经济法的政策法属性研究——兼以行政权视角考察经济法与行政法的关系

石启龙

(中国刑事警察学院 法律部，辽宁 沈阳 110854)



经济法的政策法属性研究
——兼以行政权视角考察经济法与行政法的关系

石启龙

(中国刑事警察学院 法律部，辽宁 沈阳 110854)

市场失灵问题需要政府在有限、合规的“正常”行政权基础上行使扩张、超规的“非常”行政权以有效干预经济，以形式法治理念为基础、以“规范—行为”模式为核心的行政法无法囊括这种“非常”行政权，由此产生体现实质法治理念、以经济政策引导的“目标—行为”模式为核心的经济法，经济法绝非是对行政法的取代，而是在行政法的基础上对其功能缺陷的替代和补充，二者具有动态关联性，共同完成对现代行政权的规制。

行政权；行政法；经济法；政策

一、 问题、意义及方法

“撇开所有的技术细节，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束”，由此确定“依法行政”是行政法的核心原则。而具有“后现代法学”倾向的经济法则授予政府根据“需要”干预经济的“非常”权力，但“非常”干预权不仅面临合法性问题，还极易使政府陷于尴尬：政府常规管理手段可能不足以应对现代经济中不断涌现的新问题，确实需要“非常”干预措施，但在法治语境下，“非常”措施很可能因“非常”不仅让政府自身产生迟疑，还会引发公众的质疑和诟病，造成社会管理的混乱、失范和法治秩序的断裂。

因此，尽管学界对经济法与行政法的关系已进行过深入思考和回应，以至于该问题因丧失新意而被遗忘，但二者界分争议仍然存在，并引发有关经济法本质属性等理论纷争。本文以行政权为切入点，将行政法视域下的“正常”行政权和经济法视域下的“非常”行政权统一纳入行政权这一理论框架之中加以分析，以此为行政法和经济法的关系提供一种新的观察视角和理论解释框架。

二、 有限与合规：行政法视域下的行政权模式

人类社会在漫长发展中面临的最大威胁就是欲望无限性与资源有限性之间的矛盾所引发的种种利益纷争，纷争导致的不安定使人类对安全的渴求转化为对秩序的期盼，秩序“在本质上便意味着个人的行动是由成功地预见到他们能从其他人那里所获得的合作”。通过法律，人们建立社会利益调节机制以协调和平衡利益纷争，实现社会协作关系的规范化、制度化及稳定性，并最终确立二元对立的国家与社会关系模式。利用法律规范的稳定性、确定性等优势，将政府权力“有所为有所不为”的内在有限性转化为“法无规定不可为”的外在合规性，“政府所有的一切权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使。这样，一方面使人民可以知道他们的责任并在法律的范围内得到安全和保障；另一方面，也使统治者被限制在适当的范围内，不致为他们拥有的权力所诱惑，利用他们本来不熟悉或不愿承认的手段来行使权力，以达到上述目的。”这种以内在的有限性和外在的合规性为基本特征的行政权就是行政法视域下的行政权模式。

三、 扩张和超规：经济法视域下的行政权模式

人们本以为利用法律规范的工具理性约束政府力量，“自在自为”的社会便能以市场机制实现有限资源的优化配置，并在配置过程中“自发”形成社会秩序。但随着市场经济发展，出现竞争不完全、市场不普遍、信息失灵、外部性、公共产品、合成谬误等市场失灵现象，导致资源配置的低效甚至无效，经济危机频发，自生自发社会秩序被破坏。对此，包括行政法在内的近代法律体系无法发挥应有功能，原有社会协作关系整体性断裂，人们日常生活的流动性被骤然阻断，社会陷入混乱、无序状态。

