论我国遗传资源的国家所有权

李凤琴(嘉兴学院 文法学院,浙江 嘉兴 314001)



论我国遗传资源的国家所有权

李凤琴
(嘉兴学院 文法学院,浙江 嘉兴 314001)

遗传资源的国家主权并不表明遗传资源在国内法上必然归国家所有。遗传资源的主要价值在于遗传信息，占有生物资源不等于拥有遗传资源。目前世界范围内确认遗传资源所有权归属主要有三种模式：归土地所有人所有、归国家所有或归社区共有模式。我们目前不能从现行立法中推导出我国遗传资源的所有权归属，需要在今后的立法中加以明确。考虑到我国将长期处于遗传资源提供者的地位，基于遗传资源与公共利益的密切关系等因素，并通过比例原则的考察，我国的遗传资源应当确认为归国家所有。

遗传资源;生物资源;所有权；国家所有

根据《生物多样性公约》的规定，遗传资源使用者获取遗传资源，需要征得遗传资源拥有者的事先知情同意，并按照共同商定的条件分享因利用遗传资源而获得的惠益。因此，遗传资源之所有权归属，决定了哪些主体可以控制遗传资源的获取和利用，并分享因此带来的惠益。从世界范围来看，各国宪法都对自然资源(无论是矿产资源还是生物资源)所有权归属作出了安排，长期以来遗传资源的保护也往往通过对生物资源的保护来实现。然而，随着生物技术的发展，遗传资源可以脱离生物资源而存在，遗传资源的价值日益显现，生物海盗日益增多，各国逐渐认识到单纯依靠生物资源所有权制度无法有效规制遗传资源的获取与惠益分享等问题。因此，需要通过立法对遗传资源的所有权归属作出明确规定，进而制定可行的遗传资源获取与惠益分享的法律框架。然而，遗传资源所有权对于各国而言是个新概念，各国宪法一般并没有提及，导致各国在明确遗传资源所有权归属方面带来一定的困难。

我国《宪法》《物权法》《森林法》《草原法》以及《野生动物保护法》等法律对森林资源、草原资源、野生动物资源等自然资源的所有权作出了规定，但是并没有提及遗传资源的所有权主体，遗传资源应该归属于国家、社区群体(传统社区或当地社区群体)抑或是个人，理论界对此看法不一。本文将在厘清遗传资源国家主权与所有权，遗传资源所有权与生物资源所有权等概念基础上，针对我国现有法律制度的规定，对遗传资源之所有权安排提出自己的看法。

一、确定遗传资源所有权归属应当解决的两个问题

《生物多样性公约》确认各国对其遗传资源拥有主权权利，这是否意味着一国对其管辖范围内的遗传资源当然地享有所有权？目前许多国家的法律制度承认和保护私人对生物资源的所有权，这是否表明遗传资源也可以由私人拥有所有权？要解决上述两个问题，必须厘清遗传资源国家主权与所有权，遗传资源所有权和生物资源所有权之间的关系。

(一)遗传资源的国家主权与所有权

长期以来，主要作为遗传资源使用国的发达国家将遗传资源视为“人类共同遗产”，将其任意开发利用从而获得巨额利润，而主要作为遗传资源提供国的发展中国家却无法分享因此而获得的惠益。为纠正此种不公平的现象，《生物多样性公约》在序言中重申“各国对其境内的生物资源拥有主权权利”，并在第15条“遗传资源的取得”第1款中规定：“确认国家对其管辖范围内的自然资源拥有主权权利，因而可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。”由此，《生物多样性公约》将长期以来被视为“人类共同遗产”的遗传资源纳入了一国的主权权利范围。国家对于遗传资源的主权权利具体表现为：第一，国家基于主权，享有开发、利用和控制获取其管辖范围内遗传资源的国家权利；第二，国家对于其遗传资源具有保护和管理的责任，即国家必须确保在它管辖或控制范围内的获取和利用遗传资源的活动不致于对其他国家的环境或国家管辖范围以外地区的环境造成损害。

