论人格权的民法典立法定位

郭少飞

(河南师范大学 法学院，河南 新乡 453007)



论人格权的民法典立法定位

郭少飞

(河南师范大学 法学院，河南 新乡 453007)

人格权立法定位需明晰人格与人格权相互关系，这与二者的基本涵义、法律属性密切相关。在法律领域，人格是法律上人的资格；人格权是以法律上的人为主体，以人自身为客体，以自我决定和防御请求为主要权能。人格可分为私法人格与公法人格；人格权分为民法人格权与宪法人格权，宪法人格权对民法人格权具有重大的价值意义。人格与人格权呈现法律体系关系；在制定法上，存在人格权在人格下位的垂直结构、并列使用的平行结构，以及仅适用二者之一的单一结构关系。鉴于人格权之于人格的地位、作用及结构关系；人格权的自然权利属性；主体(主体资格、人格权)——人格权之外的民事权利——权利救济的立法逻辑更贴近生活真实等理由，人格权应置于民事主体制度。

人格；人格权；立法定位；民法典

一、引言

我国民法典制定过程中，人格权应置于何处争议激烈，主要形成三种观点：一是人格权法独立成编，既不能规定在民法典总则中[1]，也不能为侵权法涵盖[2]。一是人格权不宜独立成编，其理由及主张的人格权立法模式因人而异。有学者认为，应规定人格权，但非以权利保护方式简单地在民法典“自然人”中设“自然人人格保护”一节，从保护的角度对人格权和个别人格权做出规定[3]。也有学者认为，人格权是一种宪法性权利，而非民事权利，在民法典上不应作为民事权利的一种类型予以并列规定[4]。若人格权独立成编，将限缩人格权的民法保护范围[5]。最后一种观点认为，独立与否非实质问题，不重要[6]。这些争议与对人格的含义、人格权的概念和性质，以及人格与人格权之间关系的不同认识有关。本文认为，若欲正本清源，可围绕人格和人格权两个基本概念，厘清它们的概念内涵、法律属性、相互关系及规范表达，最终明晰人格权在民法典中的编排体例。

二、动态演化视角下的人格含义

人格的含义因学科而有不同，即使在法律领域其内涵在各历史时期随着社会发展而浮动变化。故此，人格的法律含义必须从其演化过程连续动态观察，分析内涵外延，确定其基本意义。

(一)罗马受限自然人人格

罗马法是罗马国家实行的法律，其特征之一是诸法合体，私法发达。罗马法把生物学意义上的人称为Homo，将权利义务的主体称作Caput，表示法律上的人格，而Persona用来指权利义务主体的具体身份。罗马法按照人的身份确定权利，生物之人不一定具有法律上人格，如奴隶在法律上通常是权利的客体“物”(Res)。依据罗马法，人享有权利的前提是具有法律上的人格，而人格包含了三方面内容：自由权、市民权和家族权。三项权利皆备，则具有完全人格；都不享有则无人格；仅有部分则属不完全人格。人格之三项权利丧失或减少，谓之为“人格变更”。根据变更的幅度和影响，可分为人格大变更，即丧失自由权；人格中变更，即丧失市民权；人格小变更，即丧失原来的家族权。从法律效果上讲，“人格大变更，实际是人格的消灭或法律上的死亡”[7]，不再具有法律上的权利义务主体地位。人格中变更导致变更者不具有罗马法市民应享有的公权和私权，“同时失去家族权，但仍保留有自由权”[8]。而在人格小变更的情形，只是家族成员地位发生变化，权利人享有的自由权、市民权依然如故，其法律上的完全人格不受影响。总之，在罗马法上，人格是罗马国家等级身份制度的法律表现，是社会身份的法律延伸，包含了人作为私法与公法上人的资格的广泛内容，不能当然认为人格只是民法问题。这一时期，罗马法尚未孕育出法人制度，人格仅指向自然人。

(二)法式自然人人格

随着“三R运动”的兴起，近代以来，神性消褪，人性彰显，人的普遍主体地位获得肯定，但现实生活中依然按照社会身份进行阶层划分和法律规制，如1794年的《普鲁士一般邦法》区分了贵族、市民、农民、隶农等不同身份主体。通常，“人的私法地位是依其性别、其所属的身份、职业团体、宗教的共同体等不同而有差异的；作为其一个侧面，一个人若是不属于一定身份便无法取得财产特别是像土地那样的财产权利的情形是普遍存在的”[9]。1789年爆发的法国大革命较为彻底地摧毁了身份枷锁，《人权宣言》高扬自由、平等、博爱等自然法思想。1804年《法国民法典》贯彻理性主义和自由平等观念，该法典第8条规定“所有法国人都享有民事权利”，第488条规定“满21岁为成年；到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为一切民事生活上的行为”*参见《拿破仑民法典》，李浩培等译，商务印书馆2009年版，第2、第72页。。这就打破了(法国)人的身份限制，全体法国人自由平等地享有民事权利和私法地位。另外，该法典还规定，因丧失法国人资格和民事死亡不能享有民事权利，对私法主体范围进行限缩。概言之，法国民法不区分法律主体和权利主体，径直赋权法国“人”，再行排除不能享有民事权利的人。法国民法基于人的理性，将生物人与私法主体统一起来，实现了生物人的法律形式平等。

