电子送达的理论反思及其制度完善

宋春龙(中国人民大学 法学院，北京 100872)



电子送达的理论反思及其制度完善

宋春龙
(中国人民大学 法学院，北京 100872)

现阶段对电子送达制度的分析仍停留在技术层面，缺乏民事诉讼理论研究支持。职权主义的送达模式及我国既有的送达实践成为电子送达制度入法的正当性基础。应理清电子送达与传统送达方式之间的关系，确立二元平行的送达结构。我国《民事诉讼法》通过设置“受送达人同意”意在保障受送达人的程序参与权，但仅通过填写“送达地址确认书”并不能完全达到效果，还应当依照程序分类的原理在特殊程序中限制电子送达的适用。为保障送达的正确性与程序的安定性，在电子送达成功的判断上，应给予受送达人异议权。

电子送达；直接送达；受送达人同意；程序分类

引言

信息化是当今时代最主要的特征，其集数字化、网络化、智能化等特性为一身，深刻地影响和改变着社会生活的方方面面，司法活动在这场信息化的革命中也深深地刻上了电子化的烙印。无论是主动投入到这场变革中还是被动的迎合，电子司法客观上已是诸多国家普遍采用的司法运行模式[1]。电子司法已经实质性的对传统的法院审判进行了改变，也给法律制度本身提出了新的要求。我国在大力倡导电子司法的应用同时，明确提出了建立智慧型法院的口号，司法电子化已经成为不可逆的趋势*《人民法院信息化建设五年发展规划》对此作出了详细规定。《人民法院信息化建设五年发展规划》中明确提出，“推行网上预约立案、送达、庭审、查询、调解、提讯等便民措施，提供法院与社会公众特别是当事人的在线互动”。。其中，电子送达制度已于2012年《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)修订时增加，《民诉法》第八十七条规定:“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达诉讼文书……采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。”随后，2015年《民诉法解释》又对其进行了进一步的规定。电子送达作为电子司法化的代表，已经从单纯的政策倡导落实到了民事基本法的层面，为传统的送达方式注入了信息化的动力。但是，《民诉法》与《民诉法解释》相加总共只有三个条文，似乎只能称之为“电子送达原则”。相比于公益诉讼、第三人撤销之诉等新增内容理论上的繁荣，理论界并没有给予电子送达制度太多的回应，寥寥的论述也大多围绕着送达方式做千篇一律式的“技术性”描述，缺乏基本理论的探讨，无法给电子送达的制度设计及制度适用提供有效支持。因此，笔者将从理论出发，对电子送达制度的正当性基础进行深入的剖析，梳理电子送达与传统送达之间的关系，分析电子送达中受送达人的程序参与权，并对电子送达制度的完善提出建议。

一、电子送达的正当性基础分析

司法电子化在全球范围内已经成为不可逆的趋势，信息时代的到来不仅影响人们的日常生活，也影响司法服务。互联网、电话等电子信息传播渠道的普及，为人们了解司法信息提供了便利，通过电子方式获取司法信息也成为人们的一种需求。电子送达入法是司法电子化的一个表现，但司法电子化的表现方式繁多，为何电子送达可以如此迅速的被写入民事基本法，恐怕仅以不可逆的司法电子化趋势作为理由还稍显薄弱，仍需从理论与实践两个层面探讨其正当性基础。