然而，《生物多样性公约》确认一国对自己的遗传资源享有主权权利，它只是解决了遗传资源的国际法律地位，而并未解决遗传资源国内法上的所有权归属。遗传资源的国家主权并不等同于国家对这些遗传资源拥有国内法上的所有权。因为“主权”与“所有权”不是同义词，主权是指国家确定所有权和控制权的权利，包括决定可适用于遗传资源的财产权制度，还可以包括确定准予获取遗传资源的条件，以及如何在主权国家的领土内分享惠益等。此种主权权利对外是独立的、排他的，并且不受他国干涉。而所有权是指权利主体独占或控制财产的状态或事实，它可以是有形物、土地、房屋或无形财产等，并且可以是绝对财产和有限制的财产。所有权与财产利益有关，此种利益保证所有权人享有拥有财产和酌情处分财产的权利，而无论是否使用财产，都可以不允许他人使用或转让财产。

从上述分析可以看出，主权权利是相对于其他国家而言的，它意味着独立性和排他性；而所有权则是一国内部的制度安排，主权权利并不是所有权，不能因为《生物多样性公约》规定了遗传资源的国家主权权利，就推导出国家对其主权范围内的遗传资源当然地享有所有权[1]。因此，在国际公约对遗传资源的法律地位已经作出规定的情况下，我们仍有必要探讨遗传资源在国内法上的所有权归属问题。

(二)遗传资源所有权与生物资源所有权

根据《生物多样性公约》第2条有关“用语”的规定，“生物资源是指对人类具有实际或潜在用途或价值的遗传资源、生物体或其部分、生物种群或生态系统中任何其他生物组成部分”；“遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料”；“遗传材料是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料”。可见，《生物多样性公约》中所称的“生物资源”其范围显然包含了“遗传资源”,而且遗传资源是遗传材料的子集[2]，它主要来自于植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。遗传资源往往依附于生物资源而存在。生物资源一般体现为种子和动植物等有形物质，遗传资源则可能存在于种子和动植物中的遗传信息，可以说占有了生物资源，也就“占有”了遗传资源。那么这是否表明只需要规定生物资源的所有权归属问题，而无需再探讨遗传资源所有权的归属问题？答案显然是否定的，因为我们不能忽视遗传资源与生物资源之间的区别。

从国际社会的实践来看，一开始人们就把遗传资源和其他生物资源区别对待。生物资源可以归属于不同的主体，而遗传资源长期以来一直被国际社会视为“人类共同遗产”。生物资源的权属意识很早就产生了，许多国家的宪法也确认了生物资源的所有权主体，拥有生物资源意味着对该生物实体拥有所有权，权利人可以占有、使用该生物并获取收益，比如将庄稼收割或者将收获后的种子用作科学研究以培育出新品种等。遗传资源所有权观念的产生则与生物技术的发展密不可分。现代生物技术可以将遗传信息从生物体中分离出来，而且遗传信息一旦分离，则可以独立存在，遗传信息提取者可以利用这些信息，并获得巨额利润，而遗传资源的提供者不但没有获益还可能因此而受损害，这种不公平现象催生了遗传资源权属观念的产生[3]。享有遗传资源权才有权对生物资源中的遗传材料进行开发利用，遗传资源权的概念由此从生物资源权中分离出来。由于遗传资源可以独立于生物资源而存在，因此这就给遗传资源与生物资源的所有权主体不归属同一人带来了可能。

目前，少数国家和地区的立法已经区分遗传资源所有权和生物资源所有权问题，规定了不同的所有权主体。比如塞舌尔、埃塞俄比亚、巴西的阿马帕州和阿克里州以及安第斯共同体国家等。根据1996年《安第斯共同体关于遗传资源获取共同制度的第391号决议》(以下简称安第斯共同体《第391号决议》)，含有遗传成分的生物资源可以被赋予私人或集体所有权，而在其第6条第2款中，遗传资源却被认为是“在不损害适用于含有遗传资源的生物资源的财产制度、发现遗产资源的土地，以及相关无形成分的所有权制度情况下，是不能让与、不可占有和没有期限的”。可见，在所有情形下，安第斯共同体内的国家均有效拥有和保留遗传资源的所有权，并且上述权利不受适用于包含遗传资源在内的生物资源所有权制度的限制。