(三)德式法律人人格

《德国民法典》以民事权利能力代替了人格，民事主体不限于生物人或自然人，法人作为主体获得肯认。基于自然人和法人之间生物特征的实质差异，以自然人为对象的人格或主体制度难以包容二者，德国遂采用更具技术性的权利能力的概念，统帅自然人和以自然人为基础的法人或团体。而现在我们通常认为的人格权仅有总则部分的姓名权，以及侵权法部分规定的生命、身体、健康、自由等，且未进行权利化保护。而为因应社会需求，德国法院以基本法为据，逐步创立了一般人格权概念及体系。相较于法国民法，德国民法在人的概念之下用权利能力描述民事权利主体，将法国民法上抽象的人之理性转变为相对具体的制定法上法律主体在法律关系中作为主体的权利能力，并与行为能力、责任能力一道创造性地构建了完整的民事主体制度，德国民法展现出精湛的立法技艺。至此，在私法上产生了两种法律人：自然人和法人，都享有法律人格，且作为法律主体皆有权利能力。

(四)小结

各时期人格的范畴与法律构造说明法律规制“人”之资格的时代特点和法律人格的差异。近代以降，人被视为有理性的目的性存在，人是理性人，是现实生活中的人的提炼和升华，人获得法律形式上的平等性，法律人格的基础从社会身份变迁为人之理性。法律人格之“人”由自然人扩展至法人，其中法人包括私法人、公法人、宗教法人等，“法律人格不是自然人本身，也非内在于自然人，而是人(Person)与人之间存在的特殊外部关系”[10]。人格是全法域问题，不宜将人格保护划定为私法任务，公法也关注，只是侧重点、具体方式不同，法律人格之“法律”涵盖私法和公法。

因此，在法律意义上，人格是指法律上作为人的资格，是“人之为人的资格或必要条件”[11]。而民事主体资格、权利能力与人格不同。民事主体资格指作为民事主体的资格，是人格落入私法从主体角度而生的制度。权利能力是私法上人格和民事主体的下位概念，是从权利义务归属的角度在法律关系结构下观察的结果。相对于人格，权利能力侧重民事主体在多大范围内享有权利、承担义务，它更为具体、实定，技术色彩也更强。“权利能力仅仅意味着成为权利义务载体(即‘法律主体’)的能力，不再负载伦理观念。”[12]

三、人格权的重新界定

法律人格制度到了近代在理论和法律上催生了人格权，从人格权的演化及在实证法上的定型过程，能够为正确认识人格权奠立基础。而人格权概念界定离不开要素明晰，其属性考察须综合诸多因素。

(一)人格权的法律生成

现代人格权理论可追溯到雨果·多诺，他提出“人对自己的权利”及四种权利类型，后来阿梅斯瓜于1609年在《人对于自身的权力论》一书中对人格权问题进行专门研究*参见徐国栋：“人格权制度历史沿革考”，载《法制与社会发展》2008年第1期。。直到《拿破仑民法典》都没有规定人格权，只是由法国法院通过适用法典第1382条不法行为的弹性规定保护各种人格利益。在其他法律中，刑法属性的1881年惩治媒体诽谤和污蔑法间接导出了名誉权。20世纪初，受德国学说影响，法国在法学理论上和司法判例中承认了人格权。后来直到1970年，《法国民法典》第9条规定了“任何人有权使其个人生活不受侵犯”*参见《法国民法典》，马育民译，北京大学出版社1982年版，第2页。，确立了私人生活受尊重权，成为法国其他人格权利的模本。此后，分别于1993年、1994年、2004年和2008年规定了“应得到无罪推定的权利”，获得尊重与身体得到保护的权利，保持人类完整性的权利，以及对死者身体和遗留物尊重的义务[13]。这些规定虽然都置于“人”的标题之下，但较为杂乱，没有体系化，如无罪推定应属公法领域而非民事权利。另外，民法典根本没有规定法人人格权，司法实践对法人人格权的承认也只是例外。

在德国，对德国私法影响巨大的历史法学派创始人古斯塔夫·胡果、巨擘萨维尼不承认实证法上人对自己的支配权，认为对人就自身的权利进行保护是公法的任务。而“在19世纪，康德思想进入有关私权和侵权法的论述”，为人的主体理论和通向人格权的以尊严为基础的方法奠定基础*“人，实则一切有理性者，所以存在，是由于自身是个目的，并不是只供这个或那个意志任意利用的工具；因此，无论人的行为是对自己的或是对其他有理性者的，在他的一切行为上，总是把人认为目的。”参见[德]康德：《道德形而上学探本》，唐钺译，商务印书馆2012年，第45页。该句“人，实则一切有理性者”，英译是“A person and indeed every rational creature”，请对照理解。。萨维尼的学生普赫塔(G.F.Puchat)率先提出人格权概念，承认“对自己的权利，其中包括人格权，具体地除权利能力之外还包括了名誉权”[14]。此后，“一些学者尝试吸收康德思想，在智慧成果方面创立一个牢固的以人格支撑的权利(理论把著作权解释为‘法律人格权’*原文为:Right of Legal Personality。)。而其他学者，特别是奥托·弗里德里希·冯·基尔克，放松了和知识产权法的联系，他们主张准许人在一定范围内享有对其生命形态进行控制的人格权(人格权是保证权利持有人享受个人幸福或激发对所有他者的个人能力的全部权利)”[15]。之后，其他学者如温德莎伊德，进一步阐述了人格权。然而，这些理论没有成为主流学说，未能对当时德国立法产生重大影响。最终，德国采取民法保护财产利益，公法保护精神利益的分立格局[16]。《德国民法典》第12条规定姓名权，第823条为生命、身体、健康、自由四种人格利益提供救济，第824条保护信用评价。“肖像权则通过1907年《造型艺术与摄影作品著作权法(KUG)》第22条以下受到保护”。而“司法实践早在1914年以前类推适用《德国民法典》第12条、第862条、第1004条，发展出了一种作为‘准否认请求权’的不作为请求权，亦将其适用于过失的名誉侵害”[17]。

