论公共理性视域下的民事诉讼

丁朋超(复旦大学 法学院，上海 200438)



论公共理性视域下的民事诉讼

丁朋超
(复旦大学 法学院，上海 200438)

民事司法一直在政治理性和技艺理性间徘徊。公共理性作为民主社会公民理性的重叠共识，能够保证公众在平等协商和辩论中达成对某一纷争的共识，进而能够调和政治理性和技艺理性在民事司法中的张力。作为公共理性的重要载体，民事诉讼在程序设置方面应当符合公共理性关于伦理和制度的双向要求，这种要求应当糅合法官—当事人双方对程序的高度参与性以及克制性。诉讼模式和诚实信用作为公共理性在民事诉讼中的重要场域，当前我国的制度构建均与公共理性的要求存在巨大差距，应以诉审商谈主义为进路进行重塑。

公共理性；民事诉讼；商谈主义；诚实信用；诉讼模式

随着新《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称“司法解释”)的正式颁行，关于《民事诉讼法》的修订工作暂告一段落。然而，民事诉讼的研究并没有因为新司法解释的颁行而画上“休止符”，司法公信力也没有因为该解释的颁行而得到显著提升。一方面，该司法解释主要是对民事司法实践中出现的种种问题予以回应，但由于理论研究不足，对实践问题的回应并未充分，反而引发了新的问题；另一方面，新司法解释的内容仍然体现出政治理性明显，而技艺理性明显不足，公共理性因素欠缺的特点。而缺少公共理性的司法，无论政治理性和技艺理性都难免滑向“工具理性铁笼”，导致司法的空心化和司法公信力低下[1]。这种以“司法为民”为理念的新民事诉讼法及其司法解释的修改并未达到预先设定的目标，例如，民事诉讼模式转换并不彻底，修法未涉及当事人主义诉讼模式关于辩论权和处分权的彻底变革；诚实信用原则的设置目的并不明晰，致使该原则在司法实践中有成为“具文”的危险等。如何解决民事诉讼法面临的“工具理性铁笼”是目前学界亟须探讨的问题。本文拟从公共理性理论入手，试图将公共理性理论导入民事诉讼，以期解决民事诉讼法，尤其是诉讼模式与诚实信用原则面临的空心化和多元化问题，以求教于大方之家。

一、一种可能的理论视域：公共理性理论之导入

(一)从“司法为民”说起

“司法为民”的基本内涵是司法的目标是人民的福利和利益；“群众路线”则是实现司法为民的工作方式，其本源是一种技术或策略。从“司法为民”的理念铺陈和司法技术的应用来看，其完全符合韦伯所谓的“理性”*由于韦伯主要从行动者的目的角度来界定理性，故一般将韦伯所谓的理性称之为“目的理性”。。依韦伯的观点，目的理性在西方社会的现代化过程中发挥着决定性的作用。但由于行动者将有利于自我目标实现所依托的人和物都视为“工具”，因此，目的理性很可能会极端演变成“为达目的而不择手段”的工具理性。具体到法律层面，西方社会存在将形式法作为形式理性推广到极致的危险倾向，从而有可能使形式正义吞噬实质正义，将法律变成压迫的工具，二战期间纳粹及其法律就是最惨痛的教训。韦伯虽然发现了这种极致的目的工具理性，但苦于找不到合适的破解方法，只能用“工具理性铁笼”叹息。

哈贝马斯从反思韦伯的目的理性出发，批判这种以自我为中心、“目中无人”的理性主义所导致的“生活的殖民化”，并用“交往理性”(或称为沟通理性)来破解工具理性铁笼，推动社会关系的“主体—客体”结构向“主体—主体”结构转换[2]。罗尔斯也曾提出公共理性概念，但他希望从民主社会公民整体的高度来讨论理性问题，用于解决包括司法在内的社会重大的、基本的公共问题的决策理性。哈贝马斯用交往理性与公共理性展开理论对话，注入了公共理性形成过程与方法的内涵，将公共理性理论提高到一个新的高度，对讨论司法理性问题有很强的启发意义。