然而，遗传资源所有权应当归国家所有、私人所有还是社区集体所有，不同国家立法作出了不同的规定。

二、确认遗传资源所有权归属的三种模式

遗传资源所有权之归属关系到遗传资源的获取与惠益分享法律框架的构建，进而起到有效保护一国遗传资源的作用，这就促使各国加快国内立法活动的步伐。然而，各国在制定法律以便明确遗传资源所有权方面显然遇到困难。毕竟遗传资源与生物资源不同，生物资源往往体现为种子和动植物等有形物质，而遗传资源由于其标的与信息或相关知识有关，通常具有无形性，因而出现了诸多问题。遗传资源的信息部分对于使用者而言最有价值，而所有权的确定不像包含这类信息的有形物体(一般的生物资源)一样明晰。目前，从世界范围来看，遗传资源的权利归属主要采取三种模式：

(一)根据发现遗传资源的土地所有权而定

根据发现遗传资源的土地所有权主体来确定遗传资源所有权的归属，因为凡是拥有土地及土地上的动物或植物的人，应该同时也拥有其上、其中包括的遗传资源在内的任何东西。此种模式又分为两种情况：

1.确认遗传资源所有权属于相关土地或财产的所有人，国家对遗传资源的获取无特殊管制。在这种情况下，如果没有相反的具体法律，遗传资源的所有权依照发现它们的土地权属而定。一旦在私人土地上发现遗传资源，私人主体并不需要国家核准其生物资源或遗传资源的上市交易。比如在澳大利亚，宪法并没有规定遗传资源所有权的归属，也没有任何联邦立法就此作出规定。对遗传资源的产权归属在没有明确的宪法规定的情况下，这就意味着，联邦政府、各州政府和个人分别拥有在各自地产上发现的遗传资源[4]。根据联邦体制，在澳大利亚境内的遗传资源所有权是依据遗传资源是在联邦、州或地方政府土地、水域或土著社区领域内被发现来确定的[5]。即在联邦所有的土地上发现的遗传资源归联邦政府所有，在地方政府所有的土地上发现的遗传资源归地方政府所有，如果在土著社区或私人土地上发现的遗传资源则归土著社区或私人所有。因此，遗传资源的获取只要相关主体的事先知情同意即可，也就是说，如果在私人所有的土地上获取遗传资源，只需征得土地所有者的许可，国家一般不予干涉。类似的遗传资源所有权归属模式还有英国、加拿大、美国等普通法国家。

2.确认遗传资源所有权属于相关土地或财产的所有人，但是国家保留确定这些资源的获取规则之权力，如肯尼亚、塞舌尔等。在肯尼亚，宪法并没有涉及私人土地所有者是否对土地上发现的遗传资源拥有所有权和控制权的问题，但是肯尼亚一般根据英国普通法对待财产概念。因此，在肯尼亚所有权可以延伸到某人私有财产下面和上面发现的一切东西，包括土地上发现的遗传资源。然而，根据2006年肯尼亚《环境管理与协调(生物多样性和资源养护、遗传资源获取和惠益分享)管理条例》第9条“一切获取遗传资源和利用遗传资源的事项，要求生物勘探者必须获得国家环境管理局颁发的研究许可证，并获得社区和财产所有人的事先知情同意”的规定，虽然根据普通法原则或宪法权利，私人可以拥有其土地上的遗传资源所有权，但是对遗传资源的获取和利用均须获得国家主管当局的批准方可授权进行。

《塞舌尔共和国宪法》第26条第1款规定：“确认遗传资源的所有权属于在其上，其下方或其上方发现遗传资源的注册土地所有人、土地代理人或受托人或其他代理人、受让人或受托人所有”，但是根据第26条第2款之(a)的规定，“在塞舌尔境内发现的遗传资源决定权、控制权和管理权属于政府，应当为了公众的利益并依法行使上述权力”。也就是说，在塞舌尔，土地财产所有者可以拥有其土地上的遗传资源所有权，但是国家仍保留对遗传资源进行管制的权力。塞舌尔国家对遗传资源采取适当干预的模式，其主要理由在于，采取集体管理，即通过政府来管理遗传资源的获取和有效利用，而且在一定程度上能保护公众的利益[6]。