(一)现代行政权的扩张趋势

面对市场失灵问题，若仍坚守近代法律所确立的国家与社会对立式的严格分野，期待个人在“自在自为”的私人领域内凭自身力量克服市场失灵，这不仅不现实，还将使社会共同体滑向毁灭的深渊。而且，市场失灵现象还将导致社会利益格局出现根本性变化，公共利益和个人利益已无法再坚守各自领域保持相互独立，而是在一定程度上交融、重叠，实质是在现代社会中个人利益必要的有限退让以及公共利益范围的相应扩大。因此，个人权利的“外部性”急剧增强，其实现与否已不仅仅是个人利益的得失问题，而是关涉市场机制能否有效运转、社会秩序等公共利益可否实现、社会共同体能否维系的关键。而扩大后的公共利益自然需要额外的公共力量介入以便自身实现。

就逻辑而言，公共利益的扩大绝非国家力量介入的充分条件，但就可行性而言，国家无疑是承担这一任务的最佳选择。这不仅是因为国家具有对成员的普遍性及其他社会组织不具备的合法强制力的垄断性，更取决于国家的正当基础及存在目的就是维护公共利益，维护社会共同体的存续。国家具有介入的激励因素，而国民也普遍强烈期盼国家力量的介入，特别是直接、主动、高效的行政权放弃原本的有限性，根据骤变的社会环境实现自身的重构以完成使命。

行政权的重构首先表现为行政权的集中。由于分权机制“不是积极地增进效率的原理，而是消极地防止滥用权力的原理。就是说，它的目的不是为了避免权力之间的摩擦，而是想通过不可避免的权力摩擦，使国民从专制下解放出来。”但对市场失灵，特别是由其引发的经济危机及社会危机而言，“不可避免的权力摩擦”不合时宜。

行政权的集中表现为横向维度上立法权和司法权的部分权能向行政权转移，以及纵向维度上地方行政权的部分权能转移到中央行政机关，前者如政府暂时获得委任立法权制定的行政法规、部门规章、地方政府规章等已成为经济法律体系的重要构成部分，而在反不正当竞争、反垄断等领域，行政裁决也发挥着决定性作用；后者如宏观经济调控权由中央政府行使等。此外，行政权的重构还表现为行政权的扩大，加大对社会领域，特别是经济领域的干预，重新促成社会利益主体相互妥协，建立适应现代社会的利益分配和平衡机制，重建社会协作关系，恢复社会秩序。

(二)现代行政权的超法规性

市场失灵引发行政权的扩张无疑与行政法“限权法”的使命相冲突，虽然在一般情况下，尚可在立法层面上通过事前规定必要的裁量权和事后立法适度跟进，以及在执法层面上通过法律解释和推理技术来尽力拉近二者之间的距离，使之维持在适度的范围内。但在市场失灵引发经济及社会危机情势下，规范与事实之间张力发展的极致便是包括行政法在内的法律失去对社会的把握和控制。对此，是墨守法律的僵化规定任凭社会自生自灭？还是突破此刻掣肘的法律，利用政府的权力资源优势，主动干预、管理社会经济生活？即便自由主义大师洛克也不得不承认：“有许多事情非法律所能规定，这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理……因为世间常能发生许多偶然的事情，遇到这些场合，严格和呆板地执行法律反会有害。”

在实践中，无论是纵向历史考察还是横向世界考察，虽然各国社会制度不同，发展水平不一，但在应对市场失灵问题，特别是因市场失灵引发的经济危机和社会危机时，当法定的措施已不足以应对当前的危急局面，各国均选择实施超越法律的行政权来应对危机。而在各国社会发展史中，政府干预经济的实践不断推动各国法律体系和制度的建立和完善，似乎从另一个角度证实政府干预措施确有超出“法定”的情形。而此时的民众也对这一法外的“事实”行政权表现出相当的宽容甚至期待。“需要即是法律，需要即是正当”成为最高法则，行政权基于“需要”突破“法定”成为无法否认的现实选择。究其原因，“现代法律基本上是功利主义或工具主义的，法律是对的因为它有用。”