但纳粹时期，人格权遭到否定，理论学说和法律实践停滞。二战后，基于对纳粹行径的反思，人格权在德国广受关注，人格权研究与立法除了关注个别人格权外，重点在一般人格权，司法判例对创设一般人格权制度功不可没。1954年，在“读者来信案”中，德国联邦最高法院根据《德国基本法》第1条第1款和第2条第2款创立一般人格权，视其为《德国民法典》第823条第1款规定的类似于所有权的“其他权利”，并认为个别人格权是一般人格权在法律上的具体化。该案开启了一般人格权的制度化时代。后来，德国联邦最高法院于1958年的“骑士案”中判定人格损害金钱赔偿；同年的“录音案”确认一般人格权之上公民对其话语的自决权；1964年“索拉雅案”赋予每个公民对其隐私言论的自决权*参见[德]霍尔斯特·埃曼：《论一般人格权的保护》，载《中德经济法研究所年刊》(96/97)，第71-72页。。至此，德国建立起一般人格权制度体系。但作为框架权利，一般人格权的具体内容需要法官在个案中综合判定。此后，在德国法院的不懈努力下，加强保护死者人格利益，承认精神损害赔偿的合宪性，认定人格权和言论自由价值的同等重要等*具体案件及详情参见张红：《20世纪德国人格权法的演进》，载《清华法律评论》第四卷第一辑。。特别值得一提的是，在1996年“卡罗琳”(Caroline von Monaca)案判决中，原告因街头小报上故意的虚假报道，获得高额的慰抚金。由此，德国联邦最高法院突破慰抚金的“赔偿功能”，实施惩罚吓阻，引起热烈讨论[18]。至今，德国人格权法体系成型。以《德国基本法》第1条、第2条为依据形成宪法一般人格权，经由民法形成民法之一般人格权。《德国民法典》规定了姓名权(第12条)；生命、身体、健康、自由或其他权利(第823条第1款)；名誉、信息自决、自我言论、私生活领域、肖像其他法益等个别人格权(第823条第2款)；信用(第824条)。另外，《造型艺术与摄影作品著作权法(KUG)》规定了肖像权。

在瑞士，1907年《瑞士民法典》整合各邦成文法和习惯法，以独立的规范体方式规定了人格保护，“有两个条文：其第27条规定人格过度限制的禁止；第28条第1款规定人格受侵害者得诉请排除妨害，第2款规定其得诉请损害赔偿，或以立法明文规定为限，得诉请慰抚”[19]。1910年《瑞士债务法》规定了侵害人格权损害赔偿。相较而言，此时瑞士民法只是在形式上更确切地提出对法律人格的保护，而个别人格权也只有姓名权，在权利类型方面与德国民法差别不大。直到1983年，《瑞士民法典》以第28条为基础增加了侵害人格权的救济等多个条文，以一般条款方式建立了人格权救济体系。此一立法体例被誉为现代民法上的创举[20]。

(二)人格权的基本概念辨析

人格权的法律生成表明人格权的内容范畴、权利类型等同中有异，要确定统一的人格权概念，尚待深入分析。本文认为，对属于主观权利范畴的人格权进行结构分析，可以明晰概念要素，总结基本定义。而“主观权利的结构是主体、内容与客体”[21]，下文据此进行论述。

1.主体。

人格权主体是法律上的人，而非纯粹生物人或人类。法律上的人除了自然人，还包括法人。此外，非法人团体或组织能否成为人格权主体值得探讨。

首先，自然人是人格权主体。人格权主要体现了人的尊严自由等伦理价值，当今自然人的人格权主体地位得到普遍认可。此外，胎儿作为自然人出生前的样态，获得法律预先保护，亦可认为是人格权主体，因未实际出生，当受限制*对此，理论上存在较大争议，另一种观点不同意将权利能力提前到出生之前，未出生者被侵害待其出生后主张损害赔偿也能达到保护效果。参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第786页；王泽鉴：《对未出生者之保护》，载《民法学说与判例研究(第四册)》，中国政法大学出版社1998年版，第263-265页。。再者，就死者人格权而言，由于权利能力随着人的死亡而消灭，死者不再享有权利，死者不是人格权主体*在笔者看来，人生前享有之权利形成了安稳平和可预知的生活秩序及社会地位，当遭受侵害时可寻求法律救济。而人对其保有的良好社会评价、成就感等精神利益以及物质财富在死后获得保存、传递，亦具有心理预期和现实安排，若身后遭受破坏而不得保护，则其在生前即处于不安状态，此乃多国规定葬礼权与遗体处分权作为人格权的重要原因之一。这些权利令人在现世处分其身后人格精神利益，为人提供了积极工具，犹如以遗嘱处分物质财富，并非单纯消极依赖他人。人格权的人身专属性、权利存续期间及死后精神利益保护值得深入检讨。。

其次，法人是人格权主体，可享有非专属于自然人的人格权，如姓名、名誉、信用、隐私等。当然，“从价值的角度说，法律承认人类有法律人格的立场与赋予法人有法律人格的立场之间存在着重要差别。人类法律人格基于现行人道主义的法律道德观点而确立，它是人类尊严和人类有受尊重权利的必然产物。法人法律人格是一种法律技术拟制，是一种模式，一种方式，借此开展各种法律关系，以达到某一集体目的”*Rittner语，引自[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法总论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第57页注13。。这深刻揭示了法人的非伦理主体特点。正是基于此，许多学者否认法人人格权*参见尹田：《论法人人格权》，载《法学研究》2004年第4期；钟瑞栋：《“法人人格权”之否认》，载《厦门大学法学评论》2004年第2期。，或者承认某些个别人格权，但否认法人“一般人格权”[22]。在笔者看来，把非专属于自然人的人格权赋予法人，无损人格权的宗旨和目的，反而能够实现法律规制技术上的协同，维护权利的同一性，减少分别立法成本。