(二)国家所有权模式

此种模式虽然承认含有遗传成分的生物资源可以为私人所有或集体所有，但是国家有效拥有和保留遗传资源的所有权。比如安第斯共同体及其成员国、埃塞俄比亚等国的规定。根据安第斯共同体《第391号决议》第6条规定：“原产于成员国境内的任何遗传资源及其衍生物，都属于该成员国国家或人民的财产或遗产，由各自的国内法加以规定。”哥斯达黎加1998年《生物多样性法》第2条规定：“国家对生物多样性组成部分行使完全的和排他的主权。”该法第6条规定进一步规定：“生物多样性组成部分，不管是野生的还是驯养的，其生物化学的和遗传特性都属于公有财产。”埃塞俄比亚2006年《关于提供利用遗传资源及其公有知识和公有权利公告》第5节申明，“遗传资源的所有权属于国家和埃塞俄比亚人民”。可见，在这些国家，遗传资源被视为是公共财产，而由国家享有所有权。

可以看出，遗传资源的国家所有权模式，主要为一些发展中国家所采取。一些学者认为，国家作为合适的主体拥有遗传资源所有权，是源于国家对于遗传资源在国际法上拥有国家主权所得出的结论。而且他们认为，把遗传资源视为国家财产，将提供一个为发展中国家能够由于遗传资源的获取和利用而获利补偿的法律框架[7]。

(三)社区共同所有权模式

此种模式认为遗传资源的所有权归社区共同所有。比如孟加拉1998年《生物多样性与社区知识保护法》第6条规定：“孟加拉境内的、和原产于孟加拉的所有生物与遗传资源以及孟加拉所有相关智力和文化知识与实践，无论其是有形的存在、还是无形的表达，都永远属于孟加拉人民，并为了孟加拉过去、现在和未来的人民而存在。因为所有生物与遗传资源以及所有相关的智力和文化知识与实践都被本法宣布为共同财产制度，因此不能撤销、不得侵犯。由社区和居住在不同地理区域的人组成的孟加拉人民是这些资源的一般所有者、监管者和保管者，他们对这些因共同拥有而属于孟加拉所有公民的财富有个别和集体的权利。在所有关于所有权的法律争端中，共同所有权优先适用并得到法律的支持。”可见，孟加拉的遗传资源虽然为孟加拉人民所有，但是由社区行使共同的所有权或支配权。此种社区共同所有权模式，体现了遗传资源作为集体权利的性质，因为遗传资源一般是经由传统社区或当地社区的历代人民改良和保存而得以维护的，这些社区的人民理应因他们的付出得到回报。而且在保护和改良遗传资源的历史进程中，很难区分每个人对遗传资源所作出的贡献，因此，将遗传资源所有权归于社区共同所有较为合适。

三、我国遗传资源所有权归属之争

(一)遗传资源归国家所有或集体所有的可能依据

我国《宪法》第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”

2007年《物权法》第四十五条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有”；第四十六条规定：“矿藏、水流、海域属于国家所有”；第四十八条规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外”；第四十九条规定：“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有”。此外，1985年《森林法》(1998年修订)，1985《草原法》(2002年修订)，1989年《野生动物保护法》(2004年修订)等法律对森林资源、草原资源、野生动物资源等所有权作出了规定，即上述资源归国家所有，法律规定属于集体所有的除外。

可以看出，上述提及的法律中并没有采用“遗传资源”的概念，而只是确定了包括生物资源在内的自然资源的国家所有或集体所有制度。虽然2000年《种子法》(2015年最新修订)对种子资源的保护作出了规定；2005年《畜牧法》(2015年修订)通过专章规定了“畜禽遗传资源的保护”；2008年《畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》进一步明确了畜禽遗传资源的概念，但是仍未涉及遗传资源所有权的归属问题。

那么，我国境内的遗传资源能否归属国家或集体所有？一些学者认为，遗传资源作为自然资源的一种应当归国家所有，这与《生物多样性公约》规定的国家主权原则精神相符合，也符合各国有关自然资源国家所有的立法规定[8]。也有学者认为，尽管遗传资源权是一种新型权利，但是该权利的设计，不宜进行颠覆式重构，仍应以继承原有法律传统为主。按照现行法律规定，土地、森林、草原等分为国家所有和集体所有，野生动物归国家所有，以此相对应，遗传资源所有权归国家或集体所有[9]。然而，正如上文已经提及，遗传资源国家主权并不能直接推导出遗传资源的国家所有权；遗传资源可以独立于自然资源而存在，因此自然资源的国家或集体所有权也并不表明遗传资源必然归国家或集体所有。