可见，现代社会中的行政权是以两种方式存在：一是在行政法律框架内的有限的“正常”行政权；二是超出行政法律框架的扩张的“非常”行政权。但“非常”行政权扩张的被动性决定其并不是对“正常”行政权的完全取代，而是针对其功能缺陷的修正和弥补。二者在理论上存在先后的逻辑顺序，只有“正常”行政权已不足以应对市场失灵问题及由其引发的经济和社会危机时，政府方可以“非常”行政权干预以应对上述问题。

“非常”行政权的存在既有行政法“供给不足”的因素，但更主要的是面对因市场失灵问题引发的社会实质性需要时，以形式法治理念为内核的行政法存在“供给不能”问题。然而“绝对的权力引发绝对的腐败”，现代法治理念的核心在于对权力的约束，法治国家的行政权必须在法律框架内以受控方式存在，不允许任何形式超规范的权力形式。因此，虽然面对市场失灵问题，政府通过“非常”行政权干预经济以满足社会的实质性需要具有完全的正当性，但在法治语境下，基于行政法先天功能缺陷导致的“非常”行政权超法规问题，迫切需要一种全新的、能够容纳干预经济的“非常”行政权的实质性因素的法律形式为其提供制度保障、制约机制以及法治原则所要求的合法性基础，这种法律形式就是经济法。

四、 从规范到目的：行政法与经济法的界分

建立在形式法治理念基础上的行政法以法的普遍性、确定性、稳定性等为基本原则，坚持手段优先于目的，以规范为核心的形式理性处于优先位置，具有更强的指导性和约束力，规范成为判断行政权合法性的唯一标准，行政权必须首先满足规范的要求而不能为了实现所谓的预期目标背离规范的约束，通过“规范—行为”控制方式确保行政权的有限性，具体表现为行政权裁量范围的有限性和实施方式的程式化。

基于现代社会的多元性、复杂性及高风险性，现代社会中法律逐渐具有“问题决定性”和“场合性”。“问题决定性”意指在现代社会中，特定的法律解决特定的问题，对于常规的、再发的、且会重复出现的问题，通过明确、稳定并可反复适用的规范性法律调整当然可提高管理的效率。但针对更为复杂多变的市场失灵问题以及由其引发的各种经济和社会问题，行政法的“强硬度”和形式法治理念要求的封闭性无疑不利于问题的解决，造成管理的低效甚至无效，干预经济的“非常”行政权之所以具有超法规属性，正是对于行政法应对市场失灵问题的先天不足所做的修正。“场合性”意指法律功能的实现必须以具备相应社会条件为前提，外部场域的变迁将致使法律丧失原本功效，现代社会因市场失灵导致社会经济领域甚至社会整体环境剧变，行政法的稳定性、明确性和完整性等价值就会蜕变为僵化和封闭而使其部分功能丧失。

面对现代社会的市场失灵问题，以规范行政权为使命的行政法无法回应社会的实质性需要，要求法律“从形式主义向目的性或政策性导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心实质公正转变。”实质理性超越形式理性具有更高的指导性和约束力。对此，经济法将以问题为中心、体现实质正义的经济政策纳入自身体系并将其内化为法律要素。通过以结果为指向的经济政策，为经济法注入灵活性等实质理性要素，使其具备开放的结构和能动的功效，不仅为政府干预经济的“非常”行政权的动态扩张属性提供制度保障，还为其提供目标指引和目标制约。可见，经济法视域中行政权的扩张绝非意指其超越法律约束而变得“威不可测”，实际上现代法治国家不应存在任何不受控制和约束的权力形式，只是现代社会需要将对干预经济行政权的控制方式由“规范—行为”模式转换为“目的—行为”模式，使其摆脱形式性的规范性法律体系而进入到实质性的目的性法律体系，以新的制度理性取代原有的制度理性。