再次，设立中的法人、无权利能力社团，类推适用法人人格权。合伙不具有权利能力，也不享有人格权。多数人聚集不具有组织结构，不享有人格权，不得以集体人格权受侵害请求救济。婚姻家庭是一种具有组织性的集体，但其成员间的关联不足以认定其有独立的人格权[23]。

人格权主体是法律上的人，范围较广，除了自然人，还有法人、非法人团体等。因此，使用概念时，需要注意“人”的内涵差异。人的尊严和自由是从人类的角度做出的价值选择；一般意义上，人格权之人多是自然人；法律“人格”之人还包含法人等。

2.客体。

权利的客体是什么，聚讼纷纭，意指“权利指向的对象”属于主流学说。人格权的客体是什么，答案更是五花八门，主要观点有“人格利益”*参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第104页；王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第15页；杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第84页。“人格”*参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第134页；[法]让·米歇尔·布律格耶尔：“人格权与民法典——人格权的概念和范围”，肖芳译，载《法学杂志》2011年第1期。“人自身”*参见[法]雅克·盖斯旦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第172页；胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第152页。“人格要素”*参见马骏驹：《从人格利益到人格要素——人格权法律关系客体之界定》，载《河北法学》2006年第10期。等。对此，本文从正反两个方面进行阐述。

首先，人格权客体不是人格。人格是较人格权更抽象的概念，人格权只是人格人享有的权利之一。其次，在法律上，人格是略次于“人”的概念，内含法律主体和法律能力，凡有人格，得享权利。作为民法上人的资格的人格，其“人格利益”“人格要素”的外延不限于狭义上人格权指向的利益或要素，还包括所有其他民事权利或法益，人格权客体不宜称为人格利益或人格要素。况且，人格利益只是人格权的目的和权利实现后达到的状态，而人格要素是人自身在各个层面或领域存在的独立化和具体化，不适宜在普遍意义上作为权利客体。

根据人与其意志力指向的对象间的关系，人的存在包括内外两个向度。从内在面向看，人的支配对象是人本体，以此为基础发生外在关系。从对外指向看，作为社会化的结构性存在，人与外部物质世界和人类族群发生联系，构造出人的外在关系。而在外部交往、社会沟通中，人本体会遭受侵害或压迫。因此，为防御和排除他人干涉，获取保护本体存在的合法性基础，人对其本体存在应享有某种当然的权利化的意志力，此即人格权，它“是存在于主体自身的权利，不是存在于人与人之间的关系上的权利”[24]。此外，人不单单是物质性的肉体生存，还拥有丰富的精神生活，基于此，人格权可区分为人身的人格权和精神的人格权。前者系人存在之物质基础，直接关系人之尊严自由，最先受到法律保护；而在现代化进程中，人的精神世界受冲击愈烈，精神人格权类型渐增，保护更趋严密。

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总之，人格权是人与自我关系的法律表征，其客体就是人自身。如此一来，主客体两位一体，同归于人，似乎出现了萨维尼曾借以否认人格权的自杀权问题。实际上，人格权中人对自我的意志力不是没有限制的，它应符合基本道德伦理和法律价值，或者说人类文明法则，这是人格权内嵌的价值准则。另外，人格权强调人对自我的管理、支配、约束，恰恰是在排除他人对人有尊严的存在及人格外在表征或要素的践踏、侵害、肆意支配、任意约束，保护人相对于他人的独立性、主体性和自治状态。对人格权客体的观察应该说离不开对人与其本体以及他人与人本体之间关系的理解。

3.内容。

关于权利的内容，有学者认为“权利以有形或无形之社会利益为其内容”[25]；也有学者认为，“权能是权利的具体作用样态，是权利的内容。”[26]笔者认为，权利使得权利人凭自主意思得为或不为一定行为，行为的范畴、形态取决于权能，权利人必须在权利范围内或说按权能实施行为。应该说，权能是权利的内容，具体表现为行为。

作为绝对权，人格权的权能类似于其他绝对权如所有权，主要表现为：自我决定权：在法律范围内凭自己意思就自身决定为或不为一定的行为；防御请求权：人格权具有排他性，当权利遭受侵害或有侵害之虞时，权利人可排除他人干涉。除了这两项权能，有学者指出商业利用权也是人格权权能之一，但他又把商业利用权的本质认定为自然人对其显著人格标识(主要是姓名和肖像)在商业广告方面的利用[27]，有些矛盾。本文认为，人格权不仅是人的自我管束，消极拥有，还有积极利用。在当代，人格权的财产利益更加突出，人对自我的支配渐趋交易性，商品化成为一股潮流。但商业利用权并非所有个别人格权权能，对人本体及其特征或要素的商业利用可以被自我决定权吸收，由权利人自主决断、控制、使用。因此，商业利用权不是人格权的权能。

在行为层面，人格权的具体内容是人有尊严的存在。人的尊严要求尊重人性，人格权通过维护人有尊严的存在和生活，保护人的尊严自由，张扬人性。另外，个别人格权是人本体存在必需之要素或具体特征权利化，是人自身在各层次的展开，而不论人从事怎样的活动，或者拥有什么外在事物。个别人格权把一个个人本体特征或要素保护起来，将人格权落实到行动之中，从而实现对人自身的整体保护。

概言之，人格权是法律上的人对其自身享有的，为实现人有尊严的存在而自我决定与防御请求的权利。

(三)人格权的法律属性

人格权究竟系宪法权利抑或民事权利存在不小的争议，我国学界多以德国人格权法制史为据进行论证。从德国人格权生成看，其立法创制与德国民法典人法的不完备*迪特尔·梅迪库斯指出，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。参见迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第778页.、特定的历史背景、社会经济政治文化条件、国际人权运动发展等密切相关。具体到人格权的性质，德国学者间也存在争议，有学者认为，一般人格权是“由宪法保障的基本权利”[28]；也有学者认为，一般人格权“是私法制度的组成部分”[29]。本文认为，人格权处于不同的规范域，兼具宪法权利与民事权利的双重法律性质。