在理论层面，职权主义送达模式下电子送达生存空间更加广阔。从比较法的角度来看，送达模式基本可以分为两类，一类是以大陆法系为代表的职权主义送达模式，其将送达视为法院的职权之一，德国、日本均为此种模式。在职权主义送达模式下，送达的开启、进行均由法院主导，当事人仅在有限的环节里享有少量的参与权，并对送达的结果不产生任何影响。根据法院所采取的具体送达方式的不同，一般可将送达分为直接送达、间接送达等。第二类是以英美法系为代表的当事人主义送达模式，其将送达文书尤其是起诉状、答辩状的送达作为当事人的诉讼行为之一，法院并不负责具体的送达行为，当事人可以亲自送达或者委托特定的人进行送达，美国就是此种模式的典型代表[2]。在这两类送达模式中，职权主义送达模式强调法院包揽所有的送达行为，进而需要承担所有的送达成本，因而德、日法院设置了一套成熟的送达方式来提高送达效率、减少送达成本，并在创新送达方式方面有着积极的探索[3]。而在当事人主义送达模式下，法院无需直接进行送达行为，不负担任何送达成本，送达效率与其没有直接关系，自然也没有创新送达方式的动力，这也可以解释为什么在美国，电子送达方式并没有被广泛的认可。我国采取职权主义送达模式，送达属于法院的职权行为，并确立了直接送达为主、邮寄送达、转交送达等为辅的送达方式。现阶段的民事送达由人民法院负责，法院既是送达的启动者，也是送达的实施者，法院具有单方面的职责和诉讼义务，不能送达的风险和诉讼拖延责任也由法院单方承担，送达成本由法院单独承担。传统的送达方式不仅送达成功率有限，而且还耗费大量人力物力，因此必须对送达方式进行创新*实务部门对此有更为直观的认识。参见胡云腾：《“数说”办案》，载《人民法院报》，2013年3月10日。。例如自2011年以来，仅中山市法院司法专递费用就以每年34%的幅度在增长，至2013年，全市法院司法专递费用近122万元，三年来的邮寄送达费用高达292万元[4]。如果可以建立集中的电子送达系统实施送达行为，升级法院依职权送达的具体方式，其在送达效率和送达成本上的优势上是不可估量的。一方面，电子送达可突破传统送达的时空限制。在时间上，与传统的直接送达、邮寄送达相比，电子送达的在途时间几乎为零，大大减少了送达人的负担，送达人不再受制于工作时间，可进行二十四小时的全天送达*即使在技术上允许，也应当作出限定。例如我国台湾地区就对电子送达的时间进行了限定。。另一方面，电子送达发生于虚拟空间，依附于电子媒介的终端系统，被送达人的虚拟地址具有唯一性，送达人可以在任意空间进行送达而不拘泥于法院办公地点或受送达人的居住地，仅以电子送达终端作为送达地址。因此，电子送达实施主体具有任意性。传统送达，尤其是直接送达，需要审判员或者助理审判员、书记员亲自到场，有时还需司法警察、对方当事人等陪伴，邮寄送达受限于特定的邮寄人员，而电子送达可剥离送达主体上的身份属性，使送达主体与送达实施主体分离，由法院的特定人员甚至是技术人员操作即可，这就大大降低法官、书记员的工作量。

在实践层面，首先，我国面临着严峻的送达环境，传统送达方式引起司法资源配置不当。在我国送达实践中，抛开被送达人地址难寻不谈，在获悉送达地址的情况下，有的被送达人居住地与法院相隔甚远，送达在途时间过长，在以直接送达为基本送达方式的规则体系下，法院的送达行为不得不耗费大量的时间，有时一天只能完成一个送达任务。加之我国城乡二元化结构解体之后，并未建立系统的居住地制度，人口流动性不断加大，户口空挂、人户分离现象普遍，受送达人频繁变更住所给送达造成了许多障碍。在涉及众多当事人、涉及跨省市的案件中当事人的送达俨然成了一项严重耗费法院成本的行为，降低了个案的诉讼效率，严重耗费了整个民事诉讼的人力、物力资源，导致整个司法资源配置不当，直接影响了法院的公信力。其次，科学技术的发展给我们的生活带来了深刻的变化，在电子送达入法之前，我国已经在部分民事送达领域开展了电子送达的实践，从中央到地方已经积累了比较充分电子送达的经验。中央层面相继颁布的多部文件、司法解释中都包含了电子送达的内容，具有代表性的有2002年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼程序特别法〉若干问题的解释》*第五十五条规定：“其他适当方式应该包括传真、电子邮件(包括受送达人的专门网址)等送达方式。通过以上方式送达的，应该确认受送达人确已收悉。”，2003年最高人民法院《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》*第六条规定：“原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。”第十八条规定：“以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人己经收到的，人民法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。”，2008年最高人民法院颁布《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》*第三条第六项规定：“有明确的传真号码、电子信箱地址的，可以通过传真、电子邮件方式向受送达人送达。”。地方法院也陆续出台了如浙江高院的《关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定(试行》、重庆高院的《重庆市高级人民法院关于推行民事案件速裁制度的暂行规定》、上海市高级人民法院的《关于民事诉讼涉及送达问题解答(二)》、北京海淀区人民法院的《送达工作程序指引》规定等。地方法院建立了多种电子送达系统，如重庆市第一中级人民法院在知识产权审判中试点推行司法文书电子送达工作。重庆市江北区法院在2012年开发的司法文书电子送达系统[5]。上海市在线诉讼服务平台在整合原有散落在各个部门的网上便民服务措施的基础上，自主研发的一套一站式集约化整体服务平台——“在线诉讼服务平台”等*对研发平台的具体规定请参见王洪坚：《电子邮件送达高效严谨节约——山东青岛中院司法便民实招》，载《人民法院报》，2013年9月5日第1版。。从政策、司法解释的规定以及各地法院具体的实践来看，电子送达在提高送达效率上的作用已经得到了普遍的认可，送达形式也比较成熟，进而为其正式写入《民事诉讼法》创造了条件。