(二)遗传资源归个人所有的可能依据

民法中有关所有权的原始取得方式包括生产、先占、添附等，这些取得规则主要适用于物，但是有些学者认为，遗传资源所有权取得也可以类推适用。具体来说，对于驯化品种，驯化行为类似于生产，除法律另有规定外，驯化人应当取得驯化品种遗传资源的所有权；对于野生品种而言，除法律另有规定外，则可以采用先占取得规则，先占的标准是最先取得遗传信息的实际控制[10]。

也有学者认为，生物遗传资源属于民法上所指的物，因此有关生物资源的获取、使用等权利安排应当适用民法上物权的规定。《物权法》第四十八条规定自然资源原则上归国家所有，但是农民集体土地上的植物遗传资源并不是自然形成的，而是农民世代选育的结果，因此不能援引第四十八条将农民土地上的植物遗传资源归国家所有。而根据《物权法》第一百二十五条的规定，“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”，土地上的收益自然也就包括其承包土地上的遗传资源，农民在自己承包土地上培育出来的植物遗传资源，由于是该农民劳动的结果，应该归农民私人所有[11]。

然而，遗传资源本质上是一种遗传信息，这种遗传信息并不是人们智力创造劳动的结果，当然人的介入可能会影响该遗传信息的表达(如此则在这过程中包含了人的智力成果，对符合条件的可以授予植物新品种权)，但是从遗传信息生成角度来看，并不改变它资源型生物信息的本质，即遗传信息的传递过程是通过复制从亲代传递到子代，进而通过转录和翻译以蛋白形式表达为形状的过程，它是生物体本身内在的生命机理[12]。因此，遗传资源所有权无法从民法上物的生产或添附来取得所有权。而且遗传资源可以脱离生物体而存在，对于野生动植物品种而言，最先占有了野生生物体，也并不能表明先占者取得了生物体内所包含的遗传信息，因此，也无法采用民法上的先占理论确定遗传资源的所有权归属。

从上述分析可以看出，我国现行立法有关所有权制度无法明确得出遗传资源的所有权主体，然而，遗传资源所有权制度是建立遗传资源获取和惠益分享法律框架的前提，因此，有必要在今后的立法中加以明确。笔者认为，我国的遗传资源应当归国家所有，农村集体或个人都不应成为遗传资源的所有权主体。

四、确立我国遗传资源的国家所有权制度

(一)现行立法中国家所有制的规范功能和目的

《宪法》第九条、第十条分别规定了自然资源和部分土地的国家所有。这些规定国家所有的法律条文所要规范的主要内容包括：第一，合理利用。即国家保障自然资源和土地的合理利用；第二，收益全民共享。《宪法》第九条第一款规定，“国家所有，即全民所有”，即宪法上的国家所有权，系以全民为其权利主体，因此，国家所有财产的收益由全民享有，而非政府或政府的某个部门享有；第三，禁止任何人用任何手段侵占或破坏国家所有的财产[13]。由此可见，宪法中的国家所有制体现了两方面的规范功能：第一，防御功能，即构成禁止国家及其机关侵害全民所有权之命令；第二，保护功能，作为公权力主体的国家及其国家机关，有义务保障全民所有之财产为全民所有，为全民利益而行使[14]。

宪法规定自然资源、土地等财产为国家所有，其目的在于借助其所有从而能够在国家所有的财产领域对这些财产进行积极主动地管理和规制，以实现对国家所有的财产进行有效保护和利用的目的，毕竟组成国家所有的这些财产是我国国民经济和社会发展的重要物质基础，其合理开发和利用将影响人类的生存和发展。

立法者为实现宪法中国家所有的规范功能，在《物权法》上对自然资源、部分土地等规定了私法上的国家所有权，并且进一步细化了“合理利用国家所有财产”以及“收益共享”的标准和措施，从而更好地实现对国家所有的财产进行有效管理和规制的目的。此外，《野生动物保护法》明确规定野生动物资源归国家所有，并且制定了利用和保护野生动物资源的具体规则。可见，宪法上的国家所有以及其他一般法律上的国家所有，其共同目的在于对我国一些重要财产进行有效规制，以便合理利用这些资源，从而达到收益由全民共享的目的。那么遗传资源是否可以纳入国家所有的范围呢？