首先，在事实层面，随着社会经济发展，文明程度提升，人的主体性和理性基础得以确立，人的尊严自由深植于自然道德伦理。而社会发展、科技进步带来的不只是正能量，还有许多负面影响，在现代化的汹涌浪潮中出现许多“非人”现象，突出表现在对人的尊严的践踏、对私人生活的侵扰，人遭受肉体损害和精神痛苦。这些侵害行为的范围，不但存在于社会现实生活，而且来自网络虚拟世界；不仅在一国范围内，而且跨境侵害大量增加[30]。侵害行为的主体，除了源自社会群体中其他个体，还包括法人、团体组织。特别是国家，拥有系统的大规模致命性力量，能够对个人、群体甚至人类产生巨大的毁灭性后果。因此，无论身处市民社会，还是政治国家领域，人本身需要法律亦即私法与公法的协力保护。

再次，具体而言，宪法确立人的尊严自由、平等条款，防止国家权力对人的干涉和侵害。而私法的不完备为宪法提供了施展空间，法院依据宪法条文和基本价值秩序确认人格权这一未实证化的权利。人格权由私法范畴跃升到宪法层面，成为宪法基本权利。宪法规范非裁判规范，其私法效力是间接的第三人效力，宪法人格权落实到民法中，表现为民法人格权或其他权益，并发挥补充保护和最终救济的作用，人自身的保护从个别人格权上升到人格权，并在宪法中觅得价值基础。由此，公私法协力从不同角度发挥人格权保护功用，超越了公私法的藩篱。

最后，当然，许多国家并未设立宪法人格权，而是由民法典规定人格权，但价值理念可追溯至宪法或基本法。宪法确认人格权，犹如宪法规定公民其他基本权利，非为建立可诉的法律规范基础，而是在根本法层面宣示价值，换言之，宪法人格权作为基本权利对于民法的核心意义是价值秩序和价值基准。“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整个法律制度的一体化之中。”[32]从人类社会发展趋势和法律进步方向看，作为人格权具体化的个别人格权的类型不断丰富，甚至一些宪法权利、自由等纳入私法，建立一种基于部门法的可诉性。这从《埃塞俄比亚民法典》规定宗教自由、思想自由可以窥见。

总之，在当代社会，人格保护由公私法协同完成。人格权犹如财产权可以在宪法层面和私法中同时得到确认，实践中存在许多实例*如隐私权从民事法律保护到美国宪法第十四修正案保护。参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神和实践》，北京大学出版社2005年版，第428页。，理论上也不存在障碍。宪法人格权的义务主体是国家，不能成为平等主体间关系的权利依据。在部门法意义上，人格权首先是民事权利，它反映了宪法确认的关于人的尊严自由的基本价值，这同样是宪法人格权的根植基础。

四、人格与人格权的关系重新认定

人格作为法律上人的资格，是一个基础概念。人格权作为具体的权利类型是人格人享有的权利之一，所在法律部门不同，属性亦有差异。人格与人格权在法律层面形成一种体系关系；在民事制定法层面，构成不同的民法结构关系。

(一)人格与人格权的法律体系关系

作为社会性存在，无论自然人、法人或其他组织，在法律世界里都需要获得相应的法律资格，即人格，包括私法上的人格和公法上的人格。人格作为高位阶的概念，不同于主体资格和权利能力。从私法人格的角度看，作为主体，具有权利能力，是人之人格的表现，具体来说，权利能力是主体资格的标识之一，通过权利能力、行为能力及责任能力，法律构筑了主体的能力基础和国家控制模式。

在私法人格之下，具有法律能力的人格人享有各种民事权利，人格权是其中之一。人格权与人密不可分，攸关人的主体性存在，它剥脱了外在于人的身份和行为，聚焦人与本体的关系。实证法上，由于与人、人格的密切关系，人格权在法律技术上通常被置于人格之下，或与人格之权利能力并置，单独成节。除了私法上的人格权，以德国为首的国家和地区在宪法和民法两个层面肯认人格权，即使宪法或宪法判例没有直接确认人格权，但民法有关规定与宪法关于人的尊严自由的条款对接起来，实现了价值意义上的呼应。宪法人格权作为主观权利可向国家主张，其宣扬的价值理念和客观价值秩序对法律全域均有约束力，它与民法人格权共同保护人格。当然，因宪法规范的最高效力和基本权利的根本地位，宪法人格权侧重一些重要的个别人格权，而民法人格权根据时代发展不断具体化，衍生出类型更为丰富的民法个别人格权。

基于上述，法律上人格与人格权呈现一定的体系性关系，图示如下：

在上述图例中，人和人格是法律领域的通用概念。公法上的人格及人作为公法主体的资格不是本文关注的重点，不再详列。就人格权而言，宪法人格权及个别人格权对于宪法之外的所有部门法皆具价值意义，部门法不得违背宪法精神及权利规范。宪法个别人格权是一些非常重要的权利，虽然与民法个别人格权可能同名，但因其法律位阶、效力范围、诉请对象甚至权利内容等都存在差异，不可等同视之。从宪法人格权到民法人格权是基本权利的部门化、具体化，宪法基本价值秩序受到民法更细致周详的保护。民法人格权包括人格权及其具体化后的各种个别人格权。若个别人格权有所不备，民法人格权作为上位概念发挥填补功能。