二、电子送达与传统送达的关系

传统送达方式共有六类，按照送达所适用的条件和程序分为直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达，并在适用上形成了先后的序位。电子送达入法后，首先需要处理好与传统送达方式之间的关系。在电子送达入法前，许多法院在实践中建立了电子化的诉讼服务系统，并运用电子技术来完成送达。彼时，电子送达实际为传统送达方式与电子信息技术的结合，实际并未形成独立的种类，仅处于送达方式的电子化阶段。送达方式的电子化有助于改进部分送达方式，起到了辅助传统送达方式的作用[6]。在对委托送达和转交送达两种方式的改造中，可以利用法院之间的内网系统以及与监狱管理部门的内网系统连接，实现委托送达和转交送达的电子化，减少文书传输的时间。在对公告送达的改革中，可以利用法院的网站公告系统完成送达，避免频繁的到特定地点粘贴公告。但是直接送达、留置送达、邮寄送达三类主要送达方式由于受制于特定的送达条件和送达程序，并不能靠单纯的送达电子化来提高其效率。送达方式的电子化受制于传统送达方式适用条件和适用程序，因而对传统送达方式的改造十分有限，即使在实践中出现了可能存在替代直接送达的情况，但也只能作为一种《民诉法》之外的尝试，缺乏基本规范性，尤其是无法从根本意义上取代实践中应用最为普遍的直接送达和邮寄送达，进而成为限制其发展的一个重要因素。

《民诉法》新增电子送达之后，电子送达制度的核心已经从传统的送达方式电子化转变为独立的电子送达方式，便不能沿用送达电子化时期的程序规则，而需明确电子送达与传统送达之间的关系及适用顺序。从立法体例来看，《民诉法》第八十七条规定了电子送达，其条文排在直接送达、留置送达之后，处于邮寄送达之前。根据体系解释，传统的送达顺序为直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达，则现在电子送达应当排在直接送达、留置送达之后适用，凡是能够适用直接送达、留置送达的案件，应当优先适用直接送达。《民诉法》第八十五条规定“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人”，除直接送达之外，其他所有的送达方式仅是对直接送达的一个补充，在顺序上具有天然的后位性。因此，电子送达应排在直接送达之后适用。但如此解释仍有不妥之处，其一，电子送达适用条件过于严格。电子送达是虚拟空间中的送达，其与传统送达发生的维度不同，其送达成功的标志与传统送达有所不同，本就不属于传统送达体系内部，若机械地将电子送达排在直接送达之后，则法院应当提供直接送达不能的证据，否则就违背了电子送达适用规则。《民诉法》第八十七条并未明确规定直接送达不能之后方可适用电子送达，而是在《民诉法解释》第一百三十五、一百三十六条单独设立了电子送达的适用要件。如果将“直接送达失败”作为适用前提，那么电子送达的适用要件就会增加至四个。其二，电子送达依旧受制于职权主义的送达模式。在职权主义送达模式下，受送达人同意的前提是法院倡导适用电子送达，若法院不主动提供电子送达的便利或缺乏适用电子送达的条件，则当事人即使有意适用电子送达亦没有任何主动申请适用的可能。例如在中西部等欠发达地区，人民法院无力建立起独立的电子送达系统，电子送达就没有了适用的可能性，形成电子送达的虚置。在具体适用过程中，法院可依职权在送达进行到任意一步时询问受送达人是否同意适用电子送达，可以在传统送达顺序的任意一环嵌入电子送达。比如，某一文书本来适用直接送达或留置送达，由于路途较远太繁琐，法院又通知当事人提供电子地址从而进行电子送达，这样一来，电子送达的顺位便不再固定，其与传统送达方式之间的关系就更加复杂。