(二)公共理性作为核心概念之导入

一般认为，霍布斯最先使用公共理性概念，其将公共理性概念界定为主权者的理性或判断，该理性是建立在公众对某一问题看法的一致性上的[3]。杰斐逊首次将公共理性与法庭审判相联系[4]。康德则从“人理性的公共运用”角度对人类启蒙予以探讨。在康德的公共理性中，交流处于理性的顶层地位，其把忠于理性的“有学识之人”之间的交流看作公共的，虽然交流圈子很小，但大众的启蒙需要基于这种理性[5]。

罗尔斯对公共理性概念作了全新的阐释。其认为，公共理性应界定为公民理性，而非主权者的理性，公共理性的范围应当限定在对宪法根本要素和基本争议问题的探讨上。公共理性是一个民主国家的基本特征，其应当是享有平等身份的公民所共有。同时，罗氏指出与公共理性相对立的是“私人理性”，该理性受公民个人生活属性和范围的限制。罗氏对公共理性的重新定义使人们意识到，政治正义并非只要由哲学家精心构造就能实现，其必须仰赖于人们对它的接受和遵循。公共理性关涉的问题即是：什么样的原则具有“可接受性”？公民应当通过何种途径对公共政策问题进行辩论？由于社会的多元化，任何指望所有人接受一套规范的愿望都是不切实际的。因此，社会必须面临一个现实：正义原则只有面向所有公民且得到公民道德共识的支撑，才有合法性，即便有些公民并不接受之[6]。由此，公共理性是公民在讨论何种正义原则和公共政策(包括立法)可以接受时所体现出来的理性，是公民能够用其公共意识和公共理由达成关于公共政策的基本共识的能力。公共理性意味着公民在那些事关支配自己社会立场的基本(或完备性)学说之间达成了“重叠共识”。这种重叠体现在：该理性是公民的公共精神的表现；目标在于实现公共善和根本的社会正义；其本质和内容具有公共性。相对地，由于个人理性带有较强的道德学说或宗教教义，其不具有社会的公共性，这也反过来论证了公共理性排斥直接从某种整全性学说或其中的一部分出发，推导出一种或若干种政治原则与价值的特殊属性[7]。

哈贝马斯从商谈伦理学的立场聚焦于理性的公共运用程序，用交往理性对韦伯的目的理性和罗尔斯的公共理性概念进行修正。哈贝马斯在肯定韦伯的目的理性关于对社会解释的有效和深刻的同时，指出应对该概念的局限性进行反思[8]。其认为韦伯把理性理解为目的是错误的，交往理性才是理性的真正路径和追求。哈贝马斯认为，目的理性之所以是误入歧途的，原因在于其从单个主体出发，以满足自身的成功为基本动向，滑向“铁笼”困境将无法避免。以法律为例，法律是整合经济和政治的手段或方法，但不可否认法律的阶级性和强制性。也即，就内在而言，这种法律规则只具有合法律性而不具有合法性即正当性，只具有事实的强制力而缺乏规范上的有效性；就外在而言，法治国的法律统治只具有事实的强制性而缺乏规范的有效性或可接受性。这种内在自洽性和外在的合理论证之间的张力构成了现代西方法治国的危机。哈贝马斯从主体互动角度构建的公民自我立法为根基，以商谈的民主程序为操作性机制，这样产生的法律不仅能够作为导控社会的制度，稳定人民的行为期待的规则和社会整合机制，而且能够把系统与生活世界联通起来，翻转系统对生活世界的宰制，使系统就范于生活世界的良性导控，使目的理性听命于交往理性的正常指挥。

就公共理性而言，哈贝马斯依然运用交互理性原理对其进行解释，但其把重点放在理性的公共利用的程序方面。其认为，公共理性是一种主体间的理性，理性的公共运用需要借助于自主的公民在公共领域的商谈过程才能实现。故需要进一步分析交往性的预设条件，以及形成意见和意志的商谈过程。这是实现公共理性的有效途径。它一方面借助于经验法则避免价值多元带来的异议风险，另一方面又将缺乏实体法律依据的“程序暴力”区分开来。在通过“交往实现正义”的法律程序主义中，衡量司法公正的指标在于商谈程序的合理性和理由的可接受性。其独特的魅力即在于通过程序产生实体，诉诸理由达成共识。同时，这种公共理性具有较大的对异议的可容纳度。也即，在对某一问题进行决议时，允许“存异”的情况发生，但经过这一商谈程序后，虽然不满和异议依然存在，但由于程序运用得当，不满和异议均已被充分的表达，“程序的公正可以吸收结果的不公”。决定论证理由和程序的公共性和民主化，使得最终的决定具有了正当性和约束力。