(二)人格与人格权的民法结构关系

随着人格保护诉求的增加，当代民法典多有涉及人格或人格权者，但规制方式稍有不同，对二者关系的处理也略有差异，下文从民法立法结构的角度予以分析。

1.人格与人格权的垂直结构关系。

这一结构关系在《瑞士民法典》中表现的非常突出。该法典第一编“人法”、第一章“自然人”、第一节“法律人格”规定了自然人的权利能力、行为能力等，另外明确规定人格(权)保护。第二章“法人”规定了法人的法律人格，一定程度上承认了法人的非专属自然人的人格权(第53条)。从章节名称、规范结构看，《瑞士民法典》把法律主体能力和人格权包含在法律人格之下。就具体条文判断，法律人格的含义较为复杂，有时指享有权利承担义务的法律能力(第11条、第27条第1款、第52条)，有时指法律保护的，与自然人不可分离的属性、特征，即人格权(第27条第2款、第28条及以下条文)。

此外，《土耳其民法典》在法律用语、结构设计等方面与《瑞士民法典》类似。该法典第一编“人法”第一章“自然人”第一节“人格”之“一般规定”，包括权利能力、行为能力、亲属关系、住所地等内容。在“人格保护”中规定，任何人不得放弃其权利、自由行动的能力、自由；任何人不得违反法律和道德伦理对他人施加限制；还规定了侵害人格权及法律诉讼。在“人格的开始与结束”中规定，人格始于出生，终于死亡。第二章“法人”规定了法人人格。

总之，在垂直结构关系中，人格是位阶更高的概念，下面囊括了法律主体能力和人格权或人格保护的内容，具有统领人法的核心作用。在法典结构上，人格权或人格保护属于“人格”章节的一部分。

2.人格与人格权的平行结构关系。

平行结构关系把人格和人格权分列在民法典独立的章节，迥异于将人格权置于以人格命名的章节中的做法。1960年《埃塞俄比亚民法典》把人格与人格权置于同一地位。法典第一编为“人”，第一篇为“自然人”，第一章为“人格和内在于人格的权利”，其中第一节“人格的归属”直接规定了人自生至死为权利主体，而第二节“人格权”第8条“人格的效力”规定，(1)每一自然人应享有人格权和埃塞俄比亚宪法保障的自由。(2)就此，无论人种、肤色、宗教或性别。另外，规定不得自我限制自由或陷入搜查(第11条)、居住自由(第12条)、思想自由(第14条)、宗教自由(第15条)、行动自由(第16条)、结婚离婚自由(第17条)、身体完整权(第18条)及拒绝医疗检查与治疗(第20-22条)、沉默权(第23条)、职业保密权(第24条)、葬礼决定权(第25条)、肖像权(第27条)等一系列个别人格权。而“姓名”规定在第二章，与第一章“人格与内在于人格的权利”并列。

此外，《魁北克民法典》第一编“人”第一篇“民事权利的享有与行使”第一条规定，“人类(Human being)皆有法律人格，充分享有民事权利”。第三条规定，任何人(Person)都享有人格权，如生命权、身体不受侵犯与完整权、姓名受尊重权、名誉权和隐私权。第二篇是“某些人格权”，详细规定了身体完整权、子女权利受尊重权、名誉和隐私权、葬礼与遗体处分权。而姓名放到第三篇“关于人的地位的某些要素”中。这一结构虽然没有使用人格作为标题，但实质上属于人格与人格权分立模式。另外，例如《葡萄牙民法典》，分别用两节规定了自然人的人格和权利能力，以及包括姓名权在内的人格权。《巴西民法典》分别在第一编第一章和第二章中规定人格和能力，以及人格权。人格权一章还包括人格权的属性、保护及一些个别人格权，如身体权、姓名权、肖像权、拒绝医疗权等。

3.人格或人格权的单一结构关系。

这种结构关系不常使用人格概念，尤其不作为民法典外在体系的名称，即便使用也不具有重大的标志意义。下面列举两个使用“人格”概念的单一结构的法典。《荷兰民法典》第一编“人法与家庭法”中第1条“人的自由和法律能力”，第1款规定享有民事权利的自由和权利，第2款规定任何人不得被奴役。虽然没有使用人格等字眼，但其规范内容恰恰就是人格。这从第二编法人第1条、第2条、第3条明文赋予公法人、宗教团体、私法人法律人格可以获证。再者，《西班牙民法典》第一编“人”第二篇“民事人格的产生与消灭”第一章“自然人”规定，出生决定人格(第29条)，民事人格因死亡而消灭(第32条)。在第二章“法人”中赋予法人法律人格。而人格权没有规定在人法中。

此外，有些不使用人格概念的法典，规定零星的个别人格权，并通过人格权或侵权法损害赔偿一般条款进行补充保护，缺乏系统性规定。其典型如《德国民法典》，仅在总论第12条规定了姓名权，债法侵权行为部分列举了生命、健康、身体、自由。对此，德国学者指出，德国民法典人法部分仅仅是一件未完成的作品，要研究这些规定，还必须考察法律制度中其他具有人法内容的领域，特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法等法律[33]。而遵循《德国民法典》体例的《日本民法典》、台湾民法典等亦如此。这些法典将人格权主要置于债法，此一做法与人格权法最初特殊的发展路径相关，在比较法上不宜全部借鉴。

4.小结。

在规范结构关系上，处理人格与人格权的方式多样。有些民法典虽然使用了人格概念，但涉及条款较少。有些民法典完全没有采用，而是依托民法典甚或宪法，通过判例发展出系统的人格权法。许多民法典人格与人格权皆用，但结构上有所区分，一种是人格对人格权的统领，人格权置于人格之下；一种是二者规定在同一层级的不同章节之中，分属法典外在体系的独立结构。在规范涵义上，民法典中的人格不尽相同，有时等同于权利主体，有时相当于权利能力，甚至包括行为能力。无论如何，立法的基本逻辑就是：有人格则为主体，具有法律能力，享受民事权利，人格权是人格人享有的一种民事权利。