笔者认为，虽然在法条的安排上，电子送达在直接送达之后，但《民诉法解释》一百三十五、一百三十六条已经单独规定了电子送达的适用条件,如果强行将电子送达的适用与传统送达方式捆绑，可能阻碍电子送达发挥优势，因而电子送达不应与传统送达方式挂钩，并应与传统的六种送达方式相分离，不宜将其机械地安置于直接送达之后或是其他送达方式的前后，而应形成传统送达方式与电子送达方式的二元化结构，由法院依职权询问是否适用电子送达。如果法院已经建立了完善的电子送达系统，应当倡导电子送达优先适用，待电子送达不能时再依此适用传统送达方式。但为了保障程序的安定性，应当在诉讼开始时，由法院询问当事人是否接受电子送达，如果当事人拒绝，除非在诉讼过程中当事人主动向法院提出使用电子送达，否则法院不能在诉讼进行中主动适用电子送达。

三、电子送达与受送达人的程序参与权

《民诉法》第八十七条规定“经受送达人同意，人民法院可以采用传真……以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期”。将“经受送达人同意”作为电子送达的适用要件，赋予了受送达人在电子送达方式上的选择权，这是与传统送达方式相区别的突出方面。传统送达方式在权力本位诉讼理念的影响下，送达权责集于法院一身，当事人在送达中并没有真正地参与，没有表达、处分的权利和自由[7]。之所以这样规定，主要出于两方面的考虑，一方面，电子送达本身具有明显的缺陷。首先，诉讼文书的数字化增加了送达的风险。电子送达的客体是各类诉讼文书，而诉讼文书皆以书面文本的形式出现。在电子送达过程中，先将纸质文本数字化，再通过电子媒介进行传输，被送达人收悉的亦为数字化诉讼文书，并非原始诉讼文书。数字化的诉讼文书较纸质版更容易复制、携带，个人信息安全也受到挑战，而人民法院一旦建立了独立的电子化诉讼平台，诉讼文书的传输更加集中，一旦电子诉讼平台受到攻击，整个法院的案件都会受到影响，不法分子甚至可以通过入侵系统制造虚假诉讼文书来谋取不法利益。此外，在诉讼文书进行电子化的过程中亦存在风险，可能因法院工作人员操作不当致使电子化的文书不能与原文书一致，形成信息获得上的不对等，从而影响整个案件的进程，这对电子送达回证的保存提出较高的要求。其次，电子送达的成功证明具有复杂性。电子送达依赖电子媒介，虽然节省了在途时间，但如何证明送达成功还存在疑问。由于送达人与被送达人不再面对面交流，被送达人是否亲自阅读就无从知晓，受送达人可能长时间不查收邮箱、短信甚至社交媒体，这使电子送达的认证和回证程序可能比直接送达等其他送达方式消耗更多的时间。尽管在技术上可以通过电子签名、证书认证等来确认受送达人是否阅读，但不能从根本解决受送达人拒绝阅读或者故意不打开邮件的问题，这也给电子送达的应用设置了难题。

另一方面，电子送达旨在提高人民法院的送达效率，并未对受送达人有所增益。在诉讼中趋利避害是当事人的当然选择,他们会综合考虑送达中的程序利益与程序不利益,决定自己对送达的态度,他们对送达应当有选择权[8]。在传统的六类送达方式中，为了满足正当程序的要求，应首先适用直接送达，只有直接送达不能时，方可适用其他送达方式。虽然有时适用直接送达可能增加法院的成本，但从保障当事人基本程序权利的角度无疑具有正当性。反观电子送达，其设置目的是提高送达的效率，可以看作是法院电子化改革的一个组成部分，但在电子送达过程中，并未给当事人增加任何利益。在传统送达方式中，无论属于直接送达还是邮寄送达抑或转交送达，对受送达人而言并没有任何差别，受送达人只需要在住所处签收诉讼文书，受送达人在送达过程中并不负有任何义务，送达过程简单、易懂，即使存在疑问甚至还可以得到送达人员的解释，而一旦统一适用电子送达，受送达人不但没有增加任何实体与程序利益，反而被课以及时、定期、审慎查看特定电子账户的责任，适用电子送达反而会给其生活造成困扰。既然减损了受送达人送达利益，必须要付出对价，至少做到利益上的平衡。从这个角度来讲，如何使被送达人统一电子送达这一方式，无疑需要作出制度上的引导。例如可以减免一部分诉讼费用，或者延长答辩期限，但是鉴于诉讼当事人追求高效诉讼的考量，减免一部分诉讼费用无疑更具有现实性，尤其是对被告而言，可以因此提高使用电子送达的积极性。

