受和参与，而实质法治抽象且内容不能确定，一般人员难以把握，只能在法治相对成熟时期作为理想法治进行倡导。

当然，我国主导实行形式法治，并不割裂法治的实质正义内容，这在法治理论上是能够通约的。为此，我们可以进一步在理论上澄清形式法治可以蕴涵法治的实质内容，为我国选择形式法治治理社会增加理论筹码。这一理论问题关涉形式法治有涉价值或是无涉价值的主张分歧，也是自然法学派与法实证主义长久争论不休的“法律与道德的分离”命题。在当代法治理论视域中，对形式法治无涉价值与实质法治有涉价值的命题进行绝对化、简单化处理方式是有欠缺的，这囿于一种典型的二值逻辑“非此即彼”的不完态冒险思维模式。事实上，形式法治内含着某些价值，有如程序正义性价值[23]，富勒所言的法律内在道德，以及法实证主义巨匠哈特亦称有最低限度的自然法则，这些自然法则反映了道德的要求，在“自然事实与法律或道德规定之间，有许多其他可能且重要的关联形式”[24]。另外，形式法治有涉价值问题涉及另一个基本哲学论题，事实与价值的二元区分论，即休谟法则，无法从“是”推出“应当”[25]。然实际上，事实与价值的二分法并不是一种区分，而是一个论题，即“伦理学”与“事实内容”无关的论题[26]。如果我们不把价值等同于伦理学，那么，分析性的认识就预设了某种价值，如某个皇帝是冷酷的，既是一项描述事实，也包含了分析性的价值判断。所以，一些经典的实用主义者如皮尔士、詹姆斯、杜威等都认为价值和规范性渗透在所有经验中，我们会发现事实与价值之间有一种更为深刻的缠结，那么，经典的事实与价值的二分法的整个论证都瓦解了[27]。更进一步的是，约翰·塞尔运用“五步论证法”从描述性陈述能够推导出评价性陈述，主要立足于制度事实本身包含构成性规则而使推论能够成立这一理由。由此，可以断论，形式法治必然有涉价值，并且应当蕴涵法治的实质内容，具有先行理论可以表征。因此，我国现阶段定位形式法治应该说符合社会实践的需要以及理论上的可行性。

第二，精英法治的路径。如果我们坚持自由主义法治理论的立场，自由主义法治必然导出精英法治的路径，但由于我国坚持人民民主专政的政治制度，那么精英法治就成为我国政治制度的一项理论悖论，这也成为精英法治的“阿克琉斯之踵”。因此，如果我国倡导精英法治的路径，最重要的问题是消弭这项理论悖论，为精英法治铺平理论道路。概括而言，我们可将这一悖论预设三项理论质疑，第一，精英法治预设了人的能力差异性，这种预设是否具有理论根基；第二，精英法治能与民主法治相容吗？第三，如何设定精英法治中的“精英”标准。我们将对精英法治的三项理论质疑进行辩护，以在理论上证成精英法治的可行性。

对于第一项质疑可用柏拉图的“灵魂区分说”和亚里士多德的“适合论”进行辩护。柏拉图的“灵魂区分说”主要意义在于阐明人的天性能力受灵魂元素所支配，当灵魂各元素相互调适时，那么就实现了个人正义。由此及彼，城邦的正义只有当城邦的统治者、护卫者、生产者能够各司其职时才能实现。因为统治者天性具有智慧品格(又称“金”元素)；护卫者天性具有勇敢品格(“银”元素)；生产者天性具有节制品格(“铜”或“铁”元素)。智慧品格占主导、管理地位，勇敢与节制品格辅助和服从智慧品格[28]。这样，柏拉图完成了正义论证的两个问题，一是个人正义与城邦正义条件统一的，“每个人必须在国家里执行一种最适合他天性的职务”[29]，二是个人正义与城邦正义构成相同的，“个人的灵魂具有和城邦所发现的同样那几种组成部分，并且有理由希望个人因这些与国家相同的组成部分的情感而得到相同的名称”[30]，这种统一性与相同性可以简图示意如下：