总之，公共理性具有超越国家理性、政党理性、利益集团理性和个人理性的公共属性，具有统一工具理性与价值理性、协调个人理性与国家(政府)理性、沟通大众理性与精英理性的能力[9]。

二、理论与制度的融合：公共理性与民事诉讼的接洽

不可否认的是，公共秩序得以存续的基础是宪政秩序，故罗尔斯将关于公共理性的讨论主要限定于对宪法要素和基本自由权的讨论[10]。但罗尔斯显然忽略了公共理性完全可以扩展至一切公共权力的运行层面中。法律的生命力在于公众对其的遵守和执行，也因此，伯尔曼才高呼“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。显然，公共理性与法律特别是当事人权属明显的程序法存在天然的联系。罗尔斯也明确承认，公共理性概念应当首先适用于法官(尤其是最高法院的法官)，其应体现在法官的判决中。由于法官判决的终局性和强制执行性，因此，公共理性对法官的适用应当更加严格。

第一，司法权的公共属性和法律判断的终局性，决定了其必须体现公共理性。在民主国家，法律应体现大多数人的意志，也即法律是社会正义的化身，其应当存在多数人关于权利义务的“重叠共识”，由此，法律本身即是公共理性的集合体。司法权因作为国家裁判权而被认为是公共权力之一种。从司法权的社会功能分析，其负担着公共理性再生产的过程，也即保证个案的公正。由此，司法权运作下的产品—裁判，应体现公众对公正的重叠共识，追求公共利益最大化的满足。

第二，司法制度是制度伦理的产物。不可否认，司法制度作为人们追求公正的工具，其本身意味着一种伦理的选择，甚至这种选择充满了博弈和冲突[11]。例如，民事诉讼法将公益诉讼独立出群体诉讼而成为独立的诉讼形态，它一方面满足了社会针对公共利益受到损害要求对公共利益进行弥补和对危害行为进行惩罚的愿望，另一方面又技艺性的抹平法律预设的利害关系起诉条件与无法确定利害关系为何的张力。这也就是罗尔斯所说的公共理性和个人理性之间的张力衡平。司法制度的伦理立基于公共理性，司法制度是重叠共识下的产物，而非个人理性的单个体现。因此，法官在司法实践中不能仅仅依据个人偏好而判定案件，判决必须体现公共理性的特质。

第三，“克制与沟通”是司法公共理性的要求和进路。前已论述，司法制度作为重叠共识下的公共理性的衡平产物，其应当体现多数人的伦理要求，也就是法谚所云的：法律是道德的最低底线。那么问题是，如何确定这一底线，换言之，如何判定作为最低道德底线的法律的最低底线？如何实现道德与法律底线的洽和性？笔者认为，桑斯坦的“窄”“浅”论[12]和哈贝马斯的商谈主义为我们提供了研究的视角。桑斯坦认为，为追求法律的最大可适用性，也即能够被大多数人所接受，法律的道德水准不应设置的太高，司法的运行过程应当遵守“窄”“浅”论。易言之，法官对案件的判定应遵守“窄”的规则，只能考虑与案件相关的内容，对于那些与案件不相关的内容以及没有查证属实的内容则不应判决；“浅”是指法律的制定不应太过深奥或制定后公众无法知悉法律为何，这也就是当前世界普遍承认的法律的公开性和平民化。通过这种“窄”“浅”的方式从而达到司法的克制目的。