由此来看，将“受送达人”作为保障受送达人程序参与权，避免增加受送达人的诉讼成本有着重要的作用。但是，应当如何理解“受送达人同意”呢？需要从理论上进一步探讨。从同意的方式来看，有明示同意与默示同意之分。明示同意是指受送达人明确以送达地址确认书或其他方式明确同意电子送达方式。默示同意是指受送达人虽然没有明确同意接受电子送达，但是在收到电子送达的司法文书之后，直接或以其他方式回复了该司法文书，或者根据该司法文书的指示作出了一定的诉讼行为。若采明示同意的方式，需要受送达人提供其电子地址，充分保障了受送达人的程序参与权，但也会降低电子送达的适用率。原告在起诉之时通常可以提供电子地址，但被告经常躲避送达、拖延诉讼，寄希望于所有被告都可以积极配合提供送达地址似乎并不可行。在未得到被告同意的情况下，即使得知了被告人的电子地址，法院也无法适用电子送达。若采取默示同意方式，则法院可以在受送达人(一般是被告)不知情的情况下向其邮箱甚至是手机发送讯息，这可以最大限度的扩大电子送达的适用范围，提高诉讼送达效率，尤其针对网络侵权、网上消费者纠纷案件等以具有明确电子地址被告可以起到良好的效果。但默示送达要求被送达人恢复送达文书或作出一定的行为，现在国内外尚无比较成熟的做法，因此可能侵犯无视当事人的基本的程序保障，成为人民法院过度追求效率、草率处理送达的一个方式。在《民诉法》第五十六条新增第三人撤销之后，未经合法送达已经属于“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”，被告可以以此作为开启第三人撤销之诉的理由，因此适用默示同意送达方式应该受到严格的限制。

从同意的效力来看，可以分为概括同意与个别同意。所谓概括同意是指，受送达人一旦同意接受电子送达，即表示同意接受法院未来所实施的所有电子送达行为。所谓个别同意是指，受送达人对每一次法院实施的电子送达行为均需作出表示，并提供其电子送达地址，其每次作出的表示仅对本次电子送达有效。在采取概括同意的方式下，法院只要征得受送达人的一次同意即可，在后续的诉讼中可以当然进行电子送达，甚至在后续进行的其他诉讼案件中也可以进行电子送达。概括同意方式无疑是效率导向的，其要求受送达人在作出同意之初就对电子送达的范围、送达成功的标准以及送达的效果有着全面的了解，并且能够保证自己可以及时查收电子文书。个别同意主义则更倾向于保障当事人的参与权，其要求法院在每次送达文书之前都履行询问受送达人的疑问，并征得受送达人同意适用电子送达的许可，如此受送达人可以根据自身的具体情况灵活地选择是否接受电子送达，但受送达人也可能频繁更换电子地址、反复同意或拒绝电子送达，给受送达人故意逃避、拖延诉讼制造空间，增加了法院适用电子送达的成本，破坏了诉讼的安定性。

《民诉法解释》第一百三十六条规定“受送达人同意采用电子方式送达的，应当在送达地址确认书中予以确认”。开启电子送达，必须在“送达地址确认书中”予以确认，受送达人同意必须明示，且采用书面形式。送达地址确认书一般在起诉应诉之时填写，整个诉讼的送达地址都将以“送达地址确认书中的”地址为标准，送达地址在诉讼中具有不变性，表明受送达人同意在整个诉讼程序中均适用电子送达。由此可见，我国实际采取了明示同意主义与概括同意主义相结合的送达模式。在此模式下，一方面通过确立明示同意主义保障了当事人的程序参与权，使电子送达的是适用能够获得个案适用的正当性基础，另一方面又通过概括同意主义提高了送达的效率，达到了应用电子送达的目的。但是在采取概括同意主义时，仍缺乏具体性的说明，仅仅提供格式化的“送达地址确认书”，无法反应电子送达的适用方式、适用条件和适用效果，受送达人通过“送达地址确认书”根本无法理解电子送达与传统方式的区别。因此，应当在“送达地址确认书”中列明电子送达的条件如电子设备和可靠的邮箱、电子送达的法律效果、电子送达的次数、电子送达相较于传统送达的不同、电子送达的优点，保障受送达人能够在对电子送达作出清晰、完全的的认识下作出自己的选择。