五、人格权的民法典应然的位置

人格权作为重要的民事权利，当然应在我国民法典中予以规定。基于上述对人格、人格权及其关系的认知，本文认为，人格权应置于民事主体制度，主要放在自然人部分，法人等可参照自然人人格权，其特有权利可特别规定。至于人格权法，不宜独立成编。具体理由如下：

(一)作为人权的人格权的自然属性和伦理性是人格权立法的价值基础

人格权是人权的一种，具有自然属性，但法治文明阶段的位差导致人格权研究的层次。2008年在日本召开的一次民法会议上，东亚学者认为制定人格权法是出于对人权的尊重，而欧洲学者则从更深层的法技术层面来理解人格权*参见[日]加藤雅信：《论人格权的立法选择》，杨东译，载《光明日报》2012年5月15日。。此前于2006年，在苏格兰格拉斯哥召开，来自大陆法、普通法或混合法系学者参加的人格权会议上，焦点是人格权的分类，会议很少讨论人格权本质上是什么。至少在大陆法系，人格权不可转移，不可剥夺，不可放弃，是个常识[34]。

西方社会人权观念深入社会机体，人格权作为人权的自然法性质已属当然。因此，西方学者多从法律技术角度丰富人格权的类型与内容。正是基于人格权内含的自然属性与伦理性，与自然人的密切关系，大多数民法典将人格权置于人法自然人部分。而作为法治后发国家，虽然人格权法定化，但人格权的价值基础在于自然状态下人的伦理性，人格权是人权且属于自然权利的观念，在我国依然缺乏深厚的社会土壤。因此，立法应促使人格权人权观深入人心，很重要的一点就是人格权与自然人的连结。“人格权规范的真正意义并不在于对行为人行为的具体指导，而是在于对人格权的宣示。正因为它所具有的宣示意义，人格权规范的表达以‘民事主体享有人格权’为主”[35]。

当然，在规范结构上，作为具体权利，人格权似乎应与其他权利并置，成为单独一编，但作为人权的人格权强化着人的本体存在，与法律能力一道规定人的法律主体地位。人格权对主体享有其他民事权利具有基础作用，通常无人格权，即非主体，亦无其他权利。鉴于人格权蕴含着的伦理价值及基础地位，人格权法定化后最宜与“人”规定在一起，以一种直观的方式，“从体例形式上凸显人格权的更高位阶性”[36]。而主张“承认人格权的法定化，同时意味着人格权法独立成编应予坚持”的观点[37]，缺少理论逻辑的顺畅和对人格权属性的深切重视。

(二)民法典体系逻辑结构是人格权立法的内在基点

有学者从体系结构上阐述了人格权法独立成编的理由，认为民事权利主要包括人身权与财产权，财产权已有两编，以人格权为主的人身权无体系化规则，不协调，也不能突出人格权作为民事基本权利的属性。此外，从民法调整对象看，财产关系和身份关系都独立成编，无人格权编使得民法的内容和体系与其调整对象不完全吻合[38]。

上述论说有一定道理，但笔者认为，民事权利类型与民法典体系对照，作为人格权法应独立成编的理据不足。从世界人格权立法的主流模式看，无论是否采用“人格”标题，除了债法侵权救济方式，几乎总是在人法之下规定人格权。这其中隐含着重要的民法典体系逻辑，即区分人的内部世界与外部世界。在外部世界，人与客观物质世界的关系构成物权编的基础；人与外部第三人因婚姻家庭关系构建起特殊的身份、财产关系，成为婚姻家庭编的基础，基于家庭关系发生的死后财产关系归属继承法；而人与第三人尤其是不具有身份关系的人之间的关系通常表现为债。德式民法典的体系结构在宏观上反映了个体与个体之外的物质世界或社会群体间的外在关系。而人格权是人对自我的权利，体现了人与自我的内在关系*近代民法中，作为目的性存在，人不能成为权利的客体，民法典多从保护的角度进行人格法律规制，较少权利化。而后发生转向，人格权确立。原因除了对法律实证主义的突破、人的伦理价值凸显以及人本体商业化利用增多，另一个不容忽视的是20世纪中叶以后人权运动的勃兴。人，无论肤色、种族、宗教、国籍等，同享自由平等，成为普世观念，这就为人对自我的权利化即人格权奠定了深厚的人权思想基础。。虽然当下这种内部关系愈发外部化如商业利用，但仍不脱离与人的一体性、伦理上的一致性和价值上的同质性。将内在的人格权放在“人法”，把其他外在的权利置于各编，是区分人的内部世界和外部世界、内在关系和外在关系的结果。

(三)权利制度是人格权立法的制度基础

法律关系是民法的核心概念，民法典体系主要按照法律关系进行编排。通常，法律关系包括主体、客体和内容(权利义务)，从动态的角度，还包括引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实，以及义务违反之法律责任。法律关系当中至少有一个权利，大多是两个及以上的权利。权利对于法律关系至为重要，权利的性质、内涵决定了主体、客体、法律责任等法律关系的其他要素构成。可以说权利制度是民法典的制度基础。

以对我国影响较大的《德国民法典》为例，它按总分结构，抽象出所有法律关系的共同要素如主体、客体、法律事实等，规定在总则中。分则共四编，涉及物权、债权、身份权、继承权四项权利。人格权与之相较，除了分属人的内外两个世界、两种关系外，“物权与债权作为一种与权利主体可分离的权利客体，是独立产生、独立流通、独立消灭的，至于人格权，基本上只会在与权利主体密切关联、不利性关联时才会产生及消灭，且不具备流通性”*参见[日]加藤雅信：《论人格权的立法选择》，杨东译，载《光明日报》2012年5月15日。。易言之，在权利客体、权利得丧变更制度方面，人格权与其他权利差异显著。人格权取得、消灭与人的出生死亡一致，规范内容简单；人格权具有人身依附性，大多不可流通，没有变更转移的交易制度；有关法律责任或法律救济部分，与其他权利一样归入侵权法，无须特别规定。因此，将人格权与其他财产权并列规定不合适。