(二)确立遗传资源国家所有权的考量因素

并非所有财产都应采取国家所有模式实现规制的目的，遗传资源是否应当归国家所有，除了需要考量遗传资源本身的自然属性外，还需要考量我国利用遗传资源的国际地位，结合多方面因素并按照比例原则进行审查。

1.从我国利用遗传资源的国际地位角度考量。

我国与其他国家之间遗传资源的引种、交换历史悠久，但是与引入相比，中国引出的规模和潜在价值更大。由于我国本身生物遗传资源丰富，特有物种和资源类群较多，致使我国一直都是世界各国引种的重点地区，大批的资源被引出境外。统计数据显示，国外很多植物园引种我国植物的种类占其活植物种类总数的10%以上，其中40%-50%为中国特有植物。尽管我国也进行了大量的引种工作，但是引进种类中，品种占很大比例，且很多品种的主要种质来源于中国，引入后多直接繁育推广应用，并没有研究开发出高附加值的商业产品[15]。毕竟，我国现阶段科研能力较弱，对遗传资源的开发利用水平不高，目前尚不能对本国遗传资源进行充分开发，更无法对引进的外国遗传资源进行开发利用。

因此，在遗传资源对外交换中，我国仍长期处于遗传资源提供国，而不是遗传资源使用国的国际地位。然而，由于缺乏保护意识，我国一些科研机构、高等学校的科研人员在对外合作与交流中，将我国重要生物遗传资源作为实验材料提供给境外机构、境外机构在我国境内的分支机构或个人，造成我国特有和具有重要科研和经济价值的生物遗传资源大量流失，而我国并未公平合理地从中分享相关惠益*环境保护部等：《关于加强对外合作与交流中生物遗传资源利用与惠益分享管理的通知》，环发[2014]156号。。要扭转此种不利局面，有效规制对我国遗传资源的非法获取行为，并能使我国相关主体公平合理地分享因利用我国遗传资源而产生的惠益，我们应当在国内法上确立强大的遗传资源所有权主体，这样可以在国际上增强遗传资源所有者的谈判能力，争取更为公平合理的惠益分享安排。而将遗传资源提供国政府作为遗传资源的所有权主体无疑是最强大的[16],而且从世界范围来看，对遗传资源采取国家所有权模式的主要是作为遗传资源提供国的发展中国家，因为它可缓解作为遗传资源提供国的弱势地位。

2.从遗传资源与公共利益的密切程度进行考量。

一般来说，财产越具有整体利益性和长远利益性，则将之规定为国家所有而进行规制的总收益将越高[17]。毕竟这些财产构成了国民经济和社会发展的重要基础，借助国家所有进行规制可以保障其得到合理开发利用，从而使更多的公众受益。

而遗传资源与公共利益的联系非常密切。首先，遗传资源关乎全人类的共同利益。《生物多样性公约》已经注意到在各国主权权利外，还存在着对各国以及全人类的生存至关重要的人类共同利益。而包括遗传资源在内的生物多样性对人类进化和保护生物圈的生命维持系统至关重要，因此出于“维护人类共同利益”的需要，才确认了遗传资源等生物多样性属于“人类共同关切之事项”。其次，遗传资源关乎着我国的粮食及农业安全，它更是医疗、食品、生物科技等领域的重要研究基础，而且作为生物多样性组成部分的遗传资源，会影响我国的生态安全和生物多样性的可持续发展。因此，遗传资源的保护、再生、提高、维持、管理和可持续利用，对于在自然灾害或人类获取而造成的压力下确保粮食安全和生存极为重要，对遗传资源的保护与管制对于我国全体人民在处于环境与生态危机之下的竞争性世界中生存极为重要。然而遗传资源却具有稀缺性，一旦被滥用，则可能会对我国的自然资源、粮食安全、生态环境造成无可挽回的重大损害。因此，鉴于遗传资源与公共利益的密切联系，需要通过将其规定为国家所有进行规制以保护我国的生态安全、粮食安全以及生物多样性的可持续发展。