四、电子送达适用案件类型及程序分析

我国将“受送达人同意”作为电子送达的适用要件，以此作为电子送达适用个案的正当性基础，但仅凭“受送达人同意”就可以完全保障受送达人的程序参与权吗？现有的“送达地址确认书”这一简单的事实判断过于简单，即使如笔者所设想，在“送达地址确认书”中明确载明适用电子送达的程序、效果诸多具体内容，受送达人在阅读之后亦不一定能够作出对自己最有利的判断，如果不能明悉其中具体法律效果，受送达人可否以重大误解作为不接受电子送达的理由呢？作为电子送达制度的推动方人民法院，当然希望能够在更大范围内使用电子送达，不免会倡导受送达人接受电子送达，从而左右受送达人的意志，尤其对初次接触诉讼的人来说，这种影响更加强烈。那么是不是有必要通过其它手段限定电子送达的适用呢？从之前中央层面的规定来看，电子送达仅我国的简易程序与海事特别诉讼程序方面得到了应用。例如2002年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼程序特别法〉若干问题的解释》第五十五条规定：“其他适当方式应该包括传真、电子邮件(包括受送达人的专门网址)等送达方式。通过以上方式送达的，应该确认受送达人确已收悉。”2003年最高人民法院《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第六条规定：“原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。”第十八条规定：“以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人己经收到的，人民法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。”

从域外经验来看，不少国家在接纳电子送达时都根据本国的法律文化观念和司法现代化改革进度对其适用的诉讼程序类型和案件范围作出了规定，如芬兰规定债务追索的案件才适用电子送达，西班牙规定釆纳电子送达方式的要件包含了法院和受送达人必须配备相应技术设备。具体到我国的司法实践，受限于我国不平衡的经济发展现状以及不同级别、不同区域法院对送达工作的投入及重视程度,将一定的硬件设备及专业技术人员作为电子送达的统一适用要件并不现实，但至少可以在法律层面限制电子送达的适用的案件类型与诉讼程序。首先，从主体角度出发，电子送达依托于专业的电子设备与电子技术，并非所有的当事人都拥有电子设备或通晓电子技术，如果受送达人是中老年人且又没有接触过电子技术，那么适用电子送达可能不太妥当。根据统计，2014年我国的网民已经达到6.49亿人*对于此问题，请参见中国互联网信息中心发布的《第35次中国互联网络发展状况统计报告》，访问网址http://news.xinhuanet.com/newmedia/2015-02/04/c_133968379.htm，访问时间，2016年6月1日。，这说明还有很大一部分的人不会运用网络技术，因此应当将这一因素纳入考量范围之内。对此，受送达人可以通过律师代理弥补其数字通讯上的弱势，律师一般都通晓基本的电子通讯技术，即使个别年龄稍长的律师也可通过团队协作来克服电子送达带来的通信技术上的知识缺漏。若受送达人有律师代理，可以视为其能够通晓电子技术，允许适用电子送达。其次，送达具有程序法与实体法的双重效果，若因为电子送达失败而引起了缺席裁判，则当事人会受到实体与程序的双重损失。在财产纠纷案件中，此种损失还可以通过上诉、再审程序予以更正，而在人身关系的案件中，由于人身关系判决的对世效力，涉及公共利益，当事人若因为未收到电子送达而受到缺席裁判，其身份关系已经变更，无法再行救济，因此应当考虑电子送达适用的不同类型案件性质。再次，电子送达与网络具有天然的联系，随着人们网络生活的丰富，伴随而来的网络纠纷亦不断增长。典型的网络纠纷如网上侵犯名誉权、网络购物、网络借贷纠纷等。在许多情况下，被告的唯一可知地址就是其电子邮箱或者社交网络账号，因此应当明示允许对此类案件适用电子送达。例如1996年4月11日，英国伦敦皇室法院王座分庭纽曼法官允许原告律师以电子邮件方式，向法院管辖区域外的当事人送达司法命令。此案中，法院允许原告向被告唯一可知的地址——电子邮箱进行送达*对于此案的详细解释，请参见何其生著《域外送达制度研究》，北京大学出版社2006年版，第184-187页。。最后，电子送达以效率为导向，应当契合繁简分流的基本法理。我国诉讼程序按照繁简分为普通程序、简易程序、小额程序、督促程序。其中简易程序、小额程序以效率为导向，与电子送达的制度理念不谋而合，其适用应当不存在疑问。督促程序需要向债务人送达支付令，支付令是法院对债务人的首次送达，无法适用受送达人同意这一基本要件。若允许法院适用电子送达，不仅可能出现电子地址错误致使债务人无法收到支付令从而影响债权人行使权利的情形，还可能成为债务人逃避支付令的借口，因此电子送达不能适用督促程序。