此外，亲属编上的身份权和继承编中的继承权，涉及婚姻家庭结构下的身份关系，以及夫妻财产关系、继承法律关系等特殊财产关系，较纯粹财产法律关系，亲属法和继承法的法律关系构成要素颇具特殊性，有必要单独规定。相较而言，“人格权关系只剩下客体和内容需要专门规定。这就决定了民法典如专门规定人格权关系，其条文不可能多”[39]。

(四)人格权法现状是人格权立法的现实基础

从人格权各国立法看，虽然价值基础相同，但民法典规制方法有异，人格权的内涵、范畴、类型不尽相同。即使有所界定，人格权依然模糊，规范性内容可变。况且，当代人格权的发展“不但在人格权概念上依然有暧昧不清的地方，而且伴随着某些过度强调人的某种自由的危险，已经收到了存在着将与权利概念不相称的东西称之为人格权的过分情况的警告”[40]。人格权早已突破了防御和保护人自身的需要，衍生出积极权能，人格权的商业化、货币化成为人格权发展的新潮流。同时，科技迅猛发展，导致人的解构，生物技术带来人的基因采集、生物信息保护问题，信息技术使得人格权面临的社会环境更加复杂，人受到来自网络、新媒体等领域的威胁。对此，新型人格权益不断涌现，范围急剧扩大，与其他权利冲突加剧。

在我国，除了上述挑战，还有人格权意识淡薄，人权观念和尊重人的思想尚未扎根等问题，人格权法的发展任重道远。面对这样一个远未成熟且迅速成长的法律领域，强调体系安定、结构相对封闭的民法典不宜贸然将人格权法全然揽入怀中，较妥适的办法就是在民法典中规定人格权的一般条款，同时规定一些成熟的个别人格权，如生命、身体、健康、自由、名誉、肖像、姓名、隐私等。对于那些在我国不成熟的新型的人格权，如基因信息、葬礼和尸体处分权、拒绝医疗权，尚需进一步研究，待时机成熟，上升为法律。总之，从世界范围看，人格权法发展迅速，但不成熟，规范体量小，规范内容可变性大，我国尤甚。当前仍然缺乏人格权法独立成编的现实条件。

(五)人格权法不独立成编无碍侵权责任法保护人格权

有学者从人格权保护与侵权责任法关系的角度分析人格权法独立成编，认为“人格权要受到侵权责任法的保护，就必须使这种权利与主体资格相分离。人格利益如果不能形成独立的权利而仍然为主体资格的一部分，则一旦受到侵害，侵权责任法就不能予以保护，受害人遭受的损害就不能得到补救，因此人格权受到保护的前提是其必须与人格相分离”[41]。

本文认为，人格利益作为法益亦应受法律保护，而非必须权利化。更重要的是，民法典总则编首先是“人”的规范。“人”下是“人格”，再下是主体资格与人格权。主体资格是从抽象的法律能力意义上对人的规定，而人格权是从具体权利层面对人的规定。通常，具有主体资格即可享有权利，但“人”的主体性要求人同时还应享有人格权，否则无人格权者，没有尊严自由，失去自我，难谓主体。主体资格与人格权分工合作，主体资格从抽象宏观层面确立人的主体地位，而人格权作为人对自我的权利，在具体微观层面襄助具有主体资格之人切实成为“人”，二者共同建构了主体之“人”。总之，人格、主体资格、人格权三个概念分属“人”的不同法律层级，界限分明，根本不存在人格权“与主体资格相分离”，或“与人格相分离”的问题。

另外，人格权在总则中规定，不影响人格权作为制定法上的权利。若遭受侵害，当然应受法律保护。从主体(主体资格)——权利(含人格权)——权利救济的主线，人格权独立成编更符合逻辑。实际上，主体(主体资格，人格权)——权利(人格权以外的其他民事权利)——权利救济的主线，更加真实，贴近生活逻辑。因为，作为主体之“人”，首先必须基于人的本体存在，只有为“人”，才能在法律上认定其主体资格。这就要求首先法定化人与自我的关系，确认人格权，保护人的本体存在，否则，人非法律之人，亦非法律主体。在本体存在和主体资格确定后，人享有对外关系中的各项权利。最后，若权利，包括守护人之本体存在的人格权，遭受侵害，法律一律予以救济。

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责任编辑:李富民

On the Legislation Orientation of Personality Right in Civil Code

Guo Shaofei

(LawSchool,HenanNormalUniversity,XinxiangHenan453007)

Legislation orientation of personality right depends on the relationship between personality and personality right which is closely related to their concepts and legal character.Personality is the qualification of legal person.As for personality right,its’ subject is legal person,object is person itself,and powers include self-determination,defense and claim.Personality may be divided into personality of private law and public law;personality right includes personality right of constitution law and civil law.The former has great value to the latter.Personality and personality right have the relation in legal systems.Throughout the main civil codes in the world,there are vertical,parallel or single structure between personality and personality right.In a word,personality right should be in civil subject system because personality right is important and close to personality in the status,function or structural relationship,personality right has special character of natural right,while the logic of subject (qualification of subject and personality right)—civil rights except personality right—right remedy is closer to real social life.

personality; personality right; legislation orientation; Civil Code

2016-03-17

郭少飞(1979— )，男，河南原阳人，河南师范大学法学院副教授，法学博士，主要研究方向：民法学。

D923.8

A

2095-3275(2016)05-0038-13