司法的另一个层面是法律的执行，这涉及法的动态运作过程。由于制定法本身的模糊性和僵硬性，法律在实践中往往会走形变样。应如何保证法律在司法过程中的公共理性遂成为问题。笔者认为，哈贝马斯的商谈主义为保障司法运行过程中的公共理性提供了可资借鉴的范式。由于司法动态运作过程的主体是法官和当事人，法官在判定案件时“目光不断在事实和法律之间来回往返”，从而寻找适合判决依据的事实和法律，这一过程离不开当事人的参与。若司法运作不公开，不引入外部制衡机制，那么很可能导致司法的暗箱操作，司法腐败将不能避免。通畅的司法参与(也即沟通)和制度化平台的保障，能够实现将司法置于公众的监督和批判之下，促使其裁判最大限度地体现公共精神。

民事诉讼作为事实与法律共同作用的“场”，其在维护司法独立，实现司法权的公共理性方面发挥着重要作用。可以认为，由于民事诉讼的动态运行状态——作为程序法，其生命力在于制度的活态化运行，这是实体法所不具有的——决定了民事诉讼是实现公共理性的重要场域，能够集中体现公众的“重叠共识”。

三、公共理性在民事诉讼中的重要场域：诉讼模式与诚实信用之重塑

作为公共理性的重要载体，民事诉讼在程序设置方面应当符合公共理性关于伦理和制度的双向要求。这种要求应当糅合法官—当事人双方对程序的高度参与性以及克制性。由此，公共理性在民事诉讼中的重要场域主要体现在两个方面：关于主体参与程度的诉讼模式之选择以及为保证主体克制性的诚实信用。

(一)民事诉讼模式之再选择

迄今为止，我国关于民事诉讼构造的观点大致可分为三种：职权主义诉讼构造、当事人主义诉讼构造和介于当事人主义和职权主义之间的协同主义诉讼构造。但就论证路径看，“现有的各种民事诉讼构造观多是在移植论、国情论、经济基础决定论以及政策迎合论的范式下展开”[13]，论证上还面临着“明希豪森困境”和“休谟问题”，没有哪一种观点已获充分论证。此外，上述三种诉讼构造观并没有完全反映于我国立法及司法实践中。学理研究和立法、司法分离现象严重。笔者认为，民事诉讼模式之选择应当首先明确价值目标为何，以及是否能够回应当前实践需求，促成司法领域中重叠共识的达成。否则，即使选择某一诉讼构造观，其最终的结果也将是尘封于理论研究的枷锁而被束之高阁。

笔者认为，公共理性视域下的民事诉讼构造观应选择为诉审商谈主义构造观。易言之，民事诉讼构造观应当选择为“诉权保障+法官制约”型模式。该构造观立基于哈贝马斯的交互理论，注重商谈正义在案件审判中的作用。这种模式选择能够回应司法实践的需要，对民事诉讼的立法完善具有积极意义。具体原因如下：

第一，诉审商谈主义构造观能够满足诉讼上的正义价值追求。不可否认的是，无论任何一种诉讼构造观，其目的都是为了追求正义价值。但是，在职权主义模式下的民事诉讼由于缺乏当事人的互动，法官也并非万能的神，因此司法腐败和司法不公现象时有发生，距离其追求正义的目标渐行渐远。而当事人主义与协同主义都想通过提升当事人地位而达到诉讼正义的目的，但他们的前提都是立基于规范主义的正义观。也即凡事都应符合立法规范，否则，该行为将处于不正义的鞭挞之中。早在20世纪30年代，斯密特就对规范主义正义观提出反思，但否定规范主义正义观的后果是，人们不知道该从何处获得正义。基于此，罗尔斯提出了抽象契约主义，麦金泰尔提出了历史情境主义，哈贝马斯则提出了商谈理论。但是，罗尔斯的观点理论存在一个致命的缺陷，那就是，以直觉观念在“无知之幕”下选择的正义是否正确，其本身就值得怀疑。麦金泰尔的学说从特定历史情境考虑，则又陷入了相对主义的泥淖。哈贝马斯的商谈理论以交互行为理论为前提，其着重于从语言行为的四要素为前提来置换罗尔斯所称的“无知之幕”，以此来达到一致的理性选择，体现公共理性。哈贝马斯认为，任何处于以理解为目的的交往活动中的人，在试行其言语行为时，必须满足若干普遍的有效性要求并假定它们可以被验证。这些有效性包括可领会性、陈述的真实性、表达的真诚性和言说的正当性。只要达到这种要件要求，人们达成理解和共识就成为可能，而这种理解与共识就是正确的，诉讼所追求的正义价值旋即被满足。