如上所析，对于电子送达适用的案件类型与程序可以作出如下限定。第一，若受送达人聘请了代理律师，则可以推定适用电子送达，送达地址可以为代理律师所提供的电子地址，在受送达人无律师代理的情况下，则应以“受送达人同意”为标准。第二，涉及人身关系纠纷的案件如离婚纠纷、亲子关系纠纷、监护确认纠纷或者在诉讼中同时涉及人身及身份关系，不能适用电子送达。第三，网络购物纠纷、网络借贷、网络侵权纠纷等案件应当适用电子送达。第四，督促程序中送达支付令，应当适用传统送达方式，不能适用电子送达。

五、电子送达成功标准

电子送达的特殊性不仅体现在程序开启及程序分类上的特殊性，也体现在其送达成功标准的特殊性。送达诉讼文书必须有送达回证，送达回证上的日期即为送达成功之日期。传统的送达方式均以书面回证的方式来记载送达成功的时间，法院确认收悉的方式也比较明确。传统的签收看似简约，实质上有效解决了证明受送达人收到诉讼文书、签收是出自其真实意思表示和证据固定三个问题[9]。在直接送达中，被送达人签收送达回证即表明法院送达成功；在留置送达中，由送达人对相关情况进行记录、拍照表明送达成功；在邮寄送达中，一般以受送达人签收表明送达成功。由于电子送达的电子媒介性和时空上的任意性，送达回证与签收制度已经无法适用于无纸化的电子送达，法院如何确认其收悉成为了新的问题。从技术理论角度分析，通过电子媒介传递诉讼文书可分为同步送达和异步送达。同步传输主要指将文书公布在电子媒介上之时其送达即成立，典型代表是网上公告送达。异步传输是指送达进入电子接收系统的时间与受送达人阅读电子文书的时间存在时间差。异步传输和同步传输的主要区别在于，异步传输方式并不要求发送方和接收方的时钟完全一样，字符与字符间的传输是异步的；而同步传输方式则要求发送方和接收方的时钟是统一的、字符与字符间的传输是同步无间隔的[10]。司法实践中的电子送达如电子邮件、手机短信、传真送达是典型的异步传输，法院发出电子文书与受送达人阅读电子文书存在明显的时间差。

进一步讨论，在判断异步传输成功标准上有两种观点，即阅读主义和到达主义[11]。阅读主义主张只有受送达人正式阅读电子文书之后，送达才标志着成功。换言之，即使电子文书已经到达了受送达人的电子收悉系统，若受送达人没有阅读，那么此送达也不成功。到达主义认为只要电子文书进入受送达人的接收系统，送达即告成功，至于受送达人是否已经阅读并知晓送达内容于此无关。从价值判断来看，阅读主义是公正导向的，以受送达人的实质阅读为标准，从严保护受送达人的权利，可以防止出现受送达人因未查收邮件给自身带来实体和程序上的损失，但可能迟迟收不到被送达人的回复，从而有损送达效率。电子送达中，当事人的阅读之后进行回复的成本较低，若遇到特殊情况，当事人阅读之后忘记回复，在特殊情况下可以推定送达成功。例如《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第十三条规定了三种推定送达的方式，即受送达人书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容、受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行、其他可以视为送达的情形。这是在传统送达方式中应用的推定送达成功，若在电子送达中出现条文规定的情形时，亦可以推定送达成功。笔者认为，为了提高送达效率，若立法采取阅读主义的解释方式，应当明确规定推定送达成功的具体情形。到达主义则是效率导向的，以形式化的判断送达成功与否，送达成功的时间等同于文书在途时间，由于电子送达的在途时间几乎为零，法院可借此大幅度提高送达效率，几乎所有的电子送达一经发出就已经送达成功。尽管法院已经按程序实施了送达行为，但由于当事人事实上并不知晓，因此并不能视为有效送达[12]。但在未实际阅读电子文书的情形下，当事人可能会遭受缺席裁判的不利益，难免为了纠错而增加上诉、再审程序，使纠纷解决的中心后移，增加诉讼成本。《民诉解释》第一百三十五条规定“电子送达可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介”。《民诉法》第八十七条第二款规定的“到达受送达人特定系统的日期，为人民法院对应系统显示发送成功的日期，但受送达人证明到达其特定系统的日期与人民法院对应系统显示发送日期不一致的，以受送达人证明到达其特定系统的日期为准”。此条前半段无疑采纳了绝对的到达主义，未对当事人是否实际阅读进行规定。后半段规定的“但受送达人证明到达其特定系统的日期与人民法院对应系统显示发送日期不一致的，以受送达人证明到达其特定系统的日期为准”。这仅仅是对“到达”时间的解释，是从技术角度避免由于电子媒介系统的不稳定而造成送达延迟的情况，只是对到达主义进行补充，未规定任何阅读主义的内容。与2005年最高院发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中第二十九条的规定相比，《民诉法解释》过度强调了送达的效率，而对当事人程序权利保障有所懈怠，体现出浓厚的职权主义色彩。法院一系列的送达行为要受其约束,其送达行为不但要符合法定的程式,而且要通过送达来满足程序保障的基本要求[13]，其中当然包括了送达成功的判断方式。笔者认为，送达成功与否关系到与诉讼结果有利害关系之人的实体利益与程序利益，应当对其提供充分的程序保障权利，因此笔者建议在收悉标准上，现阶段可以采取《民诉法解释》所确定的到达主义，但应当赋予受送达人异议权，若受送达人能够证明其阅读时间与接收电子文书时间不同，应当以当事人的主张为送达成功时间*从技术角度分析，现今电子签名技术、证书技术已经可以满足这样的技术要求，可以准确判断当事人阅读文书的精确时间。。