在经济法的“目标—行为”控权模式下，干预经济行政权的扩张性得到合法性保障，通过目标指引下的“建设性模糊”立法赋予政府更大的自由裁量权，充分利用政府的能动性发挥创造精神，面对市场失灵问题具体问题具体分析，创新经济管理手段。除此之外，市场失灵所可能引发的经济危机和社会危机要求政府必须在有限时间内采取有效应对措施，并即刻产生改变社会现有危急状况的实效。社会和个人不仅诉求秩序价值，还需要在恢复秩序过程中实现效率价值。此刻，正义是否“看得见”让位于正义是否“能实现”，因此，“目标—行为”控权模式下干预经济行政权的扩张性还表现为受程序控制程度的降低，在必要情况下甚至可以暂时从程序控制中解脱。

由此可见，从行政权的角度观察，行政法与经济法的区别在于：建立在形式法治理念的基础上，体现现代法律要素的行政法，虽然为应对现代社会公共事务的复杂性，赋予了行政权已必要的裁量范围，但其主要功能还是通过“规范—行为”的控权模式来限制、约束行政权，即行政法主要是控权法；与之相对，体现实质法治理念、具有明显后现代法律因素的经济法，其主要功能在于通过“目标—行为”的政策性规范引导行政权有目的的、主动干预社会经济生活，即经济法是以授权、指引为特征的政策法。

对干预经济的行政权从行政法模式的规范控制转换到经济法模式的目标控制，难免引起人们对自由的担忧，但自由发展到现代社会已经不仅意味着消极的、排斥权力干预的选择机会，还意指个人实现自身选择的能力，是“我们所拥有的、享受我们有理由珍视的那种生活的可行能力”，市场失灵所导致现代社会环境的变化使得个人实现其选择的能力以及实现其选择的可行能力均受到一定程度的限制，法律赋予的种种自由若不能实现便毫无意义。此时对个人而言，最重要的是获得维持理想生活所必需的物质保障而不是法律所赋予的“自由”。现代社会中对自由的保护不可能是无条件的绝对理想主义式，具体方式取决于社会状态。通过目标指引的干预经济行政权，政府采取积极的甚至是强制的措施，暂时性重新安排个人的权利和义务，表面上是限制人们选择范围，但实质是通过积极手段帮助个人增强实现其选择内容的可行能力，从免于国家干涉的形式自由转向通过国家力量获取的实质自由，以此确保维系个人生存所必需的基本权利的实现，这符合“限制自由权的论据来自自由权原则本身，即只有出于保护和扩大自由才能不得已限制部分自由”。可见，以“目标—行为”为核心的经济法控权模式的目的和使命同样是为了保障个人的自由，只是此时的社会环境要求它更侧重个人可行能力的实质自由。当然，为防止干预经济的行政权偏离应然目标，对其程序的设置在简化事中的实施程序以突显效率优势的同时，应侧重于事前的授权程序和事后报告、审查和追责程序的设置。

五、 结论

实际上，任何社会都不可能存在孤立的、绝对的“正常”行政权和“非常”行政权，在动态意义上，政府干预经济的“非常”行政权是在“正常”行政权基础上出现的，前者无意也不可能完全取代后者，而是对后者的延伸、修正和补充。经济法绝非对行政法的取代，而是在以行政法为基础的前提下针对行政法的先天功能缺陷所做的补充；在静态横截面意义上，基于现代社会的复杂性、变动性以及高风险性，现代政府的权力当然不可能是消极的、僵化的、被动的静态存在，而是对应不同的社会情况呈现出不同形态，在“正常”行政权模式和“非常”行政权模式之间动态转换。因此，经济法与行政法具有动态关联性，虽然行政权不断进出这两个不同法域，但其不能脱离二者法域，经济法与行政法共同完成对行政权的规制，确保行政权无论社会处于何种社会情况，都被限定在宪法框架内，在法治的轨道上运行。

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[责任编辑 刘馨元]

2016-09-10

石启龙，中国刑事警察学院法律部讲师，博士研究生，研究方向：经济法学。

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2095-0292(2016)06-0025-04