3.从比例原则考量遗传资源的国家所有制。

遗传资源具有很高的经济价值，但是对其任意开发利用可能会导致对生态环境的严重破坏，从而带来很大的负外部性，但是如果要将消除此种负外部性为目的，而将遗传资源规定为国家所有并借此进行规制作为手段，这还需符合比例原则。也就是说手段本身的成本和收益应当相称，即如果将遗传资源作为国家所有财产进行规制所导致的执行成本明显高于因此而带来的收益，则不宜采取国家所有的方式进行规制。遗传资源具有巨大的经济价值，与公共利益的关系密切，将其规定为国家所有并进行规制，可以使更多的公众受益，因此手段本身的总收益很大。而如果将遗传资源规定为国家所有进行规制，则比如农民在其承包土地上发现的遗传资源，其可能基于自身利益的考量，想方设法进行隐瞒，伺机非法转让，由此可能造成遗传资源的流失，从而导致不会产生收益的成本产生。与此相对应，将遗传资源规定为国家所有借此进行规制的执行成本，还包括查明遗传资源被发现的成本，查明发现者的成本，以及将之收归国有的成本等。然而，笔者认为，虽然借助国家所有对遗传资源进行规制会支出一定的执行成本，但是对于非法转让和获取遗传资源者，我们可以通过专利法上遗传资源来源披露制度加以遏制，对于发现遗传资源的个体，国家可以通过奖励或者经济补偿等方式鼓励其上交遗传材料，而且我国目前已经在全国范围内开展遗传资源的调查和保护工作。在这样的情形下，将遗传资源规定为国家所有，由政府来管理遗传资源的获取和有效利用，其总收益将远远大于其支出的成本，是实现遗传资源价值最大化的最有效途径。

五、结论

遗传资源的获取与惠益分享法律框架应当建立在明确的遗传资源所有权制度安排基础之上，而我国现行法律并没有对遗传资源的所有权归属作出规定，需要在今后的立法中加以明确。就遗传资源的所有权归属，本文得出以下结论：

第一，从民法角度，公民个人无法基于先占、添附或生产取得遗传资源所有权，而且我国今后立法也不适宜将遗传资源的所有权规定为个人所有，因为个人往往受自身趋利性以及寻租行为的驱使，疏于对遗传资源的保护，从遗传资源利用中所获收益也可能并不愿意用于保护遗传资源本身，这样不利于从长远角度保护和管理我国的遗传资源。

第二，从宪法和物权法角度，虽然法律规定自然资源归国家所有或集体所有，但是仍不能推导出遗传资源的国家所有或集体所有，因为自然资源与遗传资源不同，需要对自然资源所有权与遗传资源所有权作出区别对待。而且我国也不宜将遗传资源的所有权归农村社区共有，因为农村社区谈判能力较弱，与遗传资源使用者之间存在信息严重不对称的问题，可能会使遗传资源利用和惠益分享中我国相关主体的利益受损，遗传资源也可能遭到不应有的破坏和流失。

第三，我国应建立遗传资源的国家所有权制度。因为遗传资源与公共利益密切相关，从我国将长期处于遗传资源提供国地位的角度，针对我国遗传资源流失严重的现状，需要借助国家所有对其进行规制，以保障遗传资源的合理利用，保障全民共同利益的实现。

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责任编辑:李富民

On the State Ownership of Gentic Resources

Li Fengqin
(JiaxingUniversity,JiaxingZhejiang314001)

The sovereign rights of States over their genetic resources does not mean that the genetic resources must be owned by the State in their domestic law.The main value of genetic resources is the genetic information,but there are two different concepts of occupied biological resources and possessed genetic resources.There are three models confirming the ownership of genetic resources in the world：owned by landowner,owned by the State or owned by the community.We are unable to determine the ownership of genetic resources from existing legislation of China,which needs to be clarified in future legislation.China is still in the status of providers of genetic resources.The genetic resources are closely related to the public interest,so the genetic resources of our country should be owned by the state.

genetic resources; biological resources; ownership; State ownership

2016-08-06

本文为中国法学会2014年部级课题“遗传资源获取与惠益分享的国际机制及我国的应对”的研究成果之一[项目编号：CLS(2014)D098]。

李凤琴(1972— )，女，浙江海宁人，嘉兴学院文法学院副教授，法学博士，研究方向为国际法。

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2095-3275(2016)06-0059-08