结语

对于司法改革，龙宗智教授曾提出“从技术到制度”的路径，并解释了“技术”的两重含义：一是立法与司法的技术，强调的是具体制度程序及操作的技术性，即所谓的“工具理性”，属于社会科学的范畴；二是科学技术，即增加法治的科学技术含量，用现代科学技术解决制度上的难题和困惑[14]。电子送达作为新兴技术与传统制度的碰撞，是新兴技术与司法技术的完美融合，也为我国送达制度打开了改革的突破口。但在欣喜之余，我们不能夸大电子送达制度的作用，其虽在效率方面存有天然的优势，但也存在明显的瑕疵。现阶段，对于电子送达的认识还停留在人民法院内部工作方法上和技术手段层面，仍未上升到民事诉讼理论高度，而过于原则的立法又为其解释适用创造了难题，从而无法对实践作出前瞻性、系统性的指导，使整个制度的适用缺乏正当性的基础。因此，应从学理上深入分析电子送达的制度定位与制度功能，将其纳入到我国民事诉讼理论体系之内，否则，电子送达入法只能成为民事诉讼电子化的象征而已。

[1]宋朝武.电子司法的实践运用与制度碰撞[J].中国政法大学学报,2011，(6).

[2]谭秋桂.德、日、法、美四国民事诉讼送达制度的比较分析[J].比较法研究，2011，(4).

[3]张陈果.德国民事送达改革研究——写在德国《民事送达改革法》颁行十年之际，民事程序法研究[J].2014，(2).

[4]律师圆桌.法院“电子送达”的利与弊[N].上海法治报，2015-01-12.

[5]瑞雪，王庆.多措并举，循序渐进——重庆市江北区人民法院开展电子送达工作调查[N].人民法院报，2013-05-09.

[6]廖永安.在现实与理想之间——对我国民事诉讼制度改革的再思考[J].中国法学,2010，(4).

[7]赵泽君.试论民事诉讼当事人送达制度之构建[J].昆明理工大学学报，2008，(3).

[8]王福华.民事送达制度正当化原理[J].法商研究,2003，(4).

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[10]张晓明.计算机网络教程[M].北京:清华大学出版社，2010.125.

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责任编辑:郭 奕

The Reflection and Perfection of the Electrical Service

Song Chunlong
(LawSchool，RenminUniversity,Beijing100872)

The study of The Electrical Service is limited to the technology level but not from the side of civil procedure theory.The Authority System of Service and the Practice of Service provide the legitimacy of Electrical Service.The relationship between Electrical Service and the traditional Service is needed clarifying in order to construct two-dimensional parallel service structure.The Civil Procedural Law tend to use the agreement of the recipient to guarantee the privilege of recipient.However,filling in the service address confirmation could not achieve that effect,the Electrical Service should be limited to particular procedure.The recipient should have the objection right to electrical service in order to guarantee the validity and stability of the procedure.

the electrical service; direct service; agreement of the recipient; classification of procedure

2016-8-24

宋春龙(1989— )，男，山东青岛人，中国人民大学博士研究生，研究方向为民事诉讼法、仲裁法。

D925.1

A

2095-3275(2016)06-0043-09