城邦个人(灵魂)统治者金→智慧←理性护卫者银→勇敢←激情生产者铜/铁→节制←欲望

柏拉图的“灵魂区分说”概括并揭示了一种朴实的自然精英理论，因为人的灵魂由不同的元素(金、银、铜、铁)所组成，人的能力自然存在着差异，也就推出一个正义的城邦——公民应当各司其职。然略有不同的是，亚里士多德将自然精英理论推进并演化为身份精英理论，以其著名的“适合论”来配享城邦的职务或荣誉，即只有德性最高的公民才配有城邦的最高职务或荣誉，因为“能力意味着德性”[31]，从而服从德性最高的公民管理才值得称颂和赞誉，仅且当“一个在德性和实践善行能力方面均超过其他人的这样一个人，那么对其的追随就是正确的，对其的服从就是合适的”[32]。这样，人的灵魂分殊与德性能力造就出个人存在着不同元素的结构能力差异，也就说明人的能力差异是先天形成的结果。基于人的能力不同，其自然形成的社会职业角色也就应当对号入座，因为我们无法回避个体能力之间的差异性，否则，便会误入“掩耳盗铃、隔靴搔痒”的自欺欺人的结果。因此，将法治路径定位于精英法治根基于人的能力的自然属性和人之间能力的差异性，也是不证自明、无需言明的一种理性直觉。

对于第二项质疑我们可以依赖德沃金关于“民主的合宪性构想”制度为精英法治进行辩护，亦即是，精英法治能够与民主法治相容。而问题在于我们如何理解民主，民主是否一定等于多数至上主义。要回答这一问题，首先要将政府“平等关怀和尊重”作为民主的先决条件，公共决策由政治机构作出，并将社会共同体的所有成员都视为独立个体，予以同等关心和尊重，那么，某些非多数派程序——其有可能更好地保护或提高具有“民主精髓”意义的公民平等地位[33]。因此，对民主的最佳解释，必须从“民主构想所隐含的更为深层次的价值观念和本质特征来理解”[34]，从而说明“合宪性民主构想”更合理于“多数至上主义民主观”。德沃金在此区分了两种民主性的行为来解释民主制的观念，即统计意义上的集体行为与共同兼顾意义上的集体行为*所谓统计性的，指个体不具有作为一个群体的行动意识，而群体的行动只是起到个体行为中的某些粗略的，或特定的功能；共同兼顾的，是指当集体行为被设定为一个特殊的、独特的集体性代表机构，亦即每个个体都以同一种被称之为他们的行为方式来行动，而这种行为方式是由他们单独的行动方式合并而形成一种进一步统一的行为方式，比如典型的乐队演奏一首交响乐。统计性的集体行为解释为在民主制度中，政治决策要符合大多数或相对多数公民个体的某些意向的投票表决结果或愿望；共同兼顾的集体行为解释为在民主制度中，政治决策由某“人民”这一特别实体作出，而不是由某种个体组成的一部分人来决定。，个人只有配有资格并成为共同兼顾意义上的集体成员时，才能真正体现和实现他的自由意愿的表达，因为社会共同体的行为被视为全体每个成员的行为，他们息息相关且一荣俱荣、一损俱损。所以，如果真正的民主制度就是民治，即从共同兼顾意义上规定自治，那么，真正的民主制度是建立在这种道德成员资格基础之上的[35]。共同兼顾的民主构想再现了卢梭式的“政府反映民众公意”的民主思想，拒斥和否定了伦尼德·汉德描述法官为“一群柏拉图式的监护人”，从这个意义上来解读民主，那么精英法治就不是反民主，相反，它推进了民主。