第二，诉审商谈主义构造观能够回应司法实践需要，促成重叠共识的达成。一直以来，在我国民事诉讼中，审判权居于主导地位，当事人的诉权地位卑劣、得不到应有的保障。商谈主义能够给所有参与者都提供充分表达意见的机会，不仅能够尊重参与者的平等地位和意志自由，并且具有高度的开放性和宽容性，达到对司法垄断现状的强有力冲击。在诉审商谈主义下，能够克服当事人主义和协同主义下存在的“你辩你的，我判我的”的法官判决资料和当事人辩论资料完全脱节的扭曲局面，避免裁判突袭。并且，能够保证当事人在程序中完全被尊重，使当事人相信个案的判决已经达到了公平正义而安心服判。这样，可以大大缓解目前我国上诉率、再审率畸高的现状，有利于司法权威和司法公信力的确立。

应当说明的是，保障诉审商谈主义模式能够良好运行的前提是要建立法官心证随时公开主义和法律观点充分阐明主义。目前我国立法中关于商谈主义的规定已初现端倪*例如，《证据规定》第六十四条明确法官可以自由心证来判断事实，第七十九条法官认定事实应公开心证等。。但不应否认的是，2012年新修订的民事诉讼法并未涉及诉审商谈措施，完善法官心证公开制度和法律观点充分阐明义务将是以后修法的重点。

(二)诚实信用原则之重塑

2012年8月新修订的《民事诉讼法》第十三条第一款增加规定了“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规范。我国学者和实务界人士普遍认为我国民事诉讼法确立了诚实信用原则。本文无意探讨和重复之前已经经过充分讨论的关于该原则为何，其价值和意义如何体现等问题。笔者意欲着重探讨诚实信用原则的适用主体、该原则对主体的规制以及该原则在具体民事诉讼中的具体适用问题。

从《民事诉讼法》第十三条第一款的立法本意来看，诚实信用原则的主要目的是为遏制虚假诉讼，达到约束当事人的诉讼行为，其适用主体似乎不包括法官。但具体到司法实践中，诚实信用原则的适用范围应当是非常宽泛的，例如，法官滥用自由裁量权，侵害一方当事人的利益显然就有违诚实信用原则的要求。由于民事诉讼的运行轨迹始终介于“法院—当事人”两条主线之间，因此，诚实信用原则规制主体的单一性显然与诉讼制度的实际运行不相符合。

前已论述，理想的诉讼状态应该是立基于诉审商谈构造，也即“法官—当事人”共同推进诉讼的进行，两者的诉讼行为和策略也都应当受到规制，实现当事人和法官交往行为的鼓励和督促。在商谈语境中，为了达到纠纷的彻底解决，需要当事人双方的交涉，也需要法官的公正、中立。应当承认的是，这种促使诉讼目的实现的载体即在于陈述和表达，只有要求当事人和法官陈述的真实性*陈述的真实性，主要是指程序性事实和实体性事实在陈述上的真实性。和表达的真诚性*表达的真实性，主要是指当事人行使诉权和具体诉讼权利的真实以及法官在行使诉讼指挥权和裁判权的真实。时，才能保证纷争事实的公正判断，这也是诚实信用原则的要求。

审视我国民事诉讼法关于诚实信用原则的立法规定可以看出，该原则主要目的在于约束当事人的诉讼行为。原因在于：1.立法调研仅将恶意诉讼、虚假诉讼列入当事人违反诚信的诉讼行为，对法官行为不予考察；2.立法将诚实信用原则与当事人的处分权原则放置于同一条款，立法者将诚实信用原则用以约束当事人行为的立法用意非常明显。虽然新《民事诉讼法》第四十四条第三款、第四款以及第一百五十二条对法官诚信设置了一定要求，但只要民事诉讼法未废除庭长或院长审查决定案件，审委会研究决定案件等致使立法失灵和变异制度，也就意味着立法者并未真正重视法官的诚信问题[14]。就诚实信用适用问题而言，作为民事诉讼法的基本原则，其在当事人恶意规避程序或者程序规则不完备时予以适用或者当事人违背诚信的诉讼行为被法官识破时，该原则才具有适用的空间。也即，诚实信用原则已直接被用作裁判性规范予以适用。显然，立法者的目的主要是约束当事人的诉讼行为。若在非约束法官审判行为的情况下，这一规制很可能存在被误用或滥用的危险[15]。用哈贝马斯的话来说，多数人的重叠共识将无法达成，该重叠共识被法官一己之见所避断，公共理性的特质也将荡然无存。