对于第三项关于法治精英中的精英标准问题，可以借助韦伯“卡理斯玛型”的管理形式进行权衡与考量。历史上，精英形态经历了自然精英、身份精英到技术精英的演变过程，技术精英又分化为技术专家和知识分子，技术专家坚持价值中立性，知识分子有涉价值而要求德性。因此，知识分子可以抵御官僚制度的等级建构，免于自身的精英化；相反，技术专家不仅无力抵御精英化，反而追求精英化[36]。因此，在考量法治精英的标准上，设置要求并非单一的专业技能标准而是综合性的才能要求，不仅具备法律专业知识、技能、法律品格及美德，而且须有古希腊大力士“赫尔克勒斯”一样的超强能力与智慧，以及卡里斯玛的自然权威与魅力，才能达到法治精英的要求和标准，树立法治精英治理的权威，正如卡里斯玛的生活力量与权威的获得“必须做出奇迹、展示英雄行为，证实给信奉者带来幸福的神圣使命”[37]。由于卡里斯玛生成于一种纯粹的自然精英或领导者，有别于君权神授或官员选任，凭借权威和个人魅力治理社会，因此，其呈现的更多是一种义务与忠诚，“要对被支配者负责，在物质上，被支配者可以与首领分享财物，在精神上，可以分享尊荣与名誉”[38]。卡里斯玛型实质上要求管理者平等地尊重每个公民，并忠诚自己义务的一种责任要求，与德沃金要求政府“平等地关怀与尊重”原则不谋而合、殊途同归，这就是我们所谓的法治精英所持的一种标准。

然而，在理论上消除对法治精英路径的疑虑，并不能够当然得到所有公民的认同，因为潜在的民主法治观念已根深蒂固。但我国法治的践行活动处处展现了法治精英的轨迹，也许言不由衷的实践理由能够为我国选择精英法治的路径增添注脚。

四、结语

法治不是上帝的礼物，而是人类社会历史流变和发展的产物，每个公民心中都有自己的理想法治，如果一味地将法治定格于某个特定的图像，将会导致法治的贫瘠化和单薄化，缺失法治的完满性和丰富性。相反，任意地扩大法治的疆域和内涵，可能使法治变得模糊和不确定性。因此，对法治的探讨就不是一种程式化的学术话语——如何定义法治，也不是一种西方教义性的奴隶——法治涵盖哪些内容，最具意义和关切的是在乎描绘法治应然的图景，以此树立人们对法治的信仰以及培植法治的理念，在法治的边界中把握好“言与不言”的尺度，正如维特根斯坦那句至理名言：“对于不能言说的，我们必须保持沉默。”

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责任编辑:陈鹏飞

An Analysis of the Approach Choice of Rule of Law and its Reasons in our Country

Luo Shigui

(LawSchoolofJiangxiScience&TechnologyNormalUniversity,NanchangJiangxi330038)

It is a nationwide consensus that we should practice rule of law in China.But it is a theoretical dilemma that which kind of approach we ought to choose in the early state of rule of law.On the basis of classical liberal view of rule of law which dominates,according to the situation of early stage of rule of law,this article takes formal rule of law and rule of elite as the appropriate choice.The formal rule of law is justified on the national conditions and its implicated substantial content.The rule of elite approach is theoretically justified on the capacity difference,the inclusiveness of democracy view of rule of law,and measuring and defining the spirit of rule of law by the requirements of Chrisma natural elite by Weber.Besides,this article examines the two approaches of liberal view of rule of law,clarifies and solves the theoretical problems of liberal view of rule of law,namely the marginal problem between personal right and government power and the relationship of personal right and common kindness.This helps eliminate the theoretical obstacles on the choice of rule of law approach in our country.

liberal view of rule of law; rule of law approach; formal rule of law; rule of elite

2016-05-30

罗时贵(1968— )，男，江西科技师范大学法学院副教授，中国政法大学博士研究生，研究方向为法理学、法史学。

D903.9

A

2095-3275(2016)05-0011-11