如何保障诚实信用原则的正当适用，使其不偏离公共理性的正道，笔者的基本看法是：1.在诉审商谈主义的前提下构建诚实信用原则，也即将诚实信用原则的范围扩展至法官，由此，可以起到规制法官滥用自由裁量权，要求法官在裁判前应将心证予以公开，在裁判时应充分说明理由[16]；2.针对当前当事人诉权保障不充分的情况，法律应尽量选择适宜保障当事人诉权和具体诉讼请求的规则，减少对当事人滥用诉权或诉讼请求的制裁；3.对引用诚实信用原则作为判决依据时，应充分保障当事人对该判决依据辩论的参与性，达成对援用诚实信用原则的最大重叠共识。

四、结语

民事司法作为在政治理性和技艺理性往返徘徊的制度，其应当具备社会公众所认知的公共理性，体现公众对民事司法运作的重叠共识。只有这样，司法公信力和司法权威才能真正实现。要培养这种重叠共识，实现公共理性在民事司法中的适当运用，我国民事司法制度需要着重注意两个关键点的把握：1.法官公共理性的养成。无论诉讼构造的选择还是诚实信用原则的适用，都离不开法官的参与。作为对事实和法律的最终担当者，法官公共理性是司法公共理性的当然依托。因此，法官在认定事实和适用法律时，应该都具有一些中国问题意识和人文关怀，将社会的普遍正义与法律价值对接融合，避免法律精英与民众观念的断裂。2.公众参与是保证公共理性的必然要求，因此应对这种公共理性的培养设置制度保障。英美法系国家的陪审团制度是公众贴近司法、司法体现公民意志的最佳途径，对我国实现民事诉讼中的公共理性具有借鉴意义。具体到我国的民事司法领域，应对陪审制度进行重新设计，增加陪审员的数量，保证陪审员在案件事实认定中的权利*而非法律认定，由于法律极强的专业特性决定了其不可能被所有人熟练掌握和运用。，避免陪审员“陪而不审”的固有缺陷，不失为一种培养公共理性的良好选择。

[1]吴英姿.司法的公共理性:超越政治理性与技艺理性[J].中国法学,2013,(3):62.

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[14]段厚省.商谈视野下的民事诉讼诚信原则[J].民事程序法研究，2014，(2):30.

[15]丁朋超.民事诉讼中的摸索证明论[J].大连理工大学学报(社会科学版)，2016，(2):69.

[16]章武生.我国民事案件开庭审理程序与方式之检讨与重塑[J].中国法学，2015，(2):71.

责任编辑:郭 奕

On Civil Procedures from the Perspective of Common Rationality

Ding Pengchao
(SchoolofLaw,FudanUniversity,Shanghai200438)

The justice has been wavering between political rationality and technical rationality,both of which are even opposed.As the important common view,the common rationality could reach the agreement in the equal negotiation and the argument,thus,could mediate the tension of between political rationality and techaical rationality.As the important carrier of public rationality,the civil procedure should meet the requirements of ethics and system.However,the great differences between system construction and public rationality require a reconstruction in the way of argumentation on proceeding and trials.

common rationality; civil procedure; argumentation on proceedings and trials; principle of good faith; construction of civil procedure

2016-09-01

本文系2014年广东省教育厅质量工程项目《以工业法为导向的大学专业综合改革》项目的阶段性研究成果。

丁朋超(1989— )，男，河南武陟人，复旦大学司法研究中心研究人员，复旦大学法学院博士研究生，主要从事民事诉讼法研究。

D925.1

A

2095-3275(2016)06-0029-07